Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1107/2020 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0001107/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:08602/2020

Demandante:ACCIONA CONSTRUCCION S.A.

Procurador:SR. GARCÍA RIQUELME

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil veintidós.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 1107/2020que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. García Riquelmeen nombre y representación de ACCIONA CONSTRUCCION S.A.frente a la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución dictada por el Ministerio de Fomento por silencio administrativo desestimatoria de la reclamación presentada con fecha 19 de septiembre de 2018 en solicitud de reconocimiento y pago de cantidades en concepto de compensación financiera y de Revisión de Precios del Contrato de obras 'Autovía del Mediterráneo (A 7) tramo Motril el Puntalón-Carcuna. Provncia de Granada, Clave 12-GR-3640'. con una cuantía de 192.232,21 euros. Ha sido Ponente la MagistradoDª Mercedes Pedraz Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte recurrente indicada interpuso recurso ante esta Sala de lo contencioso-administrativo contra la Resolución que se había dictado por silencio administrativo.

Por decreto del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó admitir a trámite el recurso y reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.- La parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 22 de abril de 2021 en el cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor terminó solicitando ' por la que estimando la demanda, reconozca el derecho de mi mandante al cobro de los 192.232,21 € objeto de reclamación, así como los intereses de demora de la ley 3/2004 sobre estas cantidades excluido el IVA (157.216,70 €) hasta su efectivo pago y respecto a estos últimos con condena asimismo al pago de los intereses del artículo 1109 del CC desde la presente reclamación. Condenado a la demandada a pasar por tal declaración y a abonar a mi mandante estas cantidades.

Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.'

TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos.

CUARTO.-La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, y la pericial, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.

Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 23 de noviembre de 2022 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Ministerio de Fomento por silencio administrativo desestimatoria de la reclamación presentada con fecha 19 de septiembre de 2018 en solicitud de reconocimiento y pago de cantidades en concepto de compensación financiera y de Revisión de Precios del Contrato de obras 'Autovia del Mediterráneo (A 7) tramo Motril el Puntalón-Carcuna. Provncia de Granada, Clave 12-GR-3640'. con una cuantía de 192.232,21 euros.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda, la actora expone resumidamente lo siguiente: ' La principal discrepancia entre el importe aprobado por la demandada en concepto de revisión de precios y compensación financiera y el que reclama mi mandante, es que la Administración ha calculado estos conceptos partiendo del valor de la obra que se aprobó en el último reajuste de anualidades (aprobado en abril de 2013, anterior a la finalización de las obras), mientras que mi mandante efectúa el cálculo en función del valor real de la obra finalmente ejecutada, que al ser el que ha de tenerse en cuenta a la hora de determinar el importe del precio a nuestro favor, ha de dar lugar a la estimación de la demanda.'

Reclama además los intereses moratorios a partir del 2 de enero de 2018 y hasta que tenga lugar el pago efectivo.

El contrato suscrito el día 20 de enero de 2005, lo era en la modalidad de abono total del precio al que se remitía la Cláusula VIII.1 del Pliego, así como lo establecido en el Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En enero de 2006, cuando se suscribió el contrato, el importe inicial de la Compensación Financiera quedó establecido en la cifra de 2.081.484,25 €, en base a un precio de construcción de las obras inicialmente presupuestado en 46.010.364,33 € y un plazo de ejecución previsto de 35 meses y medio. Todo ello conforme expresamente se definía en la cláusula segunda del contrato. El contrato preveía además el mecanismo de revisión de precios, conforme a la fórmula definida en la cláusula VI.5 del PCAP, y sometido a las prescripciones que en materia de régimen de revisión de precios establecen los artículos 103 a 108 Real Decreto Legislativo 2/2000 y artículo 104 a 106 del Reglamento de contratos.

Si bien el plazo inicial pactado se fijó en treinta y cinco meses el acta de recepción de las obras tuvo lugar el 28 de febrero de 2014.

Su reclamación se fundamenta en la cláusula VI.4.c) del Pliego, en la interpretación de la misma que recoge el informe pericial que aporta, y concluye que ' Si como el propio Pliego señala el ritmo que efectivamente se ha seguido para la ejecución de las obras recogidas en el Programa de trabajo es el que refleja la Dirección Facultativa en sus relaciones valoradas mensuales, ese es el valor al que hay que atender para determinar el importe de Compensación Financiera a abonar a mi mandante a que se refiere ese apartado C ('Programa de trabajo... al que realmente haya respondido la ejecución de las obras'). Y cómo esos son los valores que hemos utilizado para el cálculo de la Compensación Financiera que resulta del contrato, procede estimar nuestra pretensión y condenar a la demandada al pago de las diferencias pendientes no abonadas (77.513,12 € (64.060,43 € + IVA)).'.

