Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1043/2017 de 02 de Enero de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0001043/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06095/2017

Demandante:'Castromil SAU, Empresa Monforte SAU, La Hispano Igualadina SL y Vigo Barcelona SA'

Procurador:Dª SONIA CASQUEIRO ÁLVAREZ

Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Codemandado:AUTOCARES VISTA ALEGRE, SL, CLASSIC BUS, SL E INTERNATIONAL REGULAR BUS, CASTRO, SL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a dos de enero de dos mil veinte.

VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 1043/2017, seguido a instancia de las mercantiles 'Castromil SAU, Empresa Monforte SAU, La Hispano Igualadina SL y Vigo Barcelona SA', representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Casqueiro Álvarez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Han comparecido en calidad de codemandadas las mercantiles Autocares Vista Alegre, SL, Classic Bus, SL e International Regular Bus, Castro, SL, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Mercedes Caro Bonilla. El recurso versó sobre impugnación de resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1.La Dirección General de Transporte Terrestre, DGTT, convocó mediante anuncio publicado el 9 de diciembre de 2016 en el DOUE y el 6 de diciembre de 2016 en el BOE, licitación para adjudicar por procedimiento abierto y tramitación ordinaria del 'contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara), Teruel y Valencia'.

2.La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, en las disposiciones de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

3.Tras los trámites oportunos, el órgano de contratación acordó excluir la

oferta de las recurrentes por considerar que incluían un valor anormal o desproporcionado.

4.Contra dicho acuerdo de exclusión las recurrentes interpusieron el recurso especial en materia de Contratación ante el Tribunal Central de Recursos Contractuales, TACRC, por considerar carente de fundamento el acuerdo de exclusión.

5.Mediante resolución de 8 de septiembre de 2017, el TACRC acordó la inadmisión del referido recurso.

SEGUNDO:.-Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

1. Sobre la naturaleza de los Reglamentos europeos.

-Los Reglamentos son normas jurídicas de Derecho comunitario con alcance general y eficacia directa en todos los Estados de la Unión por cualquier autoridad o particular, sin que sea precisa ninguna norma jurídica de origen interno o nacional que la transponga para completar su eficacia plena.

-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 del TFUE, no es necesaria más fundamentación jurídica, dada la literalidad de la norma y puede ser invocada la tutela jurisdiccional ante los tribunales nacionales o comunitarios por los particulares.

2.Aplicación a este caso del Reglamento 1370/2007 de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70, del Consejo.

-Resulta procedente porque el contrato licitado era de servicio público de transporte en régimen de concesión.

3.Aplicación del artículo 5.7 del Reglamento 1370, que impone a los Estados un procedimiento rápido y eficaz para revisar los actos adoptados durante la licitación:

-Dicho artículo no está afectado por la vacatio legis establecida por el artículo 8.2, de acuerdo con la Comunicación 2014/ C 092/01 de la Comisión relativa a directrices de interpretación del Reglamento (CE) nº 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera en la que se indica que: 'Tampoco parece que sea razonable pensar que el legislador deseaba aplazar la plena aplicación del artículo 5, apartado 7, en relación con las garantías procedimentales y la revisión judicial hasta el 3 de diciembre de 2019'.

-El procedimiento rápido y eficaz es, en España, el recurso especial en materia de contratación.

-El considerando 21 del Reglamento 1370, que dispone que el procedimiento de revisión debe ser comparable al establecido por la Directiva 89/665/CEE:

'Debe garantizarse una protección jurídica eficaz no solo para los contratos regulados por la Directiva 2004/17/CE [...], y la Directiva2004/18/CE [...], sino también para otros contratos adjudicados con arreglo al presente Reglamento. Un procedimiento de revisión eficaz es necesario y debe ser comparable con los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (3), y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, según proceda'.

-A mayor abundamiento, el artículo 71 de la LOTT establece que: 'En lo no previsto en esta ley ni en la reglamentación de la Unión Europea acerca de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera o en las normas reglamentarias dictadas para la ejecución y desarrollo de tales disposiciones, la gestión de los referidos transportes se regirá por las reglas establecidas en la legislación general sobre contratación del sector público que resulten de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos'.

4.Subraya que las expresiones empleadas por el Reglamento de Transportes, coinciden con las utilizadas por la Directiva de recursos 89/665/CEE del Consejo.

5.Imposibilidad de aplicar directamente y en contra del administrado las Directivas no transpuestas, de 2013 y 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

6.Invoca la STJUE de 3 de abril de 2008 asunto C-444/06.

7.Concurren los requisitos legales para que el TACRC asuma la competencia: se trata de un contrato de gestión de servicios públicos en el que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el IVA, es superior a 500.000 euros y su plazo de duración es de 5 años.

TERCERO:La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida, esencialmente con los argumentos contenidos en la resolución impugnada.

CUARTO:La representación procesal de las codemandadas solicitó la desestimación de la demanda y la conformación del acto impugnado por sus propios fundamentos.

QUINTO:Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

SEXTO:Señalado el día 16 de octubre de 2019 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

SÉPTIMO:Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

Fundamentos

PRIMERO:La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de fecha de 8 de septiembre de 2017, por la que acordó la inadmisión del recurso especial interpuesto por las mercantiles 'Castromil SAU, Empresa Monforte SAU, La Hispanoigualadina SL y Vigo Barcelona SA', recurrentes en este procedimiento.

Dicho recurso especial se había interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de Transporte Terrestre, en cuya virtud se excluyó a las mercantiles ahora recurrentes del procedimiento de licitación pública del 'contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara), Teruel y Valencia', publicado el 9 de diciembre de 2016 en el DOUE y el 6 de diciembre de 2016 en el BOE.

La razón fue que la oferta presentada por las recurrentes, incluía un valor anormal o desproporcionado.

Los argumentos del TACRC para inadmitir el recurso, fueron, en esencia, los siguientes:

1. La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión, resulta directamente aplicable al presente caso, al no haber sido transpuesta al ordenamiento español antes del 18 de abril de 2016, fecha límite que para ello se establece en la misma Directiva.

2.El contrato objeto de licitación es un contrato de concesión de servicios de transportes regular de viajeros por carretera, lo que se infiere de las cláusulas del pliego de condiciones, ya que se transfiere a los contratistas-concesionarios el riesgo operacional de la explotación del servicio en el sentido del artículo 5.1 b) de la Directiva 23/2014.

La denominación que el TRLCSP reserva paras estos contratos y que se emplea por la Administración para el contrato litigioso, es la de gestión de servicios públicos.

3.Sin embargo, tal y como dispone su artículo 10.3, dicha Directiva excluye de su ámbito de aplicación los contratos de concesión de servicios de transporte por carretera regulados por el Reglamento 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n° 1191/69 y (CEE) n° 1107/70 del Consejo.

4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1 a) del TRLCSP, el recurso especial que las recurrentes han interpuesto únicamente está previsto para los contratos armonizados dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 23/2014, lo que no es predicable del contrato en litigio.

5.El artículo 5.7 del Reglamento 1370/2007 excluye su aplicación a los contratos sujetos a la Directiva 2014/23/UE y establece su propio régimen impugnatorio para los contratos sujetos al mismo y que es distinto del previsto en la Directiva 2014/23/UE.

6. Por lo tanto, el TACRC resulta ser objetivamente incompetente para conocer del recurso especial interpuesto por las recurrentes contra el acto impugnado.

7.La cláusula 1.11 del Pliego de Condiciones se remite a los artículos 114 y 123 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 221.4 del TRLCSP, es decir, al recurso de reposición ante el órgano de contratación como vía impugnatoria adecuada a la que debe reconducirse el recurso especial previsto en el Reglamento 1370/2007.

SEGUNDO:El recurso debe ser estimado, sin que pueda aceptarse el razonamiento del TACRC y ello por los motivos que se exponen a continuación y que, esencialmente, se identifican con los argumentos expuestos por las entidades recurrentes.

1.Las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión y la Directiva y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativas a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, no son aplicables al presente caso.

2.Resulta irrelevante, a los efectos de la resolución del presente caso, que dichas Directivas no hubieran sido transpuestas a la fecha del 18 de abril de 2016, fecha límite para la transposición establecida en las mismas.

3. Ello es así, porque no resulta posible la aplicación directa de una Directiva no transpuesta en perjuicio de los administrados y ello por la aplicación de la regla, ampliamente confirmada por la jurisprudencia del TJUE, según la cual el infractor no puede beneficiarse de su propia infracción.

4. Si el Estado no ha realizado la transposición en plazo debe asumir las consecuencias de ello, tanto frente a eventuales recursos de incumplimiento ante el TJUE, como inaplicando las Directivas en aquello que perjudique al administrado.

5.De acuerdo con una consolidada jurisprudencia del TJUE, de la que es un clásico ejemplo la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 1986, asunto Marshall, 152/84, apartados 48 y 49, 'el carácter obligatorio de una directiva sobre el que se basa la posibilidad de invocar ésta ante un órgano jurisdiccional nacional sólo existe respecto a «todo Estado miembro destinatario». De ello se deriva que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona. Conviene, pues, examinar si en el presente caso se puede considerar que la demandada ha actuado en calidad de particular.

A este respecto hay que subrayar que, cuando los justiciables pueden invocar una directiva contra el Estado, lo pueden hacer cualquiera que sea la calidad en que éste actúe, ya como empresario, ya como entidad pública. En uno y otro caso es conveniente, en efecto, evitar que el Estado pueda sacar ventajas de haber ignorado el Derecho comunitario'.

6.Por contra, la sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1982, asunto Ursula Becker C-8/81, además de pronunciarse en su apartado 24 en los términos transcritos de la sentencia Marshall, estableció en su apartado 25 la siguiente doctrina:

'Así pues, en todos los casos en que las disposiciones de una Directiva parecen ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, dichas disposiciones, sino se han adoptado dentro del plazo prescrito medidas de aplicación,pueden ser invocadas contra cualquier disposición nacional no conforme a la Directiva, o en la medida en que definen derechos que los particulares pueden alegar frente al Estado'.

