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26/11/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 113/2019 de 22 de Octubre de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Octubre de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100387
Núm. Ecli: ES:AN:2020:3043
Núm. Roj: SAN 3043:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintidos de octubre de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de
Ha sido parte apelada
Antecedentes
1. Dª. Belen, es funcionaria de carrera y pertenece al Cuerpo Superior de Actuarios, Estadísticos y Economistas de la Seguridad Social.
2. Mediante resolución de 22 de septiembre de 2017 dictada por el Secretario de Estado de Servicios Sociales e Igualdad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, fue nombrada con carácter provisional, Subdirectora General de Análisis Presupuestario y Gestión Financiera del del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (Imserso).
3. Mediante resolución de 22 de noviembre de 2017 de la misma Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, se convocó la provisión de puesto de trabajo por el sistema de libre designación con arreglo a los siguientes criterios:
-La base tercera decía que, además de los datos personales, número de registro de personal y destino actual, los aspirantes deberían acompañar a su escrito un curriculum vitae en el que harán constar:
a) Títulos académicos.
b) Puestos de trabajo desempeñados, tanto en la Administración Pública, como en la empresa privada, en su caso.
c) Estudios y cursos realizados, conocimiento de idiomas y cuantas otras circunstancias, estimase oportuno el aspirante poner de manifiesto.
-La base cuarta indicaba que, a la citada solicitud podrán los aspirantes acompañar, en todo caso, aquellas publicaciones, informes o cualquier otra documentación que permita apreciar las especificaciones del puesto.
4. Mediante resolución de 6 de febrero de 2018, de la referida Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, le fue adjudicado el puesto mencionado con carácter definitivo a Dª Belen.
5. Mediante resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de fecha 3 de agosto de 2018 se acordó su cese.
6. Mediante resolución de 31 de agosto de 2018 de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, se acordó sustituir la resolución de 3 de agosto de 2018 referida y decretar el cese de la recurrente en su puesto de trabajo con efectos del 6 de agosto de 2018. Se citó como base legal el art. 58 del RD 364/95.
7. Mediante resolución de 19 de febrero de 2019 del Secretario de Estado de Servicios Sociales del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, se estimó en parte el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 31 de agosto de 2018 antes reseñada en el sentido de consignar como fecha de cese a todos los efectos, el 31 de agosto de 2018 y no el 6 de agosto.
8. Mediante resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de 25 de octubre de 2018, Dª Belen tomó de posesión en puesto de trabajo de Jefa de Área del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social de Mayores y Servicios Sociales (Imserso) S.G. de Planificación Ordenación y Evaluación, con efectos del 7 de agosto de 2018.
9 .Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones precedentes por Dª Belen, el Juzgado Central nº 5 de lo contencioso-administrativo de esta Audiencia Nacional, fue estimado por sentencia de 18 de septiembre de 2019 con arreglo a los siguientes fundamentos:
1. Respecto del acto de 3 de agosto de 2018:
El cese de 3 de agosto de 2018 es un acto nulo de pleno al haber sido dictado por órgano incompetente.
-Sin embargo, no cabe su convalidación al no ser el Secretario de Estado el órgano jerárquico superior al Subsecretario, ya que éste es el Ministro.
-El acto de cese de 31 de agosto de 2018 ha de considerarse un acto independiente del de 3 de agosto de 2018, al no ser éste, susceptible de revisión por el procedimiento de revisión de oficio de los actos nulos ya que fue recurrido, ni tampoco de convalidación por la razón antes expuesta.
2. Respecto de la falta de motivación del cese:
-Invoca la STS de 3 de diciembre de 2012, según la cual en el procedimiento de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad y la exigencia de motivación de nombramientos y ceses ( artículo 35 de la Ley 39/2015).
-A diferencia del concurso, en que los méritos están tasados o predeterminados, la Administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto (doctrina recogida en el art. 80.1 del EBEP).
-La única manera en la que puede decirse que estos puestos sean de confianza es la referida a una confianza profesional, que debe ser posible motivar suficiente y cumplidamente, igual que su pérdida.
-Solo los puestos de naturaleza eventual pueden ser nombrados y removidos sobre la base de una confianza personal.
