Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 587/2010 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a cuatro de febrero de dos mil trece.

Vistoel presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Séptimade lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 587/10, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Miguel Angel Araque Almendros en representación de D. Felipe , contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 7 de julio de 2010 en materia de recaudación, responsabilidad solidaria. En los presentes autos ha sido parte la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Miguel Angel Araque Almendrosen representación de D. Felipe se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 7 julio 2010.

SEGUNDO: Por providencia de fecha 15 noviembre 2010 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y tras la presentación de la misma por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

CUARTO: Por auto de fecha 27 febrero 2012 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.

QUINTO: Por auto de fecha 27 febrero 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 965.684'97euros.

Fundamentos

PRIMERO : La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 7 julio 2010 que tiene su base en los hechos siguientes: En fecha 12 diciembre 2007 se le notificó al recurrente D. Felipe el acuerdo de la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Canarias de fecha 28 noviembre 2007, que al amparo del art. 38.1 LGT 1963 le declara responsable solidario de las deudas tributarias contraídas por la entidad Tenerife Development Company SL en concepto de impuesto de Sociedades 1995, expediente sancionador y Sociedades 1996-1997 y expediente sancionador, por un importe total de 965.684'78€. Frente al acuerdo de derivación y frente a las sanciones derivadas, el recurrente interpuso reclamaciones económico administrativas ante el TEAR de Canarias que las acumuló, y en fecha 7 mayo 2009 se le notificó la resolución desestimatoria. Frente a esta resolución se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que en fecha 7 julio 2010 es desestimado. Contra esta resolución se interpone recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO : La parte actora en su demanda manifiesta que no participó en la comisión de la infracción y no se le ha permitido conocer cual ha sido su participación en la comisión de esa infracción que ha motivado la derivación de responsabilidad solidaria del art. 38.1. Se manifiesta que el recurrente no era administrador de la sociedad; no tenía acceso a los fondos de la compañía; no tenía acceso, tampoco, a la contabilidad; desconocí a los gastos en los que había incurrido la entidad por la construcción de apartamentos; no gestionó ni negoció las labores de construcción del edificio. El tenía un poder que le permitió firmar el Impuesto de Sociedades de la entidad Tenerife Development Company SL. Alega la litispendencia por existir otro procedimiento contra el recurrente. Añade como motivos de recurso: Imposibilidad de declarar a un tercero responsable de una sanción en base a los arts. 37.3 y 38 LGT . La no concurrencia de los requisitos del art. 38 LGT para declarar la responsabilidad solidaria. Indisponibilidad de los fondos de la compañía para proceder al pago de las deudas tributarias que se le imputan. Desconocimiento de datos contables especialmente respecto de aquellos referentes a los gastos deducibles. Falta de motivación del acto impugnado. El recurrente no ha participado ni directa ni activamente en la comisión de la infracción cometida por la compañía. Y suplica que se estime la demanda interpuesta, se acuerde la anulación de la resolución impugnada y se deje sin efecto la misma que le declara responsable solidario de las sanciones impuestas a la entidad Tenerife Development Company SL por el impago del Impuesto de Sociedades 1995, 1996, 1997y sanciones por importe total de 965.684''17€, con todos los efectos inherentes a ello incluida la condena en costas a la administración demandada por temeridad.

El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO: Hay que poner de manifiesto que este Tribunal en sentencia de fecha 10 mayo 2010, recurso contencioso administrativo nº 349/2008 se trató una cuestión idéntica que bien conoce el recurrente. En esa sentencia se decía textualmente:

' Para centrar la cuestión ante la demanda interpuesta, hay que concretar que se discrepa de un acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria basada en el art. 38 LGT .

El citado precepto dispone: '1. Responderán solidariamente de las obligaciones tributarias todas las personas que sean causantes o colaboren en la realización de una infracción tributaria'.

Para la parte actora la declaración de responsable solidario basado en el art. 38.1 LGT le ha ocasionado indefensión. Pero como ha expuesto el TC en múltiples ocasiones: 'En el contexto del art. 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, si se produce por vía legislativa sobrepasa el límite del contenido esencial prevenido en el art. 53 y se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la Sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso, utilizar los Recursos contra las resoluciones judiciales' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2001 ).