Es decir, una Directiva no transpuesta no puede ser invocada en contra de los particulares, pero sí en su favor si contiene un nivel de detalle suficiente.

7.En consecuencia, no es aplicable al presente caso la Directiva 23/2014 en los términos empleados por el TACRC, esto es, para justificar, de acuerdo con el artículo 10, su incompetencia objetiva para el conocimiento del recurso especial interpuesto por las recurrentes, pues lo ha hecho en perjuicio de los particulares.

8.De conformidad con lo expuesto en el artículo 5.7 del Reglamento 1370/2007, 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados dos a seis puedan revisarse eficaz y rápidamente.... cuando las decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho derecho'.

9.Sin embargo, el artículo 8.2 de dicho Reglamento contiene una disposición transitoria que aplaza la aplicación en bloque del artículo 5 al 3 de diciembre de 2019. En consecuencia, si realizamos una interpretación literal de dicho precepto, el mismo no sería aplicable a este caso por razones temporales ya que el contrato se licitó en 2016.

10.No obstante, dicha interpretación no puede ser acogida.

En primer lugar, porque el propio Reglamento 1370/2007 en su considerando 21 subraya el carácter necesario de un procedimiento de revisión eficaz, afirmación ampliamente reiterada por la jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 15 de mayo de 2003 asunto Comisión v. España C-214/00, apartado 78 en relación con la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre (Directiva de recursos), lo que resulta incompatible con un aplazamiento de 12 años para su entrada en vigor.

En este sentido se ha pronunciado la Comisión Europea en su Comunicación relativa a las directrices de interpretación del Reglamento CE nº 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. Aunque es bien conocido que dicha Comunicación carece de efectos vinculantes para los jueces nacionales y europeos, no deja de ser una pauta de interpretación relevante, que es plenamente asumida por este Tribunal.

Por otra parte, el citado artículo 8.2 permite a los Estados la aplicación progresiva del artículo 5 del Reglamento 1370/2007, lo que en este punto ha hecho el legislador español en el artículo 40.1 c) del TRLCSP.

11. En otro orden de cosas, es cierto que el Reglamento 1370/2007 no articula las normas concretas de ese recurso rápido y eficaz, pero también lo es que el referido considerando 21 señala a estos efectos, que el mismo debe ser comparable a los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre (Directiva de recursos), desarrollada por el TRLCSP.

12. El antes citado artículo 40.1 c) del TRLCSP, aplicable a este caso por razones temporales, expresamente considera susceptibles del recurso especial en materia de contratación, los actos relacionados en el apartado dos cuando se refieran a contratos de gestión de servicios públicos si el presupuesto de gastos del primer establecimiento supera los 500.000 euros, excluido el IVA, y su plazo de duración es superior a 5 años.

En la misma línea, aunque empleando ya la terminología de concesiones de servicios e imponiendo como único requisito la superación de los tres millones de euros de presupuesto, se expresa el artículo 44 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 201

13. El hecho de que la legislación de transposición de las Directivas establezca un procedimiento de revisión administrativa común para contratos armonizados y excluidos, en modo alguno implica un solapamiento de su régimen jurídico, especialmente si tenemos en cuenta lo dicho por el Reglamento 1370/2007 en su considerando 21 sobre el carácter equivalente de los recursos en ambos casos.

14. En caso contrario, debería establecerse un Tribunal equivalente al TACRC y con un procedimiento también equivalente, solo para los recursos que afectaran a los contratos no armonizados, lo que carece de lógica e iría en contra de principios básicos como la eficiencia y la buena administración.

15. En ningún caso, los recursos de reposición o de alzada son equiparables al recurso especial, aunque solo sea por el hecho de que el órgano encargado de su resolución no forma parte de la Administración interviniente de forma directa en los actos impugnados.

TERCERO:Así las cosas, procede la estimación del recurso y en consecuencia debe declarase la competencia objetiva del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, para conocer de la revisión del acto impugnado, haciendo expresa referencia al hecho de que no es objeto del presente pronunciamiento la cuestión relativa a si las entidades recurrentes cumplen o no con las exigencias temporales y cuantitativas impuestas por el artículo 40.1 c) del TRLCSP, ya que el presente recurso limita su pronunciamiento a la determinación de la competencia objetiva del TACRC para conocer del recurso especial interpuesto por las entidades recurrentes.

CUARTO:En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, dada la controversia jurídica planteada, entiende la Sala que no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

Fallo

PRIMERO.- Estimamosel recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado, declarando la competencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales para conocer del recurso especial interpuesto por las entidades recurrentes, con devolución de las actuaciones al órgano demandado a fin de que proceda a la admisión del recurso y su tramitación.

SEGUNDO.-No efectuar pronunciamiento en costas.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.'