En cuanto al cálculo de la revisión de precios alega que ' si según el PCAP la revisión de precios ha de determinarse tomando como base de cálculo las revisiones valoradas emitidas por la Dirección Facultativa el cálculo efectuado por el Ministerio que no tiene en cuenta estos valores no es conforme a lo previsto en el Pliego. Frente a esto mi mandante calcula el importe de la revisión de precios a partir del valor de estas relaciones valoradas mensuales, cumpliendo con las prescripciones del Pliego, circunstancia que determina la estimación de nuestras pretensiones, condenando al Ministerio al pago de las diferencias que por revisión de precios se reclaman en esta demanda.'

Reclama igualmente la condena al pago de los intereses de demora devengados por estos importes que reclama en concepto de compensación financiera y revisión de precios, al entender que, una vez superados los plazos de pago que según el propio Pliego disponía, quedaban exentos de ese devengo de intereses.

Igualmente, reclama los intereses del art. 1109 del Código Civil sobre los intereses citados.

TERCERO-. El Abogado del Estado alega que si bien la Administracion contratante calculó la revisión de precios y la compensación financiera utilizando como base las relaciones valoradas mensuales emitidas durante la ejecución de las obras, entendiendo que procedía la aplicación de la cláusula VI.4.C.

El gasto fue informado desfavorablemente por la Intervención Delegada, por entender que procedía la aplicación de la cláusula VI.4.A. De acuerdo con las instrucciones recibidas de la Intervención, se estableció un nuevo criterio consistente en utilizar, tanto para el cálculo de la Revisión de Precios como de la Compensación Financiera, las Relaciones Valoradas recogidas en el Programa de Trabajos que sirvió de base al reajuste de anualidades aprobado en abril de 2013. En este programa de trabajos se recogen las relaciones valoradas realmente emitidas hasta el mes de junio de 2012. A partir del mes de julio de 2012, y hasta el mes de febrero de 2014 (final de obra), se recogen las cantidades que se desprenden del mismo.

En base a ello, se procedió a un nuevo cálculo de la Revisión de Precios. La Compensación Financiera no sufre ningún incremento.

Subsidiariamente, y en cuanto al devengo de los intereses de demora reclamados, estos no se devengarían hasta la fecha de pago, como se pretende de contrario, sino hasta la fecha de la notificación de la sentencia. A partir de la fecha de notificación de la sentencia se devengan los intereses procesales por imperativo del artículo 106.2 LRJCA, siendo ambos tipos de intereses incompatibles entre sí.

Finalmente, no se dan los requisitos para que exista anatocismo, puesto que los intereses que generan los intereses propios del anatocismo no constituyen una cantidad líquida capaz de generarlos al tratarse de una cantidad controvertida.

CUARTO-.Constituye un antecedente de esta sentencia la dictada por esta Sala y sección el día veintidós de febrero de dos mil dieciséis, en los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 300/14promovido por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto el día 9 de mayo de 2013 contra la resolución de 10 de abril de 2013 del Secretario de Estado de Infraestructuras Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento aprobando el reajuste de anualidades del contrato para la ejecución de las obras Autovía del Mediterráneo (A-7) Tramo Motril (El Puntalón)-Carchuna. La sentencia fue desestimatoria, y una de las cuestiones entonces estudiadas fue la relativa a la compensación financiera.

En el fundamento jurídico quinto se analizó en los siguientes términos:

'QUINTO-. Entrando a conocer del fondo del asunto, y como punto de partida para la resolución de este recurso contencioso-administrativo es preciso recordar que en este caso, se firmó un contrato con modalidad de pago diferido (el llamado método alemán) al que se refiere el art. 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social que cumple las exigencias del art. 14 del TRLCAP , RL 2/2000, de 16 de junio, sobre prohibición del pago aplazado salvo en los casos que una ley lo autorice expresamente.

Normas las anteriores vigentes al tiempo de la contratación sin perjuicio de que, ulteriormente, el precitado art. 147 hubiere sido derogada por la Disposición derogatoria única, e) de la Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, del 30 de octubre, al haberse incorporado, el contrato de obra con abono total del precio, al art. 111 de la precitada Ley , actualmente art. 127 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público .