Para el actor, la Administración se ha basado únicamente en una sentencia del Juzgado de lo Penal que prejuzga en el presente recurso unas consecuencias jurídicas que no pueden ser trasladadas a este ámbito de la jurisdicción, y añade que no existen otras pruebas, teniendo incluso la Administración dificultades para encontrarlas, como así se encuentra el recurrente con dificultades para aportar pruebas en contra de esa sentencia penal sobre todo.

En definitiva, la parte actora entiende que esa sentencia penal entraña, una toma de postura favorable para la Administración en perjuicio del recurrente que se ve imposibilitado en aportar otras pruebas que la desvanezcan o destruyan de ahí su absoluta indefensión.

Es obvio que esa indefensión alegada no solo no se ha producido, sino que puede o podía haber aportado diferentes pruebas que a su juicio y según sus planteamientos de defensa fueran a destruir las aportadas por la Administración que según entiende son escasas pues se reducen a esa sentencia penal.

En consecuencia no existe esa supuesta indefensión que se alega por la parte actora.

CUARTO: Consta en el expediente administrativo que en virtud de escritura pública de fecha 20 octubre 1994 se constituyó la sociedad Tenerife Development Company SL siendo sus promotores D. Romulo y D. Severino , de nacionalidad irlandesa, representado por D. Felipe . La sociedad se constituyó con un capital social de 1 millón de pesetas dividido en 100 participaciones suscribiendo D. Severino el 99% y D. Romulo el 1%, siendo este último designado administrador societario.

El objeto social era la construcción, para su venta, de un complejo residencial denominado las Adelfas compuesto de 82 bungalows, 5 locales comerciales, y zona de aparcamiento. La citada sociedad a través del recurrente procedió a la venta de los inmuebles en 1995, 1996 y 1997 compareciendo el recurrente en las escrituras públicas como parte vendedora y en otras ocasiones en representación de la parte compradora. La entidad no presentó autoliquidaciones por el Impuesto de Sociedades en 1995, 1996 y 1997. El procedimiento de comprobación tributaria se inició el 15 febrero 1999 comprobándose que en esos tres periodos no se había procedido al pago del tributo en cuestión. Ante la posible existencia de delito fiscal se remitió el expediente al Ministerio Fiscal, iniciándose actuaciones penales contra el administrador de la entidad D. Romulo ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, transformadas en juicio oral y dictándose sentencia absolutoria el 14 mayo 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (folios 139 y ss).

En la referida sentencia se reflejan como hechos probados:

'Probado: así se declara

PRIMERO.- Que en virtud de escritura pública otorgada el 20 de octubre de 1994 ante el Notarío de S/C de Tenerife D. Lucas Raya Medina con nº de su protocolo 3390, se constituyó la sociedad 'Tenerife Development Company S.L.', siendo sus promotores D. Severino , de nacionalidad irlandesa, quien actuó representado por el Abogado D. Felipe , según poder otorgado por el mismo Notario el 15 de septiembre de 1994, y el acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, asesor fiscal, diplomado en empresariales, con domicilio profesional en la C/ Alcántara, nº 13- 4º de esta capital, y a quien D. Felipe había elegido a tal fin, con un capital social de un millón de pesetas, dividido en 100 participaciones, suscribiendo aquél el 99%, mientras que el acusado Romulo , el 1% restante, siendo designado, en dicha escritura de constitución, como administrador único y aceptando el cargo, el acusado, quedando inscrita la sociedad en el Registro Mercantil el 12 de diciembre de 1994 al Tomo 1145, Folio 211, Hoja TF 9623, fijando los Estatutos Sociales el domicilio social de la entidad en el despacho profesional del acusado, con amplio objeto social relacionado con el sector y actividad inmobiliaria según el art. 2º de los Estatutos Sociales.

Por escritura pública otorgada ante el mismo Notario el 17 de Enero de 1995, con nº de su protocolo 139, e inscrita en el Registro Mercantil el 7 de Febrero de 1995, el acusado, siguiendo instrucciones del propietario de la Sociedad, otorgó poder con amplias facultades de representación ' de la Sociedad' a D. Felipe , que coinciden con las propias del Administrador Unico, a excepción de la ejecución de acuerdos de la Junta General y vigilancia de su cumplimiento, así como la determinación del empleo, colocación o intervención de los bienes de la sociedad y aprobación provisional de las Cuentas, convocatoria a Junta y reparto de beneficios. Así mismo, Dº Estanislao , por orden del verdadero propietario de la sociedad D. Severino , representó voluntariamente a la misma en varios actos de su giro o tráfico, teniendo poder de disposición de sus cuentas y controlando para aquél la marcha de la misma, ayudado de otras personas, que no se juzgan, quienes se encargaban de la contabilidad.

