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09/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 61/2017 de 22 de Enero de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Enero de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, JOSE LUIS
Núm. Cendoj: 28079230072018100011
Núm. Ecli: ES:AN:2018:125
Núm. Roj: SAN 125:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintidos de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación, número
Acta de Conformidad de fecha 27 de julio de 2010, con referencia A51- NUM001 , que puso fin al Expediente Sancionador derivado de la anterior inspección, por la que se impone a IGAB, S.L. una sanción de SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS Y TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (678.216,37 €).
Como parte demandada y apelada comparece la Agencia Estatal de Administración Tributaria, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente en esta sentencia don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI Magistrado de la Sección.
Antecedentes
En la tramitación de la primera y segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Los hechos en los que se basa dicha resolución, así como las alegaciones de las partes y esta sentencia, son los siguientes:
1.- Mediante comunicación de 06/10/2008, notificada el día 15 del citado mes y año, se iniciaron actuaciones de comprobación e investigación con relación al obligado tributario arriba indicado, actuaciones que en un primer momento tuvieron alcance parcial en relación con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006.
Con posterioridad, y mediante comunicación de 20/01/2009 notificada el día 23 del indicado mes y año, se amplió el alcance de las actuaciones inspectoras, que pasaron a tener carácter general en relación con el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004, 2005 y 2006.
2.- Las actuaciones se siguieron desde su inicio con D. Marcelino , con NIF NUM002 , quien a lo largo del procedimiento aportó cuatro documentos normalizados de representación voluntaria. En primer lugar, un documento de representación, de fecha 13/11!2008, conferida por D. Teodoro , y otro, de idéntica fecha, por el que D. Celestino , confería igualmente la representación de la mercantil al Sr. Marcelino , actuando ambos poderdantes en calidad de administradores mancomunados de la entidad objeto de comprobación. En segundo lugar, se aportaron otros dos documentos normalizados de representación voluntaria, de fecha 20/0412009, conferida por los indicados administradores al Sr. Marcelino .
3.- En fecha 27/07/2010 se incoó acta de conformidad, modelo A01 y número NUM000 , por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004, 2005 y 2006, acta que fue suscrita ese mismo día tanto por el actuario como por D. Marcelino en calidad de representante autorizado.
La liquidación (producida y notificada tácitamente) resultante de la indicada acta no fue impugnada.
4.- En igual fecha a la señalada en el apartado precedente se instruyó expediente sancionador, modelo A51 y número NUM001 , por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004, prestándose conformidad expresa con la propuesta de sanción.
La sanción (producida y notificada tácitamente) resultante de la indicada propuesta de sanción no fue impugnada.
5.- Habiendo transcurrido el plazo de pago en período voluntario concedido al obligado tributario para efectuar el ingreso de ambas liquidaciones sin que el mismo se produjera, fueron providenciadas de apremio. Asimismo, se procedió a exigir la reducción del 25 por ciento practicada sobre la cuantía de la sanción, al
6.- En fecha 02/07/2012 se le concedió aplazamiento/fraccionamiento de la deuda derivada del acta de conformidad A01- NUM000 , liquidación NUM003 , y de la cantidad pendiente de ingresar correspondiente a la sanción A51- NUM001 , liquidación NUM004 .
En fecha 23/06/2014 tiene entrada en el Registro General de Documentos de la AEAT un escrito, datado el día 19/06/2014, mediante el que D. Celestino y D. Teodoro , en su calidad de administradores mancomunados de la mercantil 'IGAB, S.L.', instan el inicio del procedimiento especial de revisión para la declaración de nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 217 de la LGT basándose en una falta de representación en las actuaciones lo que entienden constituye la falta total y absoluta del procedimiento establecido, escrito que acompañan de 9 documentos en apoyo de sus argumentos:
Que en fecha 15/10/2008 se comunicó a IGAB SL el inicio de actuaciones de comprobación indicándose que las mismas tenían carácter de parcial.
Que esta notificación de inicio fue recibida por D. Teodoro , que se la entregó a D. Marcelino , pidiéndole este último, días después, que le firmara un documento de representación que estaba en blanco, sin indicarle para qué lo necesitaba.
Que D. Marcelino se personó ante la Inspección en fecha 13/11/2008 sin el documento de representación como mandatario verbal.
En la comparecencia de fecha 4/12/2408 es cuando se indica que aporta los documentos de representación, constando los documentos de representación rellenados a nombre de D. Teodoro y de D. Celestino en los folios 47 y 48 del expediente administrativo.