Su desarrollo se encuentra en el también esgrimido art. 7 del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo , que dispone que el pago se realizará a la recepción de la obra terminada y que tal abono podrá fraccionarse en distintas anualidades con un máximo de diez.

Como dijo la Sentencia de 18 de diciembre de 2008, recurso de casación 5212/2005 , FJ Cuarto 'se trata de una modalidad excepcional, perfectamente conocida por el contratista que aceptó tales condiciones legales al participar en el correspondiente concurso'.

Tales contratos suelen tener cláusulas administrativas particulares en sus pliegos previendo compensación financiera a consecuencia de incrementos derivados de eventuales modificaciones o alteraciones que comprenden incrementos por las eventuales demoras y posibles modificados que alteren el plazo de ejecución de la obra (en tal sentido Sentencias de 23 de diciembre de 2011, rec. casación 2185/2011 , 25 de junio 2012 , rec. casación 1790/2009).

El art. 147 de la Ley 13/1996 de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, que dispone:

'1. El pago del precio en los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio se realizará a la recepción de la obra terminada, cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los términos del contrato y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

2. No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.5 del texto refundido de la Ley G Ley General Presupuestaria , el pago del precio al que se refiere el apartado anterior, podrá fraccionarse en distintas anualidades, con un máximo de diez. En este caso, los compromisos en cada uno de los ejercicios en que se fracciona deberán contabilizarse adecuada e independientemente. '

El eje del recurso se centra en la interpretación de las previsiones de la cláusula contractual VI.4.C) del pliego de cláusulas administrativas particulares.

Tiene el siguiente tenor literal:

'Corrección de la compensación financiera.

A) Si la obra se termina cumpliéndose el plazo del programa presentado por el adjudicatario en su oferta, o si por causas imputables al contratista se termina después del término de dicho plazo, la compensación financiera CF* será la determinada en la cláusula V.1.2 del presente Pliego.

B) Si la obra se termina antes de haberse cumplido el plazo del programa presentado por el adjudicatario en su oferta, porque la Administración hubiera exigido al contratista que acelerara los trabajos por razones de interés público debidamente justificados en el expediente de obra, o por conveniencia del contratista en la mencionada aceleración, sin que hubiera mediado oposición para ello de la Administración, la compensación financiera será la CF* determinada en la cláusula V.1.2 del presente pliego, basándose en el programa de trabajo acordado entre la Administración y el contratista, al que realmente haya respondido la ejecución de la obra.

C) Si la obra se termina después de haberse cumplido el plazo del programa presentado por el adjudicatario en su oferta, por causas no imputables al contratista, la compensación financiera será la CF* determinada en la cláusula V.1.2 del presente pliego, basándose en el programa de trabajo acordado entre la Administración y el contratista, al que realmente haya respondido la ejecución de la obra.

En todos los supuestos antes citados, en los que existan variaciones en el plazo de ejecución establecido en el contrato, será preceptivo además de la correspondiente autorización del Consejo de Ministros, previo informe de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos del Ministerio de Economía y Hacienda, la tramitación, si fuera necesario, de un reajuste de anualidades.

El abono del precio del contrato se documentará a partir de la fecha de terminación de la obra'.

La actora entiende que no es de aplicación a este caso lo previsto en la letra c), que es la tomada en consideración por la Administración para corregir la compensación financiera incrementándola. Considera que este es un supuesto (pags. 17 y 18 del escrito de demanda) en que el alargamiento del plazo de ejecución ha tenido lugar 'por causas imputables a la Administración y este supuesto no está contemplado ni en dicha cláusula ni en ninguna otra del pliego' por lo que debe acudirse a las normas que se aplican para los incumplimientos contractuales por causas imputables a la Administración.

Y a esta conclusión, continúa alegando la recurrente, se llega por aplicación de lo dispuesto en el Código Civil, arts. 1281 y 1283 , en materia de reglas de interpretación de los contratos.