SEGUNDO.- La citada sociedad, actualmente carente de patrimonio, en el desenvolvimiento de su objeto social, contruyó para su venta un complejo residencial denominado 'Las Adelfas' compuesto por 82 bungalows, 5 locales comerciales y zona de aparcamiento, con un coste de 651.122.690 .-pesetas (distribuido en 370.000.000.-pesetas que ascendió el coste del solar con parte de edificación, y coste de construcción del complejo que ascendería a 281.122.690 ptas), según cálculo estimado de la Inspección Tributaria basándose en los requerimientos de información a terceros que se han relacionado con la citada Sociedad. La citada sociedad, a tráves de Sr. Felipe que la representaba, y que no ha sido acusado, y siguiendo instrucciones de D. Severino y D. Estanislao , tampoco acusados, procedió a la venta de dichos inmuebles en los ejercicios 1995, 1996 y 1997, compareciendo aquél a otorgar escritura pública de venta ante Notario y en virtud del citado poder en representación de la Sociedad, como parte vendedora, haciéndolo en ocasiones también en representación de la parte compradora, igualmente apoderado a tal efecto, si bien, y aunque en ocasiones lo hacía él mismo, en otras daba conocimiento de las ventas al acusado, quien se limitaba a efectuar el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y gastos, tanto notariales como registrales, desconociéndose quien recibía el precio de las ventas.

TERCERO.- En concreto en el año 1995 el importe de las ventas ascendió a 108.268.426.-pesetas, los m2 vendidos fueron 679, siendo el coste de venta de 46.193.644.-ptas; en el año 1996, el importe de las ventas sería de 862.921.754.-ptas, 6.051 los m2 vendidos, mientras que el coste de ventas ascendería a 411.652.221.-ptas, y finalmente en el año 1997, el importe de las ventas sería de 292.033.187.-ptas, los m2 vendidos 2.841 y el coste de ventas de 193.276.825.-ptas.

Teniendo en cuenta los anteriores datos contables, los cuales no constan que fueron conocidos en su integridad por el acusado, el cual, si bien sí era sabedor, en su condición de asesor fiscal en ejercicio y diplomado en empresariales, de las obligaciones contraídas, y en especial del deber de tributación de la sociedad, de forma consciente y voluntaria no presentó en los ejercicios 1995, 1996 y 1997 declaración fiscal alguna, reconociéndolo en la primera comparecencia ante la Inspección Tributaria, no teniendo los fondos disponibles ni poder de control de la empresa, de la que se desentendió, no realizando actividad alguna por conseguirlos de las personas que sí tenían tales conocimientos, así como poder real de decisión y fondos para atenderlas, por lo que calculadas las bases imponibles en régimen de estimación directa al no presentar la documentación requerida a la Inspección Tributaria, se desprende que la Sociedad, actuando a través de su propietario, no imputado, y de sus colaboradores reales, tampoco acusados, eludió el pago de los tributos correspondientes al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, durante los años 1.995, 1996 y 1997, por cuantía superior a 15.000.000 de Ptas. en cada uno de los tres periodos , debiendo haber ingresado la sociedad unas cuotas de cuantía 21.726.174.-ptas en el año 1995, de 157.944.337.-ptas en el año 1996 y de 34.564.727.-ptas en el año 1997.'

En la misma se específica el papel del hoy recurrente en la sociedad Tenerife Development Company, quien eligió al acusado, posteriormente absuelto, para integrar la sociedad, y destacando su importante papel tanto en lo relativo a la designación del socio minoritario al ostentar poderes tan amplios como los que corresponden a un administrador, poderes otorgados por D. Severino .

