Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 89/2021 de 22 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000089/2021

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00387/2021

Apelante: Camila

Apelado:MINISTERIO DE HACIENDA

MINISTERIO DE POLITICA TERRITORIAL Y FUNCION PUBLICA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

D. FELIPE FRESNEDA PLAZA

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil veintidós.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el rollo de apelación nº. 89/2021, dimanante del recurso contencioso-administrativo nº. 66/2020, procedimiento abreviado del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número Doce, interpuesto por la Procuradora Sra. CEBRIÁN PALACIOS, en representación de Dª Camila, siendo parte apelada la Administración del Estado (MINISTERIOS DE HACIENDA y de POLÍTICA TERRITORIAL y FUNCIÓN PÚBLICA), representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo objeto de apelación la Sentencia del referido Juzgado de 9 de septiembre de 2021 y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número Doce, de fecha 9 de septiembre de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Camila contra la desestimación presunta por silencio administrativo de los Ministerios de Hacienda, de Justicia y de Política Territorial y Función Pública de sus solicitudes de reconocimiento de un derecho de opción a integrarse en el régimen general de la Seguridad Social a los efectos de jubilación como funcionaria de la Administración de Justicia, acto administrativo presunto que declaro ajustado a Derecho'.

SEGUNDO.-Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado, formándose rollo de apelación que fue registrado con el nº. 89/20021.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2022.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza.

Fundamentos

PRIMERO.-Dado el contenido similar de los motivos de impugnación y pretensiones de las partes con las seguidas en el recurso de apelación 63/2021 y 67/2021, habiendo recaído en el primero la sentencia de 18 de octubre de 2022, hemos de seguir los razonamientos expresados en la referida sentencia, con las necesarias adaptaciones.

En el presente supuesto es objeto de apelación la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2021 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número Doce, recaída caso en el Procedimiento Abreviado 66/2020.

Dicha sentencia confirma la resolución recurrida que es la denegación por silencio administrativo de la solicitud administrativa motivada presentada en fecha 2 de octubre de 2019 por la que solicita el reconocimiento del derecho de opción a integrarse en el Régimen General de la Seguridad Social a los efectos de jubilación con las regularizaciones económicas correspondientes.

En la sentencia se parte del hecho acreditado de que el recurrente es funcionario de la Administración de Justicia adquirida dicha condición con anterioridad a 2011 y, por esa razón encuadrada en el régimen de clases pasivas a los efectos de jubilación.

El precepto básicocuya interpretación lleva a cabo la sentencia recurrida es el artículo 20 del RDL 13/2010 cuando afirma:

'Uno. 1. Con efectos de 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida, el personal que se relaciona en el artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, excepción hecha del comprendido en la letra i), estará obligatoriamente incluido, a los exclusivos efectos de lo dispuesto en dicha norma y en sus disposiciones de desarrollo, en el Régimen General de la Seguridad Social siempre que el acceso a la condición de que se trate se produzca a partir de aquélla fecha.

2. La inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del personal a que se refiere el apartado anterior respetará, en todo caso, las especificidades de cada uno de los colectivos relativas a la edad de jubilación forzosa, así como, en su caso, las referidas a los tribunales médicos competentes para la declaración de incapacidad o inutilidad del funcionario'.

Los razonamientos de la sentencia objeto de apelaciónson, en lo sustancial, los siguientes:

En la sentencia dictada el pasado día uno en el procedimiento abreviado núm. 68/2020, a la que se remitió el representante de la Administración al contestar a la demanda, este juzgado desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por una de las funcionarias que suscribió la solicitud a que se hace referencia en el antecedente primero contra su desestimación presunta. Ese recurso, firmado por las mismas procuradora y abogada que representan y defienden a doña Camila, se basó en los mismos argumentos que el que ahora se resuelve.

En este caso, como en aquél, es claro que el derecho cuyo reconocimiento se solicitó no podía ser reconocido por la Administración bajo ningún concepto.