La Sala no comparte la interpretación del recurrente: la cláusula reproducida tiene un titulo omnicomprensivo 'Corrección de la compensación financiera' Contiene distintas opciones, contemplando la terminación antes, después, por causas imputables al contratista o por causas no imputables al contratista. La alegación de que el apartado c) cuando habla de 'causas no imputables al contratista' excluye una situación como la de autos, no puede prosperar. En efecto, en este caso, a lo largo de muchos años se han ido alterando los términos del contrato inicial, tanto en cuanto a las características de la obra, como a las fechas de finalización, como a la inclusión de la revisión de precios y en todos los supuestos con el cálculo de una compensación financiera. No es una interpretación conforme con el propio tenor literal de la cláusula, ni con las indicaciones que para la interpretación de los contratos recoge el Código Civil en los artículos 1281 y 1283 citados por la recurrente la que sostiene que el nuevo reajuste de anualidades propuesto por la Administración el dia 22 de julio de 2010, esta vez basado en razones de disponibilidad presupuestaria, autorizado el 28 de diciembre de 2012 por el Consejo de Ministros y aprobado el 17 de enero de 2013 ha de seguir un régimen diferente a aquel previsto en el contrato, y aceptado sucesivamente en las anteriores modificaciones. Hay que recordar que la adjudicación definitiva se produce el 21 de diciembre de 2005, la obra se inicia el 4 de diciembre de 2006 y el acta de recepción de las obras se firma el día 28 de febrero de 2014. Y que al importe inicial global de 46.010.364,33 euros se le fueron añadiendo otras detalladas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2008 , citada por la recurrente en apoyo de su pretensión se deja claro que la cuestión en aquel litigio debatida era 'la relativa a la incidencia que en el contrato puede tener la prolongación de la duración del mismo sobre la financiación de la obra que corresponde al contratista cuando ese exceso de duración se produce por causa ajena a su voluntad. En este supuesto, durante ese tiempo la empresa contratante debe soportar un mayor coste de financiación que, sin duda, afecta al equilibrio económico financiero del contrato y por el que debe ser resarcido.' Y la sentencia concluye: 'En consecuencia en el supuesto que enjuiciamos es claro que esa compensación financiera la debió soportar la empresa contratista, la UTE constituida para la ejecución de la obra durante el tiempo en que por un hecho ajeno a su voluntad se prolongó la ejecución del contrato con el conocimiento y consentimiento de la Administración, y de acuerdo con la formula convenida a esos efectos en la Cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato.'

La compensación financiera, también en este tramo del contrato litigioso, ha de establecerse en los términos previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, lo que exime a este Tribunal de la valoración sobre el periodo durante el cual habría de valorarse de modo diferente, y sobre los cálculos que a tal efecto se realizan en el informe pericial practicado a instancias de la actora.

En consecuencia la Sala considera que el cálculo de la compensación financiera realizado por la Administración se atiene a las determinaciones establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, con la correlativa desestimación del recurso. 8

Esta sentencia fue objeto de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicha Sala dictó sentencia el día 1 de julio de 2019 desestimando el recurso.

En dicha sentencia el Alto Tribunal señaló en el fundamento jurídico segundo:

'Pues bien, pese a las alegaciones de la parte en este motivo, en modo alguno puede atribuirse a la interpretación realizada por la Sala de instancia de la cláusula VI.4.a), que se ha reproducido antes, ninguno de los calificativos, infracciones o errores indicados, que permitan la revisión de sus conclusiones. Por el contrario es el planteamiento de la parte, en una interpretación literal de la cláusula, que no se corresponde con el sentido de la misma, el que no puede aceptarse como lógico. Así, la controvertida cláusula se incluye entre las previsiones correspondientes a los efectos del contrato, régimen de pagos y compensación financiera propia del tipo de contrato suscrito por las partes, regulando específicamente la corrección de la misma en los supuestos de alteración del plazo de ejecución, contemplando los supuestos de terminación después de plazo por causas imputables al contratista (apartado A); terminación antes del plazo, ya sea por exigencia de la Administración o por conveniencia del contratista (apartado B); y terminación después de cumplido el plazo por causas no imputables al contratista (apartado C), supuesto este último que en una interpretación lógica y sistemática de la cláusula alude al incumplimiento imputable a la Administración, para completar los distintos supuestos de incumplimiento del plazo de ejecución en relación con la responsabilidad que al respecto resulte imputable a las partes del contrato, que es lo que se pretende valorar y determinar con dicha cláusula contractual. El criterio mantenido por la parte carece de toda lógica, en cuanto supone asumir que el precepto no regula el supuesto de la responsabilidad en el retraso de la ejecución del contrato imputable a la Administración, cuando se está contemplando la imputabilidad de tal situación a las partes del contrato. No se aprecia, por tanto, el carácter dudoso de la cláusula que se alega por la parte y, en consecuencia, no resultan de aplicación los preceptos del Código Civil que se invocan por la recurrente.'