- Recuerda que la convocatoria para cubrir los puestos de libre designación es pública, en la que, además de la descripción del puesto y requisitos para su desempeño contenidos en la relación de puestos de trabajo, podrán recogerse las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas al mismo ( art. 52 del RD 364/1995).
-Invoca el art. 78 del EBEP expone que, 1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública'.
-Invoca también el artículo que 80 afirma que, '1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto'.
-En el presente caso, la convocatoria del puesto en cuestión, realizada por resolución de 22 de noviembre de 2017 de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad establecía los requisitos exigidos para la asignación del puesto, por lo que el cese de la recurrente debió justificarse sobre la base de un eventual incumplimiento de las funciones que la fueron encomendadas, lo que no se hizo.
-En atención a lo expuesto, la sentencia declaró que la resolución de 31 de agosto de 2018 de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales no era ajustada a derecho y en consecuencia procedía anularla y dejar sin efecto el cese fijado en la misma a partir del 31 de agosto de 2018, con las consecuencias económicas derivadas de dicho pronunciamiento. No se impusieron costas.
1. Infracción por la sentencia del artículo 58 del Real Decreto 364/1995.
- Tratándose de puestos de libre designación, la motivación del cese se refiere a la competencia del autor del acto, que en este caso es el de 31 de agosto de 2018 de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, que sustituye a la del Subsecretario del Ministerio el 3 de agosto de 2018.
-La resolución de nombramiento y resolución de cese contienen exactamente la misma motivación, sin que la recurrente manifestara reproche alguno a la primera.
2. Con carácter subsidiario: Infracción por la sentencia del artículo 47 de la Ley 39/2015.
- La sentencia declara erróneamente que el acto impugnado es nulo, a pesar de incurrir en ningún motivo de nulidad.
-De admitirse la anulabilidad del acto impugnado, el acto que se dicte en sustitución de aquél sería susceptible de ser convalidado ( artículo 52.1 de la ley 39/2015).
-La consecuencia de ello sería la posibilidad de analizar la retroacción de los efectos económicos del acto que se dicte en sustitución del acto previamente anulado ( artículo 39.3 de la ley 39/2015).
-A esos efectos subraya que la demandante no ha desempeñado las funciones de la Subdirección General desde el cese que se produjo el 31 de agosto de 2018 por el órgano competente para dictarlo.
Fundamentos
En virtud de dicha resolución administrativa se estimó en parte el recurso de reposición formulado por Dª Belen frente a la resolución del mismo órgano de 31 de agosto de 2018.
En concreto se ratificó el cese de la recurrente que había sido nombrada por el procedimiento de libre designación como Subdirectora General de Análisis Presupuestario y Gestión Financiera del del Instituto de Mayores y Servicios Sociales (Imserso). No obstante, se fijó su efectividad en la fecha de 31 de agosto de 2018 y no en la del 6 de agosto como se dispuso en la resolución recurrida.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2020, dictada en el recurso de casación nº 243/2018, reitera su doctrina en los siguientes términos:
'...En nuestra sentencia de 30 de abril de 2019 (rec. núm. 117/2017 - ES:TS:2019:1668) y en la de 9 de junio de 2020 (rec. cas. núm. 1195/2018 - ES:TS:2020:1806) esta forma de provisión de puestos de trabajo confiere a la Administración un amplio margen de decisión en el que, desde luego, juega la discrecionalidad técnica, la cual debe ser respetada al someterla al control jurisdiccional.
No obstante, esa misma jurisprudencia no deja de poner de relieve que el ejercicio de toda discrecionalidad administrativa es compatible con la fiscalización judicial del respeto a los elementos reglados que la circundan y con el examen de los que se han llamado aledaños de la decisión final. Y destaca, asimismo, que esa discrecionalidad ha de respetar siempre el límite que el artículo 9.3 de la Constitución impone a los poderes públicos: el de la interdicción de la arbitrariedad.
De igual modo, señala que, a fin de que sea posible determinar el correcto ejercicio de las potestades discrecionales, ha de ir acompañado en supuestos como este de una motivación suficiente en términos de mérito y capacidad y de lo requerido en la convocatoria para su valoración y control.