QUINTO: Con arreglo al art. 38 LGT mencionado y el artículo 12.1 del Reglamento General de Recaudación la actividad administrativa de materialización de esa responsabilidad se ha dirigido contra los responsables solidarios, si los hubiere, cuando el deudor principal no satisfaga la deuda, previa declaración de responsabilidad.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de abril de 2003 dice:" esta Sala en sus sentencias de 26 de mayo de 1994 y en la más reciente de 24 de septiembre de 1999 (Recurso de Casación núm. 7687/1994), ha explicado que:

'Con el fin de garantizar, asegurar, reforzar, en suma, conseguir que las obligaciones tributarias sean cumplidas, nuestro Derecho Tributario regula diversas instituciones que se pueden sistematizar del siguiente modo:

a) Utilización de sujetos pasivos peculiares, que no existen en el Derecho privado, como son los sujetos sustitutos, con retención o sin ella, y los sujetos retenedores, sin sustitución, además del sujeto contribuyente que es el que ha realizado el hecho imponible ( artículos 30 , 31 y 32 de la Ley General Tributaria ). La justificación de la existencia jurídica de los sujetos sustitutos y retenedores es puramente funcional y pragmática.

b) Establecimiento de la solidaridad en la sujeción pasiva, cuando dos o más personas concurren en la realización del hecho imponible ( art. 34 de la Ley General Tributaria ).

c) Declaración legal de sujetos responsables solidarios o subsidiarios, que a pesar de no realizar el hecho imponible, y no ser, por tanto, sujetos pasivos, se les obliga junto a estos a pagar solidaria o subsidiariamente las deudas tributarias ( art. 37 , 38 , 39 y 40 de la Ley General Tributaria ).

La justificación se halla en la participación dolosa o en la colaboración en la comisión, junto con el sujeto pasivo, de infracciones tributarias o por la negligencia en las gestiones fiscales, de determinadas personas (liquidadores, síndicos, etc).

d) Incorporación de diversas garantías, como son la prelación de créditos (art. 71), hipoteca legal tácita (art. 73), afección real (verdadero derecho real de garantía de naturaleza administrativa (arts. 41 y 74), derecho de retención de las mercancías respecto de los impuestos que gravan su tráfico (art. 75 ) y, por último, avales bancarios, hipotecas o prenda sin desplazamiento en los supuestos de suspensión, fraccionamiento o aplazamiento de deudas tributarias, líquidas, exigibles y vencidas (art. 77).

La justificación de estas garantías es la de vigorizar el crédito tributario, utilizando a tal efecto instituciones traídas del Derecho de Obligaciones general ...' (...)".

En el presente caso, la Dependencia de Recaudación declara al recurrente responsable solidario de las deudas tributarias de la sociedad TENERIFE DEVELOPMENT COMPANY SL razonando en el acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria (folios 2 y ss del expediente), a cuya integridad nos remitimos, destacando ahora que del resultado de las numerosas actuaciones y diligencias practicadas e informaciones obtenidas estamos ante un supuesto de imputación de la comisión de una infracción al responsable. A quien se le impone la carga de las obligaciones tributarias por la realización de una conducta causante de una infracción tributaria.

Los hechos sancionado e imputados por la Administración al deudor principal se integran en los artículos 77 y 79 a) LGT de 1963 con las modificaciones de la Ley 25/1995, según se recoge en los expedientes tramitados por infracciones tributarias graves obrantes a los folios 31 y ss. del expediente administrativo.

Para declararse esta responsabilidad solidaria del artículo 38 se exige una participación directa, un vínculo directo. Y existe esa especial relación, o directísima relación entre el hoy recurrente y la sociedad deudora principal. El actor sostiene que la única base con la que cuenta la Administración es la sentencia del Juzgado de lo Penal, pero no es así, la escritura pública de constitución de la entidad, las escrituras públicas existentes evidencian los amplios poderes que dentro del marco de la entidad ostentaba el recurrente, poderes que le sirvieron para designar administrador a D. Romulo . La sentencia penal es producto de unas investigaciones oficiales, de diligencias y pruebas judiciales y tienen carácter público. Las escrituras públicas ostentan el carácter de documento público, en ellas ha intervenido un notario con arreglo a derecho, como establece el art. 317 LECivil . No se ha solicitado por la parte una prueba expresa tendente no solo a demostrar su ausencia de cooperación o colaboración en las infracciones tributarias, sino que tampoco se ha pretendido la impugnación de esos documentos públicos que hacen prueba y a los que nos hemos referido.

Su especial relación con el auténtico propietario de la envidadle hacía conocer las especiales circunstancias de la entidad y que más tarde dieron lugar a la infracción tributaria, uno de los requisitos esenciales exigidos en la norma para que se produzca esta declaración de responsabilidad solidaria, de ahí que a la hora de declararse la responsabilidad asuma los derechos y obligaciones del sujeto pasivo.