QUINTO-.En estos autos se plantea, en primer lugar, la cuestión del cálculo de la compensación financiera ya no en el marco de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios sino como reclamación de ' pago de cantidades no satisfechas derivadas de la revisión de precios y de la compensación financiera' es decir, se plantea por la misma parte interesada Acciona Construcción S.A. antes Acciona Infraestructuras S.A. una reclamación por el mismo concepto, si bien con base en una diferente causa de pedir.

La actora señala expresamente en la demanda que ' lo que se debatió en ese procedimiento nada tiene que ver con lo que es objeto de reclamación en esta demanda' pero lo cierto es que se debate en ambos casos si en el cálculo de la compensación financiera procede aplicar la cláusula VI.4.letra c) y como interpretar dicho párrafo.

La actora considera que el párrafo que dice ' al que realmente haya respondido la ejecución de la obra' significa que 'el Programa de Trabajo al que realmente ha respondido la ejecución de la obra es el que figura en las relaciones valoradas mensuales aprobadas mes a mes por la Dirección Facultativa, y no el que se recogían en los documentos de reajuste de anualidades que responden a una mera estimación en muchos casos sobre obras aún no ejecutadas(ajuste de anualidades aprobado en abril de 2013 que el Ministerio ha utilizado para sus cálculos).'

En el anterior recurso sostuvo directamente que la letra c) no era de aplicación y así se recogió en la sentencia parcialmente reproducida más arriba: ' La actora entiende que no es de aplicación a este caso lo previsto en la letra c), que es la tomada en consideración por la Administración para corregir la compensación financiera incrementándola. Considera que este es un supuesto (pags. 17 y 18 del escrito de demanda) en que el alargamiento del plazo de ejecución ha tenido lugar 'por causas imputables a la Administración y este supuesto no está contemplado ni en dicha cláusula ni en ninguna otra del pliego' por lo que debe acudirse a las normas que se aplican para los incumplimientos contractuales por causas imputables a la Administración.'

El Tribunal Supremo en la sentencia más arriba citada precisó que ' En otras palabras, el perjuicio económico que se reclama por la entidad recurrente responde a un supuesto de compensación financiera por alteración de los plazos de ejecución del contrato, específicamente previsto en las cláusulas del pliego de Condiciones Administrativas Particulares, a cuyas previsiones está sujeto el contratista, de manera que, habiéndose establecido dicha compensación conforme a las cláusulas aplicables, no pueden acogerse las pretensiones económicas y valoraciones que la parte efectúa al margen de las mismas y en un concepto distinto.'

Ahora sostiene que si lo es pero que el cálculo debe realizarse de otra manera a como lo hace la Administración.

La Sala considera que el cálculo de la compensación financiera realizado por la Administración se fundamenta conforme a derecho en el ' programa de trabajo acordado entre la Administración y el contratista, al que realmente haya respondido la ejecución de la obra'y no como pretende la recurrente en las relaciones valoradas correspondientes a las certificaciones mensuales.

Esta interpretación es coherente con la propia institución de la compensación financiera. Es preciso recordar, una vez más, que se trata de un contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio y que este presenta unas características que divergen sustancialmente del contrato ordinario de obras, pues el abono del precio, entre otras cuestiones, tiene lugar tras la recepción de las obras, lo que resulta asimismo del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, conforme al cual el importe de las revisiones que procedan se hará efectivo a la liquidación del contrato. No se certifica, por tanto, mensualmente, lo que de ordinario acontece con los contratos de obras. La pretensión deducida por la recurrente no puede ser acogida, puesto que carece de amparo legal y reglamentario y resulta contraria a las cláusulas del PCAP que rige el contrato.

Procede en consecuencia desestimar la pretensión relativa al cálculo de la compensación financiera litigiosa y la correlativa de condena a la Administracion al abono de una suma por tal concepto.

SEXTO-.Se reclama un importe de 93.156,27 euros en concepto de revisión de precios. La base de cálculo utilizada por la actora es la misma que la tomada en consideración por la Administración, según reconoce el propio informe pericial en su momento aportado en el expediente administrativo y como prueba pericial con el escrito de demanda.

La diferencia reside en que, según señala el propio perito, las relaciones valoradas mensuales utilizadas en el cálculo son diferentes a partir del mes de julio de 2012 y hasta el mes de febrero de 2014.

La Administración utiliza la relación valorada correspondiente al reajuste de anualidades efectuada el 13 de abril de 2013.