En particular, respecto a la provisión de plazas funcionariales mediante libre designación, como es el caso, la discrecionalidad que preside su adjudicación se manifiesta ya en las relaciones de puestos de trabajo al clasificarse el puesto para ser cubierto mediante esa forma de provisión por razones de especial responsabilidad y confianza ( art. 80.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en lo sucesivo EBEP), opción ésta que debe quedar justificada atendiendo a la naturaleza de las funciones asociadas al puesto [cf. artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, en relación con el artículo 36.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la administración general del Estado, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional [«RGPPT»].
En definitiva, la idoneidad para el puesto la aprecia libremente el órgano competente, juicio que debe ponerse en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto.
En todo caso, el ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar, conforme al artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas....
...Si bien la elección de los méritos prioritarios debe hacerse 'en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto', tal y como exige el artículo 80.1 EBEP, sin embargo no puede ser restringida a una simple cuantificación de esos requisitos, que haga desaparecer el juicio de idoneidad y confianza respecto de la persona a designar, juicio que corresponde al órgano competente, pues ello convertiría el procedimiento de libre designación en un concurso, en que tanto la selección de los méritos como el sistema de cuantificación de los mismos están predeterminados y reglados en la convocatoria'.
En efecto, la lectura de la resolución impugnada no deja lugar a dudas sobre su falta de motivación en los términos exigidos por la jurisprudencia anotada, pues en la misma solo se indican las circunstancias personales de la recurrente y del cargo cuyo cese se ordena, se invoca el artículo 58 del RD 364/95 de 10 de marzo y como toda motivación se indica lo siguiente: 'En uso de las facultades conferidas y previas las actuaciones reglamentarias oportunas, acuerdo el cese cuyo desglose sigue'.
Tal y como se indica en la sentencia recurrida, la orden de convocatoria enumera una serie de méritos que deben tenerse en cuenta para la asignación del puesto, por lo que, tanto en relación con el acto de nombramiento, como en el de cese, la Administración está obligada a justificar el sentido de su resolución justamente tomando en consideración, bien los méritos de los candidatos en el primer caso, bien su defectuosa gestión en el segundo.
Dicho deber de motivación, como indica la jurisprudencia anotada, no puede ser restringido a una simple cuantificación reglada de los méritos que haga desaparecer el juicio de idoneidad y confianza respecto de la persona a designar.
Dicho juicio corresponde al órgano competente que goza para ello de un amplio poder de valoración, siendo esta la diferencia esencial entre el procedimiento de libre designación y el de concurso, donde la apreciación de méritos es reglada y se impone para el nombramiento un análisis comparativo entre todos los candidatos.
1. El acto de cese de 3 de agosto de 2018 dictado por Subsecretario del Ministerio de Sanidad, fue calificado por la propia Administración en la resolución de como un acto desfavorable dictado por un órgano incompetente.
2. Se trata pues de un acto de gravamen viciado de legalidad que la Administración dejó sin efecto en la resolución de 31 de agosto de 2018 y que confirmó el 19 de febrero de 2019, lo cual es perfectamente posible sin seguir un procedimiento específico al amparo del artículo 109.1 de la Ley 39/2015 que dispone lo siguiente: 'Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico'.
3. En consecuencia, el único acto objeto de enjuiciamiento fue el de 18 de agosto de 2018 en la medida en que fue conservado por el de 19 de febrero de 2019.
4. En ningún momento la sentencia de instancia calificó dichos actos como radicalmente nulos, pues en su parte dispositiva se limitó a consignar lo siguiente: 'Declaro que dicha resolución no es ajustada a Derecho y en consecuencia procede anularla, y dejar sin efecto el cese de 31-8-2018, con las consecuencias económicas derivadas de dicho pronunciamiento'.
5. Dicho pronunciamiento, a la vista del razonamiento que conduce al mismo, es plenamente compatible con la declaración de anulabilidad del acto. Por otra parte, los efectos de dicha declaración están claramente determinados en el mismo pronunciamiento, por lo que debe desestimarse también la petición formulada con carácter subsidiario por la Abogacía del Estado.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.