Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1041/2017 de 02 de Enero de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0001041/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06077/2017

Demandante:Castromil, S.A.U., Empresa Monforte, S.A.U., La Hispanoigualadina, S.L. y Vigo Barcelona, S.A.

Procurador:Dª. SONIA MARÍA CASQUEIRO ÁLVAREZ

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Codemandado:ALOSA AUTOCARES Y AUTOBUSES, S.L.

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a dos de enero de dos mil diecinueve.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 1041/2017 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia María Casqueiro Álvarez, en nombre y representación de Castromil, S.A.U., Empresa Monforte, S.A.U., La Hispanoigualadina, S.L. y Vigo Barcelona, S.A., contra resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 8 de septiembre de 2017, por la que se inadmite el recurso interpuesto contra resolución del Director General de Transporte Terrestre de exclusión de la oferta presentada por la actora en la licitación del contrato de Gestión de Servicio Público de Transporte Regular de uso general de viajeros por carretera entre Barcelona y Huesca.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Fomento, representada por la Abogacía del Estado. Ha comparecido como codemandada, Alosa Autocares y Autobuses, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Soledad Fernández Urías

Antecedentes

PRIMERO.-Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo y reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala se dicte sentencia dejando sin efecto el acto impugnado y en su lugar, se declare la competencia del TACRC para conocer de la cuestión planteada, devolviendo las actuaciones a dicho Tribunal para que lo tramite con arreglo a sus previsiones legales, con imposición de costas a la administración demandada.

SEGUNDO.-Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

La codemandada presentó escrito adhiriéndose a la contestación formulada por la Abogacía del Estado.

TERCERO.-Se practicó la prueba solicitada y admitida por la Sala, las partes presentaron, por su orden, escrito de conclusiones y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2019.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En esta misma Sala y Sección se ha seguido el procedimiento 1043/2017, interpuesto por la misma recurrente frente a igual resolución del TACRC. En dicho procedimiento se trata de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 8 de septiembre de 2017, que resuelve la reclamación 636/2017, inadmitiendo la misma por idénticas razones a las que aquí son objeto de enjuiciamiento.

En nuestro caso la resolución del TACRC es de la misma fecha, resolviendo la reclamación siguiente 637/2017, con igual resultado de inadmitir la misma, basándose -como hemos señalado- en las mismas razones.

Por ello, consideramos que la decisión adoptada en el recurso 1043/17, debe ser reiterada en este caso, al no existir elementos de juicio distintos que pudieran aconsejar un cambio de criterio en la decisión.

SEGUNDO.-Decimos en la sentencia dictada en el referido procedimiento 1043/2017, de esta misma fecha, lo siguiente:

"La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de fecha de 8 de septiembre de 2017, por la que acordó la inadmisión del recurso especial interpuesto por las mercantiles 'Castromil SAU, Empresa Monforte SAU, La Hispanoigualadina SL y Vigo Barcelona SA', recurrentes en este procedimiento.

Dicho recurso especial se había interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, en cuya virtud se excluyó a las mercantiles ahora recurrentes del procedimiento de licitación pública del 'contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara), Teruel y Valencia', publicado el 9 de diciembre de 2016 en el DOUE y el 6 de diciembre de 2016 en el BOE.

La razón fue que la oferta presentada por las recurrentes, incluía un valor anormal o desproporcionado (...)

El recurso debe ser estimado, sin que pueda aceptarse el razonamiento del TACRC y ello por los motivos que se exponen a continuación y que, esencialmente, se identifican con los argumentos expuestos por las entidades recurrentes.

1. Las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativas a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, no son aplicables al presente caso.

2. Resulta irrelevante, a los efectos de la resolución del presente caso, que dichas Directivas no hubieran sido transpuestas a la fecha del 18 de abril de 2016, fecha límite para la transposición establecida en las mismas.

3. Ello es así, porque no resulta posible la aplicación directa de una Directiva no transpuesta en perjuicio de los administrados y ello por la aplicación de la regla, ampliamente confirmada por la jurisprudencia del TJUE, según la cual el infractor no puede beneficiarse de su propia infracción.

4. Si el Estado no ha realizado la transposición en plazo debe asumir las consecuencias de ello, tanto frente a eventuales recursos de incumplimiento ante el TJUE, como inaplicando las Directivas en aquello que perjudique al administrado.

5. De acuerdo con una consolidada jurisprudencia del TJUE, de la que es un clásico ejemplo la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 1986, asunto Marshall, 152/84, apartados 48 y 49, 'el carácter obligatorio de una directiva sobre el que se basa la posibilidad de invocar ésta ante un órgano jurisdiccional nacional sólo existe respecto a «todo Estado miembro destinatario». De ello se deriva que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona. Conviene, pues, examinar si en el presente caso se puede considerar que la demandada ha actuado en calidad de particular.

A este respecto hay que subrayar que, cuando los justiciables pueden invocar una directiva contra el Estado, lo pueden hacer cualquiera que sea la calidad en que éste actúe, ya como empresario, ya como entidad pública. En uno y otro caso es conveniente, en efecto, evitar que el Estado pueda sacar ventajas de haber ignorado el Derecho comunitario'.

6. Por contra, la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1982, asunto Ursula Becker C-8/81, además de pronunciarse en su apartado 24 en los términos transcritos de la sentencia Marshall, estableció en su apartado 25 la siguiente doctrina:

'Así pues, en todos los casos en que las disposiciones de una Directiva parecen ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, dichas disposiciones, sino se han adoptado dentro del plazo prescrito medidas de aplicación,pueden ser invocadas contra cualquier disposición nacional no conforme a la Directiva, o en la medida en que definen derechos que los particulares pueden alegar frente al Estado'.

Es decir, una Directiva no transpuesta no puede ser invocada en contra de los particulares, pero sí en su favor si contiene un nivel de detalle suficiente.

7. En consecuencia, no es aplicable al presente caso la Directiva 23/2014 en los términos empleados por el TACRC, esto es, para justificar, de acuerdo con el artículo 10, su incompetencia objetiva para el conocimiento del recurso especial interpuesto por las recurrentes, pues lo ha hecho en perjuicio de los particulares.

8. De conformidad con lo expuesto en el artículo 5.7 del Reglamento 1370/2007, 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados dos a seis puedan revisarse eficaz y rápidamente.... cuando las decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho derecho'.

9. Sin embargo, el artículo 8.2 de dicho Reglamento contiene una disposición transitoria que aplaza la aplicación en bloque del artículo 5 al 3 de diciembre de 2019. En consecuencia, si realizamos una interpretación literal de dicho precepto, el mismo no sería aplicable a este caso por razones temporales ya que el contrato se licitó en 2016.

10. No obstante, dicha interpretación no puede ser acogida.

En primer lugar, porque el propio Reglamento 1370/2007 en su considerando 21 subraya el carácter necesario de un procedimiento de revisión eficaz, afirmación ampliamente reiterada por la jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 15 de mayo de 2003 asunto Comisión v. España C-214/00, apartado 78 en relación con la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre (Directiva de recursos), lo que resulta incompatible con un aplazamiento de 12 años para su entrada en vigor.

En este sentido se ha pronunciado la Comisión Europea en su Comunicación relativa a las directrices de interpretación del Reglamento CE nº 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. Aunque es bien conocido que dicha Comunicación carece de efectos vinculantes para los jueces nacionales y europeos, no deja de ser una pauta de interpretación relevante, que es plenamente asumida por este Tribunal.

Por otra parte, el citado artículo 8.2 permite a los Estados la aplicación progresiva del artículo 5 del Reglamento 1370/2007, lo que en este punto ha hecho el legislador español en el artículo 40.1 c) del TRLCSP.

11. En otro orden de cosas, es cierto que el Reglamento 1370/2007 no articula las normas concretas de ese recurso rápido y eficaz, pero también lo es que el referido considerando 21 señala a estos efectos, que el mismo debe ser comparable a los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre (Directiva de recursos), desarrollada por el TRLCSP.

12. El antes citado artículo 40.1 c) del TRLCSP, aplicable a este caso por razones temporales, expresamente considera susceptibles del recurso especial en materia de contratación, los actos relacionados en el apartado dos cuando se refieran a contratos de gestión de servicios públicos si el presupuesto de gastos del primer establecimiento supera los 500.000 euros, excluido el IVA, y su plazo de duración es superior a 5 años.

En la misma línea, aunque empleando ya la terminología de concesiones de servicios e imponiendo como único requisito la superación de los tres millones de euros de presupuesto, se expresa el artículo 44 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 201

13. El hecho de que la legislación de transposición de las Directivas establezca un procedimiento de revisión administrativa común para contratos armonizados y excluidos, en modo alguno implica un solapamiento de su régimen jurídico, especialmente si tenemos en cuenta lo dicho por el Reglamento 1370/2007 en su considerando 21 sobre el carácter equivalente de los recursos en ambos casos.

14. En caso contrario, debería establecerse un Tribunal equivalente al TACRC y con un procedimiento también equivalente, solo para los recursos que afectaran a los contratos no armonizados, lo que carece de lógica e iría en contra de principios básicos como la eficiencia y la buena administración.

15. En ningún caso, los recursos de reposición o de alzada son equiparables al recurso especial, aunque solo sea por el hecho de que el órgano encargado de su resolución no forma parte de la Administración interviniente de forma directa en los actos impugnados.

Así las cosas, procede la estimación del recurso y en consecuencia debe declarase la competencia objetiva del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para conocer de la revisión del acto impugnado, haciendo expresa referencia al hecho de que no es objeto del presente pronunciamiento la cuestión relativa a si las entidades recurrentes cumplen o no con las exigencias temporales y cuantitativas impuestas por el artículo 40.1 c) del TRLCSP, ya que el presente recurso limita su pronunciamiento a la determinación de la competencia objetiva del TACRC para conocer del recurso especial interpuesto por las entidades recurrentes".

TERCERO.-En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, dada la controversia jurídica planteada, entiende la Sala que no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Estimamosel recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado, declarando la competencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales para conocer del recurso especial interpuesto por las entidades recurrentes, con devolución de las actuaciones al órgano demandado a fin de que proceda a la admisión del recurso y su tramitación.

SEGUNDO.-No efectuar pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.