La certeza de los hechos descritos, de los que se evidencia con claridad la participación de la actora, en los términos expuestos, no se ve enervada por las alegaciones exculpatorias de la parte recurrente ni por la prueba documental practicada.

El art. 38 LGT exige además de esa estrecha relación entre el propietario de la entidad deudora principal y el recurrente, una colaboración en la realización de la infracción tributaria, requisito cuya existencia niega la parte actora.

Es cierto que el recurrente no ostentaba la condición de socio de la entidad en el momento de cometerse las infracciones tributarias, pero si ostentaba la representación del socio de nacionalidad irlandesa y con domicilio fuera de España.

Lo señalado tiene una especial relevancia puesto que es lo que acredita la constante intervención del recurrente en aquellos actos que han contribuido a dejar de ingresar las deudas tributarias. El recurrente eligió a D. Romulo como administrador único de la sociedad y ello como consecuencia de los amplios poderes de representación que poseía. Y acto seguido D. Romulo otorga poderes con amplias facultades a D. Felipe y así actúa en representación de la sociedad de manera constante en las escrituras de venta de los inmuebles construidos como representante de la parte vendedora, disponiendo de los fondos de la entidad por ello su actuación en la comisión de las infracciones tributarias era de cooperación necesaria. Su actuación, era necesaria en el sistema que se había organizado para la elusión de los tributos. Su intensa participación en la actividad mercantil de la sociedad, su intervención como representante del vendedor, evidencia que el recurrente era conocedor de que se estaban cometiendo infracciones tributarias y de que estaba colaborando de una manera acertada y activa en la comisión de las mismas.

En definitiva, las pruebas reseñadas y que obedecen a una consolidada jurisprudencia para determinar esa vinculación son suficientes para establecer la responsabilidad de la parte recurrente :En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. Sin que la Sala, en atención a lo dispuesto en el artículo 139. 1 LJCA , aprecie la concurrencia de méritos que justifiquen la condena en costas.'

CUARTO : La parte actora en el presente recurso viene a manifestar que tras la reforma operada del art. 37 con la Ley 25/1995 no se pueden extender las sanciones en la responsabilidad solidaria que nos ocupa. Dicha interpretación es errónea en cuanto que la responsabilidad solidaria que se ha declarado está basada en el art. 38.1 LGT . La responsabilidad solidaria citada requiere de la causación o colaboración en la realización de una infracción tributaria. Frente al régimen general de responsabilidad tributaria en el ámbito de la configuración de la deuda tributaria, contenido en el artículo 37 de la Ley, el artículo 38.1 contiene una norma específica que trata de evitar conductas que cooperen o causen la infracción tributaria, y ello lo hace, imponiendo también una responsabilidad específica.

Es cierto que en la citada redacción del apartado 3, del artículo 37, se establece expresamente la exclusión de las sanciones - haciendo manifestación expresa del principio de personalidad que rige las mismas- y no exigibilidad del recargo de apremio, salvo que transcurra el período voluntario que se concede al responsable, sin efectuar el ingreso; pero no lo es menos, que la responsabilidad que se establece en el artículo 38.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , es consecuencia de la conducta causante o colaboradora en la comisión de una infracción, conducta necesaria para la comisión de la misma, a la que responde la ley con una declaración de responsabilidad solidaria.

No tendría, por ello, sentido, que se colabore en la comisión de una infracción tributaria con un comportamiento necesario para la realización de la misma y luego se alegue el principio de 'personalidad', cuando la declaración de responsabilidad se produce por la conducta constitutiva de comisión de la infracción o de colaboración en la realización de la misma.