En la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y vivienda del Ministerio de Fomento en relación con la reprogramación presupuestaria de contratos de obra y de servicios de 17 de mayo de 2012 se prevé expresamente que ' se hará constar expresamente que , en cuanto a las compensaciones económicas citadas por el artículo 96.1 del RGLCAP, el reajuste no implicará otra compensación que la que pueda corresponder por revisión de precios'.

En la cláusula VI.2 '' A los efectos del seguimiento del Programa de Trabajo y del consiguiente ritmo de ejecución de la obra, así como de la posible revisión de precios, la obra en curso se acreditará mediante certificados o relaciones mensuales expedidas por el Director de la obra.'

El artículo 99.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 cuando reconoce que ' El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido.'.

Como señala en su reclamación la actora el contrato contempla la revisión de precios según la fórmula definida en la cláusula VI.5 del Pliego, en relación con los arts. 103 a 108 del Real Decreto Legislativo 2/2000.

Alega la actora que'El hecho de que no existan pagos a cuenta mediante el sistema de certificaciones mensuales no significa que durante el desarrollo del contrato no exista ningún control ni seguimiento del volumen de obra que se va ejecutando cada mes, que se documenta a través de las oportunas relaciones valoradas mensuales que mes a mes ha de emitir la Dirección Facultativa. Todo ello conforme expresamente se recogía en la Cláusula VI.2 y VI.5 del Pliego.'

La discusión se centra en la base de cálculo de la revisión de precios. Según la actora, ha de llevarse a cabo según el volumen de obra ejecutado cada mes, y ese volumen lo marcan las relaciones valoradas mensuales, y no el marcado en el reajuste de anualidades.

El examen del expediente permite comprobar que en el escrito de alegaciones que la interesada presenta a la propuesta de ajuste de anualidades, se señala que 'sin perjuicio de la conformidad de esta empresa a dicho reajuste, debe suscribirse el correspondiente documento administrativo que recoja la citada modificación contractual que constituye una alteración sustancial del contrato, con el reconocimiento y valoración de la correspondiente valoracion económica; y deben aprobarse los nuevos plazos de ejecución parciales y finales y el nuevo programa de trabajos que deberá adaptar la ejecución de la obra a las nuevas anualidades teniendo en cuenta el mantenimiento del equilibrio económico del contrato'.

Igualmente se reclama que ' habida cuenta del diferimiento de la anualidad del 2014 a la de 2014 y las consecuencias económicas y técnicas que ello conlleva, procede la suspensión temporal total de las obras hasta tanto se establezcan las nuevas condiciones financieras y se apruebe el nuevo plan de trabajo'.

Del expediente igualmente resulta que se aprobaron dos modificados, con un aumento del presupuesto del proyecto a 85.264.887,14 euros, y se aprobaron diversos reajustes de anualidades con incidencia en el importe inicialmente aprobado en concepto de compensación financiera. Esta aumentó en 10.135.834,76 euros en el momento de aprobación del segundo reajuste de anualidades. El presupuesto base de licitación fue de 78.974.192,12 euros, y el precio de adjudicación fue de 46.010.364,33 euros, y una compensación financiera de 2.081.484,25 euros.

En el Pliego el régimen de pagos es el siguiente: ' El precio P que la Administración pagará al adjudicatario será el que resulte de la aplicación de los precios unitarios del proyecto, afectados por la baja, a la medición de la obra realmente ejecutada incrementado en la revisión de precios y en la compensación financiera, tal como se fijó en el cálculo definitivo de los costes de financiación y en la corrección de la compensación financiera'.

En cuanto a la revisión de precios, se contempla expresamente que ' las citadas relaciones valoradas servirán de base para el cálculo de la revisión de precios'.

La Sala no aprecia que exista base legal ni fundamento en el Pliego, que sustente la interpretación dada por la Administracion. Por el contrario, según las previsiones expresas de este es correcta la tesis de la recurrente, debiendo calcularse la revisión de precios con base en las relaciones valoradas del periodo litigioso.

La cuantía reclamada no ha sido objeto de debate por razones distintas a las expuestas hasta ahora, lo que conlleva la estimación de esta pretensión, y la condena a la Administracion demandada al pago a la recurrente de la suma de 112.719,99 euros que reclama en concepto de revisión de precios.