Aporta como documentos 5 y 6 pruebas periciales caligráficas realizadas por la Policía Científica y por el perito calígrafo Sr Clemente en las que se indican que la firma de Sr Celestino fue falsificada.
Señala que la representación de la entidad IGAB SL era mancomunada por lo que entiende que incluso en relación a esta primera comprobación parcial la representación aportada era incompleta.
Señala que debió llamar la atención del Inspector actuario que la cabecera de los documentos de representación en los que se debía incluir el número de referencia estaban en blanco y que la copia del DNI del Sr Teodoro estaba caducada.
En fecha 23/01/2009 en ausencia de ambos administradores se recibió en el domicilio de IGAB SL una nueva comunicación de la AEAT, recogiendo esta notificación una empleada de otra empresa del Sr Celestino , y entregándose la comunicación al señor Marcelino según las instrucciones que había recibido. El señor Marcelino ocultó a los administradores de IGAB SL el contenido de esa nueva comunicación que suponía la ampliación de las actuaciones de parcial a general, acompañándose como documentos 7, 8 y 9 copia de las declaraciones juradas del Sr Marcelino en ese sentido.
En la primera diligencia levantada después de esta segunda comunicación, diligencia de fecha 19/02/2009 no se aporta el nuevo documento de representación, requiriéndose este documento nuevamente en la diligencia de fecha 14/05/2009. No obstante al final de esa diligencia consta se aportan documentos de representación, que figuran en los folios 74 y 75 del expediente administrativo, documentos que entiende de acuerdo con las pruebas caligráficas aportadas contienen las firmas falsificadas de los dos administradores mancomunados.
Que el señor Marcelino no sólo les ocultó la ampliación de las actuaciones, sino que les aseguró que las mismas habían terminado y archivado sin consecuencias.
Que con independencia de la falta de representación entiende se han producido otras irregularidades, ya que la representación ha de ser especial para cada expediente de que se trate, y se superó el plazo de 10 días fijado en el artículo 112 de la Ley 58/2003 para subsanar el defecto de representación desde la comparecencia en fecha 19/02/2009, al aportarse supuestamente los documentos de representación en fecha 14/05/2009.
Que si no se hubiera ocultado por parte de D. Marcelino a los administradores la existencia y desarrollo de las actuaciones estos hubieran podido aportar la totalidad de la documentación solicitada.
Que llama la atención la mención realizada en la diligencia de fecha 13/05/2010 en la que se indica a mano que se realizará un pago parcial por importe de 2.000.000 euros, así como que se devuelva la documentación en fecha 02/06/2010 cuando aún no habían concluido las actuaciones inspectoras.
Que tomaron conocimiento del desarrollo de las actuaciones cuando en fecha 26/10/2010 recibieron una comunicación de providencia de apremio y posteriormente en fechas 13 de enero de 2011 y 4 de febrero de 2011 recibieron en el domicilio social diligencias de embargo.
Que entiende se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, por lo que sería de aplicación lo establecido en el apartado e) del artículo 217 de la ley 58/2003 que establece la nulidad de las actuaciones.
La causa de nulidad de pleno derecho que alega la parte actora, se establece en el artículo 217.1.e) de la Ley 58/2003 , que hace referencia al supuesto de nulidad absoluta del acto o resolución administrativos, cuando hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
Estima la parte recurrente, que esta omisión absoluta y total del procedimiento se produce debido a que quien actuó en representación de la sociedad, no tenía poder especial para firmar actas de conformidad, en el procedimiento general de inspección qué elevó a cabo, y que cometió una falsedad en documento.
La resolución originaria que se impugna razona que parece que se ha seguido el procedimiento correctamente, que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Almería, en relación con el posible delito de falsedad documental, declara que no se ha producido, por las razones contenidas en ella. Que la causa de nulidad de pleno derecho debe interpretarse restrictivamente, que solamente pueden ser valoradas como tales las legalmente establecidas de tal forma, y que la infracción debe ser clara, manifiesta y ostensible, lo que no sucede en el presente caso.
La sentencia apelada, desestima el recurso contencioso administrativo, con semejantes argumentos.
En el escrito interponiendo el recurso de apelación contra la misma, se crítica dicha sentencia, manifestando que incurre en incongruencia omisiva desde el momento en que no resuelve sobre la primera cuestión de forma, planteada, entendiendo que la causa de inadmisibilidad recogida en el artículo 217.3 de la Ley 58/2003 , se refiere a los supuestos en que el escrito solicitando la nulidad, tenga un contenido del que manifiestamente incumpla los requisitos exigidos, y la sentencia, en lugar de remover esta cuestión, entra a conocer del fondo, declarando que no concurre manifiestamente ningún supuesto de nulidad de pleno derecho.
Se alegaba también que la sentencia del Juzgado de lo Penal, es estrictamente penal referido solo al carácter punible de la falsificación.
En tercer lugar se alega que dicha sentencia, del Juzgado de lo Penal, incurre en incongruencia interna desde el momento en que no distingue la existencia de dos momentos en el expediente de inspección, el expediente de inspección concreto determinado a ciertos años e impuestos, y el general que se inicia posteriormente, y al que se refiere el presente recurso contencioso administrativo.
El Abogado del Estado impugna este escrito.
Dicho precepto establece que 'Se podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del órgano consultivo, cuando el acto no sea firme en vía administrativa o la solicitud no se base en alguna de las causas de nulidad del apartado 1 de este artículo o carezca manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales'.
De esta redacción se deduce que existe un motivo de inadmisión referido a defectos formales del escrito cuando la solicitud no se base en alguna de las causas de nulidad del apartado 1 del artículo 217.
Pero en todos los demás, incluidos en este apartado, puede afirmarse que debe entrarse a valorar cuestiones formales del fondo, que es lo que ha hecho la sentencia de instancia, para declarar la inadmisibilidad de petición de nulidad.
Es decir, si el acto impugnado es firme en vía administrativa, o la petición no se basa en ninguna de las causas legales de nulidad, o cuando la alegación de la concurrencia de la causa de nulidad carezca manifiestamente de fundamento o en el supuesto en que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras peticiones sustancialmente iguales, implica que deba hacerse una valoración del fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda basarse esta causa de inadmisibilidad, en un mero defecto formal del escrito.
Partiendo de la doctrina jurisprudencial general que afirma que las causas de nulidad de pleno derecho deben ser aplicadas de forma restrictiva y ponderada, sobre la base exclusivamente de alguno de los motivos legales de nulidad recogidos legalmente, en nuestro caso en el artículos 217 de la Ley 58/2003 , que nunca debe fundamentarse en supuestos de legalidad ordinaria, debe llegarse a la conclusión que el motivo alegado por la parte apelante, y en el que basa su petición de nulidad, no constituye un supuesto legal de nulidad de pleno derecho, sino de simple anulabilidad y de legislación ordinaria que debió resolverse en los recursos ordinarios pertinentes.
Así debe decirse que, se alega la nulidad al amparo de la letra e) 'Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
Esta omisión implica el incumplimiento de trámites esenciales, o que son sustanciales al procedimiento.
En lo que atañe al motivo de nulidad denunciado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido especialmente restrictiva en cuanto a su tratamiento, al señalar que la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad deben ser de tal magnitud que 'es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado, y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido ( SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000 ).
En tal sentido se ha señalado que para que se dé el motivo de nulidad consistente en haberse dictado el acto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, no basta que se haya incurrido en la omisión de un trámite del procedimiento, por esencial y trascendental que sea, sino que es necesario que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que se produce en dos supuestos, cuando se prescinde de todo trámite, es decir, se produce el acto sin la instrucción previa de procedimiento alguno y cuando se haya seguido un procedimiento legalmente previsto para un objeto distinto.
Ninguno de los dos casos se ha producido en los hechos examinados en el presente recurso.
Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad se comprendan los casos de ausencia total del procedimiento o de seguir un procedimiento distinto.
Las valoraciones relativas a los requisitos del poder de representación ante la Administración tributaria no son causa de nulidad de pleno derecho, ni se entiende que pueda considerarse una omisión total y absoluta del procedimiento, tratándose de cuestiones a suscitar en vía de impugnación ordinaria.
Debe en consecuencia desestimarse la pretensión de declaración de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos de gestión, de Inspección, recaudación y sanción.
En su propio escrito interponiendo el recurso de apelación, el apelante, alega:
Este precepto, está regulando los efectos propios de un supuesto de declaración de anulabilidad o de nulidad relativa, que consistente en la retroacción de actuaciones para dictar un nuevo acto, y que suele responder a motivos de legislación ordinaria y de carácter formal o procedimental.
Por el contrario, la nulidad de pleno derecho produce el efecto de hacer desaparecer del mundo jurídico el acto o la resolución declaradas nulas, restableciendo la realidad material y jurídica, a la situación que existía con anterioridad a dictarse el acto o resolución anulados.
Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación con expresa imposición al pago de las costas causadas a la parte apelante, conforme determina el artículo 139 de la Ley 29/1998 .
Fallo
Se
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles la indicación que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente, deberá constituirse un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en el BANCO SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.
Se hace expresa imposición al pago de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento.
Lo mandó la Sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.