QUINTO : Alega que no concurren los requisitos del art. 38 LGT 1963 . Alega el recurrente que tan solo colaboró en el desarrollo normal de l actividad mercantil de la entidad Tenerife Development Company SL vendiendo sus activos, al igual que colaboraron otros profesionales. La mercantil comenzó el desarrollo de su actividad empresarial consistente en la construcción, para su venta, de un complejo residencial denominado Adelfas, compuesto por 82 bungalows, 5 locales comerciales y zona de aparcamiento. La sociedad procedió a la venta de los inmuebles en 1995, 1996, y 1997 y el recurrente comparecía en las escrituras públicas como parte vendedora. En cuanto a la venta de activos, se realizaba a través de la entidad Tenerife property Shop SL que era la que contactaba con el cliente, el actor intervenía en la gran mayoría de los casos como representante del vendedor. Entre 1995 a 1997 la entidad Tenerife development Company SL no presentó autoliquidaciones del Impuesto de Sociedades ni aprobó las cuentas anuales ni las depositó en el registro. La Administración tributaria inició el procedimiento de comprobación el 15 febrero 1999 y ante el posible delito fiscal remitió el tanto de culpa al Ministerio Fiscal y en el caso concreto del recurrente en auto de fecha 20 mayo 2002 se acordó el sobreseimiento provisional por no haber quedado acreditada su participación en la administración de la empresa. En modo alguno, se ha acreditado la colaboración o participación del recurrente, de ahí que no estemos en el caso del art. 38.1 LGT . La intervención del recurrente en las infracciones tributarias no es tan colateral como pretende hacerse ver. Todo lo contrario, su intervención desde el inicio de la sociedad era básica. En la escritura pública otorgada el 20 de octubre de 1994 ante el Notarío de S/C de Tenerife D. Lucas Raya Medina con nº de su protocolo 3390, se constituyó la sociedad 'Tenerife Development Company S.L.', siendo sus promotores D. Severino , de nacionalidad irlandesa, quien actuó representado por el Abogado D. Felipe , según poder otorgado por el mismo Notario el 15 de septiembre de 1994, y el acusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, asesor fiscal, diplomado en empresariales, con domicilio profesional en la C/ Alcántara, nº 13-4º de esta capital, y a quien D. Felipe había elegido a tal fin. Se le otorgó poder con amplias facultades de representación ' de la Sociedad' al recurrente D. Felipe , que coinciden con las propias del Administrador Unico, a excepción de la ejecución de acuerdos de la Junta General y vigilancia de su cumplimiento, así como la determinación del empleo, colocación o intervención de los bienes de la sociedad y aprobación provisional de las Cuentas, convocatoria a Junta y reparto de beneficios.

Tiene una especial relevancia a la hora de tener por acreditada la necesaria colaboración del recurrente en la comisión de las infracciones tributarias la constante intervención del recurrente en aquellos actos que han contribuido a dejar de ingresar las deudas tributarias. Además es significativoque el recurrente en el momento de constituirse la sociedad eligiera a D. Romulo como administrador único de la sociedad y ello como consecuencia de los amplios poderes de representación que poseía. Peroacto seguido D. Romulo otorga poderes con amplias facultades a D. Felipe para así poder actuar en representación de la sociedad de manera constante en las escrituras de venta de los inmuebles construidos como representante de la parte vendedora, interviniendo en la venta de activos, disponiendo de los fondos de la entidad, por ello su actuación en la comisión de las infracciones tributarias era de cooperación necesaria. Su actuación, era necesaria en el sistema que se había organizado para la elusión de los tributos. Su intensa participación en la actividad mercantil de la sociedad, su intervención como representante del vendedor, evidencia que el recurrente era conocedor de que se estaban cometiendo infracciones tributarias y de que estaba colaborando de una manera acertada y activa en la comisión de las mismas .

SEXTO : Se alega la falta de motivación del acto impugnado, de la resolución del TEAC. Dicha resolución del TEAC ya hace expresa remisión a la resolución dictada el 16 abril 2008 y que fue recurrida ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso nº 349/08 y que concluyó con la sentencia de fecha iez de mayo de dos mil diez. que anteriormente se ha reflejado, y a la que expresamente, este tribunal, también se remite.

Por otra parte se alega la litispendencia. No es muy claro el recurrente cuando esgrime la misma. La litispendencia es la excepción que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso, y a este fin consideraba el art. 533.5 de la anterior LEC de 1881 , como excepción dilatoria o procesal, la litispendencia en el mismo o en otro Juzgado o Tribunal competente. Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorias entre sí como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico. No es el caso, es cierto que la causa de pedir es la misma pero no así el acto administrativo impugnado. No obstante, reseñar que ambas cuestiones se han resuelto en idéntico sentido.

Al no apreciarse ni temeridad ni mala fe no procede hacer expresa condena en costas ( art. 139 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás e general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Miguel Angel Araque Almendrosen representación de D. Felipe contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 7 de julio de 2010 y declarar la misma conforme al ordenamiento jurídico. No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante esta Sección, en el plazode 10 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituirse un depósitopor importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.