SÉPTIMO-. Se reclaman los intereses de demora por pago tardío de la revision de precios,

En este contrato se pactó un plazo de pago contractual de tres anualidades. Esta Sala ha resuelto en anteriores sentencias, confirmadas por el Tribunal Supremo que hay que diferenciar en este caso dos supuestos distintos del pago del precio: uno, el contractualmente establecido, y otro, sobre el exceso del precio convenido que resulte al final de la obra, que se abonará «dentro de las tres anualidades siguientes a la citada entrega».

Es decir, partiendo de la base de que, como contractualmente se estableció, esta cantidad debió abonarse dentro de las tres anualidades siguientes a la entrega formal de la obra, tal y como se alega en la demanda, transcurrido el plazo en cuestión sin abonar el importe que se ha señalado de la revisión de precios, procede el pago de intereses moratorios a tenor de lo establecido en el art. 147 del TRLCAP.

No ha sido objeto de discusión que el abono del precio tuvo lugar el día 29 de abril de 2014 (pag. 5 de la demanda, hecho cuarto)

El Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico, presupuestario y financiero del contrato administrativo de obra bajo la modalidad de abono total del precio, en su artículo 7, sobre el pago del precio, dispone:

'1. El pago del precio en los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio se realizará a la recepción de la obra terminada, cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los términos del contrato y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.

2. No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.5 del texto refundido de la Ley G Ley General Presupuestaria , el pago del precio al que se refiere el apartado anterior, podrá fraccionarse en distintas anualidades, con un máximo de diez. En este caso, los compromisos en cada uno de los ejercicios en que se fracciona deberán contabilizarse adecuada e independientemente.'

Como ya hemos visto en el PCAP se mencionan igualmente 'anualidades', y esta Sala ha interpretado dicho termino, entre otras en sentencias de 23 de febrero de 2015 y 17 de abril de 2015 como sigue:

'(...)el término anualidad a que se refiere el pliego de cláusulas del contrato sólo puede entenderse como anualidad natural, es decir, a computar desde el 1 de enero siguiente, pues dicho término debe referirse a ejercicios presupuestarios.

En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se señala:

'...en el supuesto de que existan diferencias ente el precio total final de la obra materialmente ejecutada y el precio fijado previsto en el contrato, la diferencia se abonará al contratista en el periodo de tres anualidades siguientes al pago del precio contractualmente acordado'.

Existen dos nociones de anualidad, ambas vinculadas a los gastos plurianuales, una es estricta, referida a los ejercicios presupuestarios a los que se extienden los gastos plurianuales, la otra, referida al gasto que se imputa a un concreto ejercicio presupuestario. En este caso, podemos apreciar que la propia cláusula se refiere literalmente a 'anualidad', sin que podamos equiparar dicha expresión a la de 'año', como resulta de la tesis y cálculos de la parte actora.

La cláusula hace referencia tres anualidades siguientes 'al pago del precio contractualmente acordado', es decir, la propia cláusula nos indica que no se trata de un plazo de fecha a fecha -años- sino que la Administración dispone de tres anualidades para efectuar el pago, desde que vence la anualidad en curso, en la que se ha producido dicho pago.

Como ya se estableció en la sentencia citada, en los contratos en los que se contiene una cláusula del tenor de la reproducida y contenida en el contrato litigioso, a los efectos estudiados, el término anualidad tiene un componente presupuestario claro, debiendo entenderse como año natural, es decir, el coincidente con el ejercicio presupuestario. Ello por aplicación de lo previsto en los artículos 27 , 47 , 47 bis y 74 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

Y siendo ésta la conclusión que extraemos del tenor literal de la cláusula, el devengo de intereses se produce si transcurren enteras tres anualidades desde la siguiente al pago, es decir, el año natural en que se produce el pago queda excluido y se comienza a computar desde el año natural siguiente...»

Aplicando el anterior criterio al presente caso, hemos de concluir que, habiéndose pagado el precio de la obra el dia 29 de abril de 2014 el plazo para pagar el diferencial del precio concluyó el 31 de diciembre de 2017. De manera que la demora y consiguiente devengo de intereses se inicia el 2 de enero de 2018, tal y como se reclama por la parte actora.

Ahora bien, la fecha final ha de ser la del pago efectivo, tal y como reclama la recurrente y en contra de lo sostenido por el Abogado del Estado.

La base de cálculo de los intereses ha de ser, como reclama la interesada, el importe sin IVA, es decir, 93.156,27 euros.

