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17/05/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 64/2017 de 28 de Marzo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Marzo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, JOSE LUIS
Núm. Cendoj: 28079230072018100173
Núm. Ecli: ES:AN:2018:1558
Núm. Roj: SAN 1558:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación, número
Ha sido Ponente en esta Sentencia don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.
Antecedentes
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz González Rivero, en nombre y representación de Dª. Fermina , contra Resolución de 18 de abril de 2016 de la Secretaría General Técnica de MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, por delegación del Ministro, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra Orden del Secretario de Estado de Administraciones Públicas, por delegación del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, que resuelve el expediente disciplinario NUM000 incoado a Dª. Fermina , imponiendo la sanción de suspensión de funciones por el período de 1 AÑO y 6 MESES, por ser conformes a Derecho.'
Fundamentos
En la sentencia apelada, se declara inadmisible el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de A Pobra de Trives por falta de legitimación activa, se declara que no ha caducado el expediente disciplinario del que deriva las sanciones impuestas, y determina que las conductas sancionadas, constituían las infracciones tipificadas en el artículo 92.bis.2.g).i) de la Ley 27/2013 , por los argumentos contenidos en ella.
Las partes apelantes, sostienen la postura contraria en base a los razonamientos contenidos en sus respectivos escritos.
La sentencia de instancia razona que el expediente sancionador no ha caducado por el transcurso del plazo de seis meses previsto para la tramitación de los expedientes disciplinarios seguidos contra funcionarios destinados en la Comunidad Autónoma de Galicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150.4 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, por aplicación de la normativa autonómica; no puede considerarse aplicable, ya que el artículo 92.bis) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local , según la modificación efectuada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local, en sus apartados 10, y 11, ha modificado todo el régimen competencial en materia de incoación y sanción de expedientes disciplinarios a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, de tal forma que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas únicamente es competente para la incoación por faltas muy graves tipificadas en la normativa básica estatal, y para la sanción que recaiga por dichas faltas.
La discusión se centra en determinar, si es de aplicación el límite de tiempo de seis meses establecido en el artículo 28.3 del Decreto de la Comunidad de Galicia 94/1991 , legislación aplicable conforme a lo establecido en el artículo 150.4 del R.D. Legislativo 781/1986: La tramitación del expediente se ajustará a lo que establezca la legislación de la Comunidad Autónoma respectiva y supletoriamente el Reglamento disciplinario de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, o, si por el contrario el plazo de tramitación sería de 12 meses, en virtud de las modificaciones introducidas por el artículo 92 bis puntos 10 y 11 de la Ley 27/2013 , que atribuye la competencia al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas cuando los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de faltas muy graves, tipificadas en la normativa básica estatal, tanto para la incoación de expedientes disciplinarios a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, así como para la imposición de sanciones: Son órganos competentes para la imposición de sanciones disciplinarias a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional los siguientes: El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, cuando la sanción que recaiga sea por falta muy grave, tipificada en la normativa básica estatal. ( Artículo 92 bis.11 de la Ley 27/2013 ).
El razonamiento del Juzgador de instancia, es que atribuyendo la competencia al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas para la instrucción y sanción de las infracciones disciplinarias muy graves, el procedimiento que debe seguirse es el establecido con carácter general para los funcionarios de la Administración del Estado regulado en el R.D. 33/1986, que ha sufrido una modificación en cuanto al plazo en el que debe tramitarse el expediente disciplinario, introducida por la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000 , que establece respecto Procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración General del Estado; Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/ 1986, de 10 de enero, el plazo de doce meses.
Podría pensarse que existe una reserva mental, a esta conclusión, desde el momento en que el R.D. 33/1986, al fijar su ámbito de aplicación establece: El presente Reglamento será de aplicación al personal funcionario comprendido en el artículo 1.1, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , puesto que esta Ley no hace referencia a los funcionarios con habilitación con carácter nacional, pero a la vista de la tendencia que han observado las modificaciones legislativas, referenciadas, debe entenderse que el legislador pretende que el órgano instructor y sancionador, en el supuesto de infracciones muy graves, sea el Ministro del ramo, y que por tanto, el procedimiento que debe observarse es el establecido con carácter general para la tramitación de los expedientes disciplinarios de los funcionarios públicos del Estado. Esta tendencia legislativa, se observa desde el momento en que se atribuye las competencias para sancionar por las infracciones más graves al Ministro de Administraciones Públicas, y al tiempo se suprimen las competencias del Consejero de Administración Pública de Galicia, en materia de funcionarios con habilitación de carácter nacional, artículo 13.2.17 derogado por la Ley de Galicia 3/2002 .
La existencia de legitimación en el proceso contencioso-administrativo viene ligada a la de un derecho o interés legítimo de la parte, como relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, a cuya satisfacción sirva el proceso, que equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta.
Más concretamente, el interés legítimo se concreta en la obtención de cualquier beneficio concreto o la eliminación de un perjuicio derivados del resultado del proceso, que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial, produciendo una ventaja que ha de ser real, concreta y efectiva.
Ahora bien, la legitimación activa no puede extenderse a los casos en que se trata de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, o incluso espureos, por lo que no basta una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleve aparejado el cumplimiento de la legalidad ( SSTS 20 de enero de 2012 , Rec. 856/2008, de 9 de diciembre de 2011 , Rec. 317/2008, de 25 de septiembre de 2009 , Rec. 2166/2005 , y de 18 de enero de 2005 , Rec. 22/2003 ).
El problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, y hace que en cada uno de ellos deba realizarse la búsqueda del concreto interés legítimo que pueda servir de soporte a la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue.
La jurisprudencia no ha dudado en reconocer legitimación para demandar a la Administración actuante el desarrollo de la actividad investigadora que resulte conveniente para la debida averiguación de los hechos que hayan sido denunciados, pero no para que esa actividad necesariamente finalice en un procedimiento disciplinario o sancionador, o con una sanción más grave que la determinada. De modo que dicha actividad investigadora ha de resultar acorde o proporcionada con los hechos que fueron denunciados, y la decisión de archivo ha de ser razonablemente motivada para considerar cumplido en ella el canon constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) ( STS de 14 de noviembre de 2012, Rec. 192/2012 )
El denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo 'víctima' de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado, luego no se admite que el denunciante pueda impugnar la resolución administrativa final. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora, en este caso, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y, por consiguiente, sólo, este Ministerio tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado.
Por último, en relación con tal cuestión, la STS de 18 de mayo de 2015, rec. 277/2013 , con cita de otros precedentes ( STS de 9 de junio de 2014, rec. 5215/2011 ), insiste en que el denunciante tiene legitimación para demandar el desarrollo de la actividad investigadora que resulte conveniente para la debida averiguación de los hechos que hayan sido denunciados, pero no para que esa actividad necesariamente finalice en una resolución sancionadora: y esto último, porque la imposición de una sanción a la persona denunciada, al no producir efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni eliminar carga o gravamen de clase alguna en dicha esfera, no encarna el interés real que resulta necesario para que pueda ser apreciada la legitimación que, como inexcusable presupuesto del proceso contencioso administrativo, exige el artículo 19 de la Ley Jurisdiccional '.
En nuestro caso, debe tenerse en cuenta el artículo 45 del R.D. 1174/1987 , que garantiza la inamovilidad del funcionario con habilitación con carácter nacional, salvo que sea por voluntad propia o consecuencia de un expediente disciplinario, siendo esta la finalidad última que pretende el Ayuntamiento codemandado, como se deduce del suplico del escrito de su demanda presentada en el recurso contencioso administrativo 103/2016 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, que dice:
La imposición a la funcionaria Doña Fermina , por las dos faltas muy graves apreciadas en la resolución, de la sanción de separación del servicio; o subsidiariamente la sanción de destitución del cargo, con la prohibición de obtener nuevamente destino en ésta Corporación durante 6 años.
Segundo.- Subsidiariamente, confirmando la sanción propuesta por el Instructor, se imponga una suspensión de funciones durante 6 años a dicha funcionaria por las dos faltas muy graves.
Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta resulta evidente que ambas pretensiones se encuentran fuera de la esfera de derechos e intereses legítimos que pudieran atribuir legitimación a la Administración demandante.
Prevé dicho precepto que son faltas muy graves g) El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.
Tal y como se recoge en la resolución originaria sancionadora impugnada y en el fundamento de derecho Noveno de la sentencia apelada, la infracción reseñada se comete por la emisión de 10 informes que se valoran como entorpecedores de la labor de gobierno del Ayuntamiento lo que es un claro indicio de una conducta obstructiva o entorpecedora de la labor del Ayuntamiento y en especial de las funciones del Alcalde, al no ser informes negativos aislados sino en cascada, con independencia de su acierto o desacierto jurídico.
La conducta sancionada, exige el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas.
Entre las funciones que corresponde a los funcionarios con habitación de carácter nacional reguladas en el R.D. 1174/1987, se encuentran:
De la Secretaría y demás puestos de trabajo de fe pública y asesoramiento legal preceptivo
En los artículos anteriores, se desarrollan en qué consisten estas funciones:
Artículo 2 La función de fe pública comprende:
a) La preparación de los asuntos que hayan de ser incluidos en el orden del día de las sesiones que celebren el Pleno, la Comisión de Gobierno decisoria y cualquier otro órgano colegiado de la Corporación en que se adopten acuerdos que vinculen a la misma, de conformidad con lo establecido por el Alcalde o Presidente de la Corporación y la asistencia al mismo en la realización de la correspondiente convocatoria, notificándola con la debida antelación a todos los componentes del órgano colegiado.
b) Custodiar desde el momento de la convocatoria la documentación íntegra de los expedientes incluidos en el orden del día y tenerla a disposición de los miembros del respectivo órgano colegiado que deseen examinarla.
c) Levantar acta de las sesiones de los órganos colegiados referidos en el apartado a) y someter a aprobación al comienzo de cada sesión el de la precedente. Una vez aprobada, se transcribirá en el Libro de Actas autorizada con la firma del Secretario y el visto bueno del Alcalde o Presidente de la Corporación.
d) Transcribir al Libro de Resoluciones de la Presidencia las dictadas por aquélla y por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma.
e) Certificar de todos los actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, así como de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad.
f) Remitir a la Administración del Estado y a la de la Comunidad Autónoma, en los plazos y formas determinados reglamentariamente, copia, o en su caso, extracto de los actos y acuerdos de los órganos decisorios de la Corporación, tanto colegiados como unipersonales.
g) Anotar en los expedientes, bajo firma, las resoluciones y acuerdos que recaigan.
h) Autorizar, con las garantías y responsabilidades inherentes, las actas de todas las licitaciones, contratos y documentos administrativos análogos en que intervenga la Entidad.
i) Disponer que en la vitrina y tablón de anuncios se fijen los que sean preceptivos, certificándose su resultado si así fuera preciso.
j) Llevar y custodiar el Registro de Intereses de los miembros de la Corporación y el Inventario de Bienes de la Entidad.
Artículo 3 La función de asesoramiento legal preceptivo comprende:
a) La emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de Concejales o Diputados con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.
b) La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial. En estos casos, si hubieran informado los demás Jefes de servicio o dependencia u otros asesores jurídicos, bastará consignar nota de conformidad o disconformidad, razonando esta última, asumiendo en este último caso el firmante de la nota la responsabilidad del informe.
c) La emisión de informes previos siempre que un precepto legal expreso así lo establezca.
d) Informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuya legalidad pueda dudarse podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación.
e) Acompañar al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras y, si así lo demandaren en sus visitas a autoridades o asistencia a reuniones, a efectos de asesoramiento legal.
Artículo 4 1. La función de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria comprende:
a) La fiscalización, en los términos previstos en la legislación, de todo acto, documento o expediente que dé lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico o que puedan tener repercusión financiera o patrimonial, emitiendo el correspondiente informe o formulando, en su caso, los reparos procedentes.
b) La intervención formal de la ordenación del pago y de su realización material.
c) La comprobación formal de la aplicación de las cantidades destinadas a obras, suministros, adquisiciones y servicios.
d) La recepción, examen y censura de los justificantes de los mandamientos expedidos a justificar, reclamándolos a su vencimiento.
e) La intervención de los ingresos y fiscalización de todos los actos de gestión tributaria.
f) La expedición de certificaciones de descubierto contra los deudores por recursos, alcances o descubiertos.
g) El informe de los proyectos de presupuestos y de los expedientes de modificación de créditos de los mismos.
h) La emisión de informes, dictámenes y propuestas que en materia económico-financiera o presupuestaria le hayan sido solicitadas por la Presidencia, por un tercio de los Concejales o Diputados o cuando se trate de materias para las que legalmente se exija una mayoría especial, así como el dictamen sobre la procedencia de nuevos servicios o reforma de los existentes a efectos de la evaluación de la repercusión económico-financiera de las respectivas propuestas. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuyas repercusiones presupuestarias pudiera dudarse, podrán solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación.
i) La realización de las comprobaciones o procedimientos de auditoría interna en los Organismos autónomos o Sociedades mercantiles dependientes de la Entidad con respecto a las operaciones no sujetas a intervención previa, así como el control de carácter financiero de los mismos, de conformidad con las disposiciones y directrices que los rijan y los acuerdos que al respecto adopte la Corporación.
2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, aquellas Entidades locales que tengan implantado un sistema informático de gestión y seguimiento presupuestario podrán establecer que las funciones de control y fiscalización interna se efectúen por muestreo o por los medios informáticos de que disponga la Entidad local.
No debe olvidarse que, en el año 2013, existían normas de ámbito nacional que establecían un tope al gasto público y restricciones en el gasto, sobre todo si no se habían aprobado los presupuestos corrientes del Ayuntamiento y, se encontraban prorrogados los anteriores, con las limitaciones presupuestarias y de gasto que esta prórroga implicaba.
Y este incumplimiento no se desprende de los informes emitidos hasta un total de diez, sino que por el contrario parece que la Secretaria cumplía con su obligación e incluso salvaba su responsabilidad ante posibles decisiones no ajustadas a derecho, aunque a veces le pudiera el celo profesional. Así se puede deducir de los informes emitidos por otros funcionarios de habilitación nacional obrantes en el expediente.
En todo caso, el Alcalde, y el Pleno del Ayuntamiento podrían haber adoptado aquellas decisiones que hubiesen estimado oportunas para el buen gobierno del Ayuntamiento, con independencia del sentido de los informes emitidos.
Por tanto, se llega a la conclusión que no se ha cometido la infracción que nos ocupa.
Esta medida cautelar de suspensión de funciones ha sido anulada por sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2013, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 145/2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Orense , por falta de motivación. Se confirmó esta sentencia, por la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 16 de abril de 2014 dictada en el recurso de apelación nº 336/2013 .
Por tanto, si se ha declarado nula la medida cautelar de suspensión de funciones, que se ejecutó por medio del requerimiento hecho por la Policía Municipal a la hoy recurrente, en fecha 19 de junio de 2013, por el que se le exigía que abandonase su despacho oficial, y el edificio municipal, así como hiciese entrega de las llaves de ambos, y si tal medida se ha declarado nula por sentencia, firme, no puede hablarse de la existencia de una desobediencia a una orden de su superior.
Otro tanto puede decirse del Decreto 22/2013 de fecha 167 de diciembre de 2013, que ordena la incoación de expediente disciplinario a doña Fermina , y la suspende cautelarmente de funciones, pues esta suspensión de funciones, ha sido declarada nula por sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Orense por medio de sentencia, de fecha 9 de mayo de 2014 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 43/2014, quedando firme al inadmitirse el recurso de apelación interpuesto contra la misma por el Ayuntamiento de Pobra de Trives, por sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 25 de marzo de 2015 dictada en el recurso de apelación, sentencia nº 192/2015 .
Por ello, procede estimar en todas sus partes el recurso interpuesto por la citada señora.
En consecuencia, procede, confirmar, en parte, la sentencia apelada, desestimando el recurso de apelación interpuesto contra ella por el Ayuntamiento de A Pobra de Trives, que declara su inadmisibilidad por falta de legitimación activa.
Se debe estimar el recurso interpuesto por doña Fermina , y en su consecuencia se deja sin efecto la misma, en estos particulares a ella referidos, y se anulan las sanciones impuestas y tipificadas en los artículos 92.bis.2.g) de la Ley 27/2013 , y la tipificada en el artículo 92.bis.2.i) de dicha Ley .
Se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia al Ayuntamiento de Pobra de Trives.
En cuanto a las costas de la primera instancia, se mantiene la imposición de costas hecha al Ayuntamiento de A Pobra de Trivez, pero no así la impuesta a doña Fermina que quedan sin efecto
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el
Se estima el recurso interpuesto por doña Fermina , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEATRIZ GONZÁLEZ RIVERO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8 en el Procedimiento Ordinario nº 112/2016, de fecha 22 de junio de 2017, y en su consecuencia se deja sin efecto, la misma, y se declaran contrarias a derecho y se anulan las sanciones impuesta por una falta muy grave tipificada en el artículo 95.2.g) de la Ley 7/2007 , notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, y la sanción por falta muy grave tipificada en el artículo 92.bis.2.i) de dicha Ley .
En cuanto a la condena al pago de las costas causadas en primera instancia, se confirman las impuestas al Ayuntamiento de
En relación con doña Fermina , no se le imponen las costas causadas en ninguna de las instancias.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en SANTANDER número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial .
Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes y testimonio de la misma se unirá al expediente administrativo que se remitirá al órgano de procedencia una vez firme, se acuerda, manda y firma