En efecto, el art. 495.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), establece que los funcionarios de carrera de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia tienen derecho 'a un régimen de Seguridad Social, que para los funcionarios de carrera y funcionarios en prácticas estará integrado por el Régimen General de la Seguridad Social o el Régimen de Clases Pasivas del Estado, en función de la fecha en la que hayan adquirido tal condición, y el Mutualismo Judicial, regulado por Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio, y disposiciones de desarrollo.' Ese precepto excluye que los funcionarios puedan optar por uno u otro régimen; la adscripción a uno u otro depende de la fecha en que hayan adquirido la condición de funcionarios. Ningún órgano de la Administración podía, pues, reconocer el derecho cuyo reconocimiento reivindicaba la demandante. Como adquirió la condición de funcionaria el 5 de noviembre de 1987, queda encuadrada en el régimen de clases pasivas, a tenor del art. 2.1 c) de la LCPE.'

Y se añade:

'El reconocimiento del derecho de opción que la demandante reivindica solo sería posible si, previo planteamiento de la cuestión correspondiente, el Tribunal Constitucional declarara que la adscripción de aquélla al régimen de clases pasivas sin posibilidad de optar por la adscripción al régimen general de la Seguridad Social resulta contraria a la Constitución'.

Para denegar el planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad se expresa:

Para justificar lo que acaba de decirse basta con remitirse a los autos del Tribunal Constitucional ( ATC) 72/2020, de 14 de julio , y 124/2020, de 21 de octubre , en los que el supremo intérprete de la Constitución ha inadmitido, por notoriamente infundadas, dos cuestiones de inconstitucionalidad iguales frente al art. 41.2 de la LCPE, en relación con el principio constitucional de igualdad. Las cuestiones se suscitaron en los recursos contencioso-administrativos en los que los huérfanos de una magistrada, encuadrada hasta su fallecimiento en el régimen de clases pasivas del Estado, impugnaban las resoluciones de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas que les denegaron el reconocimiento del derecho a pensión de orfandad, en aplicación del art. 41 de la LCPE, por ser mayores de veintidós años y no acreditar su incapacidad para trabajar, discapacidad igual o superior al 33 por 100 ni carácter de huérfano absoluto. El órgano judicial que suscitó las cuestiones consideraba que el art. 41 de la LCPE vulneraba el derecho a la igualdad ante la ley, puesto que el art. 224 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre , habría conducido a reconocer el derecho a la pensión de orfandad. Se trataba, pues, de un supuesto en que el trato supuestamente discriminatorio ya se había materializado al haberse producido el hecho causante de la prestación que se reclamaba.

Y se prosigue:

Se trata, por tanto, de un cambio en el régimen de protección que se establece mediante una cesura temporal que determina tanto aquellos funcionarios que quedan encuadrados en el régimen anterior como los que, a partir de su ingreso en la función pública, se incorporan al nuevo régimen, en este caso el general de la seguridad social. El criterio de encuadramiento en uno u otro régimen es, por lo tanto, el momento temporal de acceso a la función pública.

La conclusión que obtiene la sentencia es la siguiente:

La Administración no podía ni debía acceder a lo solicitado por la demandante, de modo que la desestimación presunta de su solicitud es ajustada a Derecho, por lo que debo desestimar este recurso ( art. 70.1 de la LJCA ).

Dado que la Administración no dictó resolución expresa, puede entenderse que el caso presentaba para la demandante serias dudas de Derecho, por lo que no procede imponerle las costas de este proceso, pese a la desestimación de sus pretensiones, con arreglo a la previsión en ese sentido del art. 139.1 de la LJCA .

SEGUNDO.- La parte apelante basa su demanda en los siguientes argumentos:

-La nueva regulación procedente del RD Legislativo 3/2000 supone una vulneración del principio de proporcionalidad contributiva pues para el cálculo de la pensión no se tienen en cuenta los haberes salariales percibidos por el funcionario durante su vida laboral.

-El apartado Uno del artículo 20.1 del Real Decreto-ley 13/2010 fue derogado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y se trata de una regulación que, a diferencia de la del Régimen de Clases Pasivas del Estado, sí que respeta el principio de proporcionalidad contributiva que rige nuestro sistema de la Seguridad Social, ya que supone que la prestación de jubilación será proporcional a las cantidades efectivamente aportadas por el trabajador al sistema público, así como a la duración de la cotización a lo largo de toda su vida laboral.

-Entiende que se trata de una desigualdad de trato totalmente arbitraria, que carece de justificación objetiva y razonable y de cualquier fundamento racional, ya que se basa en la mera circunstancia de si el ingreso a dicho servicio se ha producido con anterioridad al 1 de enero de 2011, o con posterioridad a dicha fecha.

-Considera que se introduce una diferenciación, de forma totalmente arbitraria y carente de fundamento racional alguno, entre situaciones que, siendo iguales, habrían de tener las mismas consecuencias jurídicas, y es que no existe justificación alguna para la diferenciación que nos ocupa.

-Lo que resulta relevante en el presente caso es que nos encontramos ante una normativa que produce efectos desfavorables por un grupo formado mayoritariamente, aunque no sea de forma exclusiva, por funcionarios mayores de 45 años, sin que en ningún caso se pueda entender que esta situación responda a una medida de política social, justificada por razones objetivas.

TERCERO.-Asiste la razón al Abogado del Estado cuando afirma que: En efecto, aunque como fundamento de su pretensión la actora invoca una presunta discriminación con vulneración del artículo 14 CE y, adicionalmente, una discriminación indirecta por razón de edad, el objeto del recurso contencioso-administrativo no es un acto administrativo de aplicación de una norma, cuya anulación se pretenda con base en la mencionada discriminación. La actora pretende que se le reconozcaex novoun derecho; el de opción a un régimen jurídico distinto del que legamente le corresponde para el cálculo de su pensión de jubilación. Pero el reconocimiento de ese derecho, como bien dice la sentencia apelada:

i) no tiene base jurídica alguna y, además,

ii) exigiría la reforma del régimen legal, y en particular el presupuestario, vigente.

El tenor de lo previsto por el artículo 20 del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo no admite dudas y su aplicación no depende de la voluntad de las partes ni de esta Sala.

No procede sino insistir en lo dicho por la sentencia objeto de apelación: la situación de la recurrente solo procede de la aplicación de un precepto legal que no puede ser obviado por la Administración y ello independientemente de que lo dispuesto por el precepto en cuestión fuera dejado sin efecto, posteriormente, por lo previsto en la Disposición Derogatoria del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo que se pretende por la recurrente alcanza, solamente, al ejercicio del derecho de petición: pretende que cambie el contenido de una norma por no estar de acuerdo con lo dicho por la norma precedente.

CUARTO.-Dado el hecho de que pretensiones como las de la recurrente (ahora apelante) han sido conocidas por esta Sala en diversas ocasiones planteando cuestiones de competencia, procede remitirse a lo acordado por el Tribunal Supremo en la Cuestión de Competencia 47/2021 donde se ha llegado a la clara determinación de la competencia para conocer de pretensiones como la de la recurrente y que nos obligan a entrar en el fondo de la pretensión formulada:

' En efecto, la recurrente, funcionaria pública, ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de dos solicitudes incardinables dentro de la llamada «materia de personal» y formuladas ante los Ministerios de Hacienda y de Política Territorial y Función Pública; solicitudes que por su naturaleza, finalidad y contenido deben entenderse dirigidas a los Ministros titulares de ambos departamentos; por lo que la impugnación de esa desestimación presunta corresponde a los Juzgados Centrales de esta Jurisdicción, ex art. 9.1 a) de la LJCA .

Las resoluciones de órganos inferiores a que se refería el auto del Juzgado Central núm. 3 (auto que también hemos transcrito supra) no eran propiamente decisiones resolutorias de aquellas solicitudes, sino más bien comunicaciones informativas; por lo que carecen de utilidad para determinar la competencia jurisdiccional; pero incluso aceptando que tuvieran la calidad de actos impugnables y entendiéramos que el recurso se ha promovido asimismo contra ellas, aun así, el recurso seguiría correspondiendo a los Juzgados Centrales, por las atinadas razones que explicó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y coincide en apuntar el Ministerio Fiscal, con base en la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En definitiva, la competencia objetiva para el conocimiento de este asunto corresponde -ex art. 9.1 a) de la LJCA - al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 3, órgano al que deberán remitirse las actuaciones para su tramitación, enjuiciamiento y fallo.'

Establecida de este modo la competencia del Juzgado de lo Contencioso, no procede sino la integra confirmación de la sentencia y de los criterios allí mantenidos.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cebrián Palacios, en nombre y en representación de Dña. Camila, contra la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2021 por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Número Doce en el Procedimiento Abreviado 66/2020, debemos confirmar la sentencia por ser conforme a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte apelante hasta el límite de 1.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.