OCTAVO-. En cuanto al anatocismo, se reclama por la parte actora no de estos concretos intereses, al amparo de lo previsto en el artículo 1109 del Código Civil, sino de las sumas reclamadas como principal

La figura del anatocismo supone la capitalización de los intereses de demora y descansa en una razón de justicia, pues el impago de los intereses moratorios origina al contratista daños y perjuicios inmediatos. Tal como se recuerda, entre otras, en STS de 05/07/2002, 'el anatocismo o intereses legales de los intereses de demora, tiene lugar cuando estos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos según reiterada doctrina jurisprudencial, dictada con relación al artículo 1.109 del Código Civil (...)'

Resulta en consecuencia que la condena al pago de los intereses del artículo 1109 del Código Civil procederá en relación con los intereses de demora de 93.156,27 euros, no de esta cifra que es el principal adeudado.

Esta Sala ha resuelto en anteriores ocasiones (entre otras, en las sentencia de 26 de enero de 2009, y en la de 25 de febrero de 2009) con cita de sentencias del Tribunal Supremo como la de 19 de marzo de 2008, que ' en esta cuestión la Jurisprudencia de la Sala es constante y uniforme en que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad líquida'.

En este caso procede la condena pretendida puesto que, respecto de la reclamación de intereses de demora por pago tardío de la revisión de precios del contrato litigioso, se condena a la Administración al abono de los intereses de demora de la suma reclamada en los mismos términos en que se reclama, sin que el hecho de que se desestime la reclamación relativa a la compensación financiera, estando ambas claramente diferenciadas pueda suponer un obstáculo a la consideración de cantidad liquida como base de cálculo de los intereses en cuestión.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en su jurisprudencia mas reciente, entre otras, sentencia de 9 de marzo de 2020 ' En este caso, aparte de que se estima la pretensión actora, que gira esta deuda de intereses sobre una cantidad líquida, es que, incluso, aun cuando se hubiera rebajado su cuantía, la deuda era fácilmente liquidable a través de una simple operación aritmética.'

Ahora bien: el anatocismo procede desde la interposición del recurso contencioso-administrativo, que tuvo lugar el dia 23 de septiembre de 2020, no desde 'la presente reclamación' como se solicita en el suplico de la demanda. Así lo ha establecido reiteradamente esta Sala, en anteriores sentencias, por todas, SAN 15 septiembre 2017, recurso 214/2016; SAN 5 junio 2020, recurso 963/2017; y SAN 29 marzo 2021, recurso 2114/2019):

'Finalmente, y en relación con el abono reclamado de los intereses sobre los intereses de demora, en cuanto a si resulta o no aplicable el artículo 1109 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero y de 3 de abril de 2001 , entre otras, indican que dicho precepto es aplicable supletoriamente a la contratación administrativa, sin que sea exigible un previo acto administrativo, pues tales intereses se generan 'ex lege', a fin de resarcir los daños y perjuicios ocasionados al acreedor cuando éste tenía derecho a percibir una cantidad exigible y líquida, como aquí ocurre, en cuanto con una simple operación matemática pudo calcularse lo debido (la cantidad era liquidable), una vez deducida la petición en vía administrativa. Por tanto, han de abonarse los intereses de la cantidad líquida reclamada, y ello desde la interposición del recurso jurisdiccional, que tendrá consideración de interpelación judicial a los efectos del artículo 1109 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 y de 20 de febrero de 2001 )'.

NOVENO-.Co mo consecuencia de cuanto se ha expuesto, se estima en parte el recurso y se condena a la Administración:

-. Al pago a la recurrente de la suma de 112.719,99 euros en concepto de revisión de precios.

-. Al pago de los intereses moratorios de 93.156,27 euros, importe de la diferencia por revisión de precios reclamada menos el IVA desde el día 2 de enero de 2018 hasta la fecha de su pago efectivo.

-. Al pago de los intereses del artículo 1109 del Código Civil de la suma correspondiente a los referidos intereses moratorios, desde la interposición del recurso contencioso-administrativo.

DÉCIMO-. La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda la condena al pago de las costas a ninguna de las partes, al amparo de lo previsto en el art. 139 de la ley jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARen parte y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ACCIONA CONSTRUCCION S.A.contra la resolución dictada por el Ministerio de Fomento por silencio administrativo desestimatoria de la reclamación presentada con fecha 19 de septiembre de 2018, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos por no ser conforme a derecho. Condenando a la Administración al pago a la recurrente de las sumas establecidas en el fundamento jurídico noveno de esta sentencia. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso- lo pronunciamos, mandamos y fallamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la ley de la jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenten.