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19/03/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1307/2017 de 20 de Diciembre de 2019
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Diciembre de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: PEDRAZ CALVO, MERCEDES
Núm. Cendoj: 28079230082019100669
Núm. Ecli: ES:AN:2019:4916
Núm. Roj: SAN 4916:2019
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Antecedentes
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó admitir a trámite el recurso, tramitarlo por las normas del procedimiento ordinario y reclamar el expediente administrativo.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Fundamentos
1-. la Resolución 19 de septiembre de 2016 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda por la que se acuerda la imposición a AUTO-PISTA DE LA MANCHA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., de una penalidad por importe de 134.056,55 euros por incumplimiento grave de los valores umbrales definidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del indicador de estado I23 ('I23. Marcas Viales. Luminancia') en el Contrato de concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la «Autovía A-4, del p.k. 138,0 al 245,00. Tramo: Puerto Lápice-Venta Cárdenas.» Provincia de Ciudad Real. Expediente AO-CR-26.
2-. la Resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda por la que se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por la ahora actora contra la resolución de 19 de septiembre de 2016.
1-. Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A. es la Sociedad concesionaria del contrato de concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la «Autovía A-4, del p.k. 138,0 al 245,00. Tramo: Puerto Lápice-Venta Cárdenas.» Provincia de Ciudad Real. Expediente AO-CR-26 una de las diez autovías de 'Primera Generación'.
2-. El Contrato de concesión fue adjudicado a la Sociedad recurrente mediante Resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 15 de noviembre de 2007 publicada el día 26 del mismo mes. El Contrato de concesión tiene un plazo de 19 años desde el día siguiente a la firma del contrato, el cual fue formalizado el 27 de diciembre de 2007.
3-. En el '
En el apartado 67 se establece una '
En el apartado 2 se dice:
Y en el apartado 3 continúa:
'
- En el Anexo 7 del PCAP se relacionan los indicadores de estado y de calidad del servicio, entre ellos el I23 Marcas viales Factor de luminancia:
-. Normativa de referencia:
UNE-EEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado436. Materiales para señalización vial horizontal. Comportamiento de las marcas viales aplicadas sobre la calzada.
Artículo 700 del PG-3.
Notas de servicio, órdenes circulares u otras disposiciones vigentes emitidas por la DGC.
Se tomarán medidas de la luminancia.
Se tomarán medidas anualmente.
Umbral de valores puntuales
Pav.bituminoso 0,30
Pav. Hormigón 0,40
Tiempo de respuesta para corrección 1 semana
Valores medios en 1 km % de corrección de la tarifa base del año hasta próxima medida 0,003 %
Pav.bituminoso >0,50
Pav. hormigón >0,60
Valores medios en 1 km % de corrección de la tarifa base del año hasta próxima medida - 0,2%
Pav.bituminoso<0,35
Pav. Hormigón <0,45
Se obtendrán los factores de corrección de la siguiente manera:
Factor corrección (fc) = (% de corrección* longitud de calzada afectada)
Longitud de calzada afectada: la longitud de calzada afectada medida en km enteros redondeados al alza para correcciones a la baja y a la baja para correcciones al alza.
Se considerará que se ha incurrido en penalidad si no se cumple el tiempo de respuesta o la frecuencia de medida o si no se cumplen los valores de los umbrales.
Nota: Cuando el valor del indicador dé lugar a penalidad se aplicará también corrección a la baja.
Los datos reproducidos se encuentran en el folio 585 del expediente administrativo.
Las dudas surgidas en la aplicación de los indicadores provocó la aprobación de la Nota de Servicio 3/2015, por la que se aprueban Instrucciones para la aplicación de determinados indicadores en los contratos de concesiones de autovías, de fecha 7 de agosto de 2015.
En esta se propone iniciar procedimiento de Resolución de incidencias que permita llevar a cabo con las mayores garantías jurídicas posibles una interpretación del Pliego en los Contratos de Autovías de Primera Generación, conforme a lo establecido en el artículo 97 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de tal forma que se resuelvan en el mismo los problemas indicados en este documento.
En las Instrucciones aprobadas, en relación con el Indicador I23 (
Especificaciones recogidas en el PG3. Norma UNE EN 1436.
Espectrofotómetro o espectrocolorímetro portátiles
Se realizará una medición anual.
- Se medirá el Factor de Luminancia; FL; según se define en la norma UNE-EEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado436 (Anexo C).
- Se medirá en la banda exterior, que es la que menos afecta al tráfico, excepto en aquellos casos en los que se precise realizar medidas en otra marca vial a solicitud del inspector.
- Se tendrá en cuenta lo expuesto en el apartado 4.2.1 de la citada norma, en el que se hace referencia a que en el caso de algunas marcas viales estructuradas, el valor del factor de luminancia no es fiable.
- En cada kilómetro de cada calzada, se tomarán 5 puntos equiespaciados.
I
La incertidumbre de medición se calculará basándose en los resultados más actualizados para el valor de la desviación típica de reproducibilidad, R, procedentes de ensayos de intercomparación de equipos de medida del factor de luminancia, siguiendo las recomendaciones de la Guía para la expresión de la incertidumbre en los ensayos cuantitativos (G-ENAC-09).
La incertidumbre expandida U95% suponiendo normales las distribuciones de la variable medida y de los errores cometidos, se calcula conforme a la siguiente expresión:
U95% =± Z(/2) * R
U95% , se expresará con un decimal.
=Nivel de significación.
Z(/2), se sustituirá por su equivalente t-student t(/2;El número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado) dependiendo del número de participantes en el ensayo de intercomparación 'n'.
En el caso de que no se hayan realizado ensayos de intercomparación válidos, se considerará como incertidumbre de medición de los distintos equipos admitidos para el cálculo del factor de luminancia, un 5% del rango de valores del factor de luminancia (de 0 a 1), es decir, U95% = ±0,05.
El valor puntual de FL será el obtenido directamente con el equipo.
Nota: A efectos del cómputo de la longitud afectada por la medición puntual, ésta se considerará un quinto de la distancia en metros entre los hitos kilométricos.
El valor medio calculado de FL en el tramo de longitud de calzada comprendido entre hitos kilométricos será el obtenido a través de la media aritmética de las cinco lecturas o medidas realizadas.
En cada tramo de calzada comprendido entre hitos kilométricos consecutivos en el que el valor medio FL sea superior al umbral de corrección de este indicador (FL> 0,50 para pavimento bituminoso y FL>0,60 para pavimento de hormigón), se le asignará como 'longitud de marca vial con corrección al alza', el valor de la longitud de marca vial en la que se cumpla esta condición.
En cada tramo de calzada comprendido entre hitos kilométricos consecutivos en el que el valor medio FL más la incertidumbre sea inferior al umbral de corrección de este indicador (FL<0,35 para pavimento bituminoso y FL<0,45 para pavimento de hormigón), se le asignará como 'longitud de marca vial con corrección a la baja', el valor de la longitud de marca vial en la que se cumpla esta condición.
Cuando no se den ninguno de los dos casos anteriores, (0,50>FL>0,35 para pavimento bituminoso y 0,60>FL<0,45 para pavimento de hormigón), se asignará como 'longitud de marca vial sin corrección (neutro)' al valor de la longitud de marca vial (ejes, bordes derecho e izquierdo) en la que se cumpla esta condición.
4. La longitud de calzada afectada al alza expresada en kilómetros se redondeará a la baja.
El resultado final se multiplicará por '0,003%' (% de corrección).
5. La longitud de calzada afectada a la baja expresada en kilómetros se redondeará al alza.
El resultado final se multiplicará por '-0,2%' (% de corrección).
El factor de corrección (fc) será la suma de los resultados obtenidos en los dos párrafos anteriores.
NOTA: Los umbrales ofertados por el concesionario prevalecen al definido en el Pliego.
1. Longitud de calzada afectada con penalidad: En los kilómetros en los que el valor puntual FL más la incertidumbre sea inferior al umbral de penalidad de este indicador (FL<0,30 para pavimento bituminoso y FL<0,40 para pavimento de hormigón), se asignará como 'longitud de calzada afectada con penalidad' la longitud de calzada en la que se produzca tal circunstancia.
2. La longitud total de calzada afectada con penalidad expresada en kilómetros se redondeará al alza y el resultado final se multiplicará por un coeficiente de '-1,00%'. Dicho resultado será el factor de penalidad, fp.
NOTA: Los umbrales ofertados por el concesionario prevalecen al definido en el Pliego.
-. La ahora recurrente con fecha 1 de febrero de 2016 registra ante la Dirección General de Carreteras informe de la Sociedad Concesionaria con número de expediente 15-1237 (páginas 2 a 34 del expediente administrativo) elaborado por la empresa Applus Norcontrol SLU, con los resultados de la auscultación del Factor de Luminancia de las Marcas Viales de la Autovía, realizado entre las fechas 17 al 20 de agosto, 3 y 30 de septiembre y 22 de diciembre de 2015.
-. A la vista de este informe, la Dirección General de Carreteras, acuerda la incoación de un expediente de penalidad por posible incumplimiento de los umbrales de los valores puntuales del indicador 'I23. Marcas viales. Luminancia' siguiendo los términos de la cláusula 62.5 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato (PCAP).
-. Dicho procedimiento, fue declarado caducado por Resolución del Director General de Carreteras de 6 de julio de 2016 .
-. El dia 20 de julio de 2016 le fue comunicado a la concesionaria que:
(i) por resolución del Director General de Carreteras, de 6 de julio de 2016, se había declarado la caducidad del expediente de imposición de pena-lidad por incumplimiento del PCAP del Contrato en relación con el indicador 'I23 MARCAS VIALES. LUMINANCIA' incoado el 4 de marzo de 2016.
(ii) y que, en la misma resolución se había ordenado el inicio de un nuevo procedimiento de imposición de penalidades procediéndose, en consecuencia, a la notificación de dicha incoación y a dar audiencia a la concesionaria.
Entre los indicadores, se encuentra el indicador 'I23. Marcas Viales. Luminancia', cuya ficha figura en la página 30 del anejo 7 del PCAP (página 586 del expediente administrativo). Estableciéndose que se tomarán medidas anualmente para calcular los valores de la misma.
Partiendo de consideraciones de carácter general, en relación con este concreto indicador y con la penalidad impugnada se alega resumidamente lo siguiente: las carencias y la falta de claridad de la nota de servicio 3/2015 que propició la apertura de un proceso de diálogo y ensayos con la Administración dentro del cual se enmarca el 'borrador' enviado en diciembre de 2015, se encuentran en el origen de la apertura del procedimiento de imposición de penalidades objeto de los presentes autos.
En concreto, en relación con la aplicación del indicador I23 se incoó el expediente de imposición de penalidades sin haberse previamente notificado a la actora la caducidad del procedimiento en curso, tal y como establece la Ley y se prescindió del trámite de comunicación de la incoación del procedimiento y nombramiento de Instructor, tal y como establece el PCAP del Contrato (cláusula 62.5). En consecuencia, las resoluciones impugnadas son nulas de pleno derecho, al haberse prescindido por completo del procedimiento legalmente establecido durante la tramitación del expediente correspondiente.
En relación con el fondo del asunto se alega, en primer lugar, que es improcedente la imposición de penalidad por no haberse comprobado previamente por parte de la Administración los datos presentados por la sociedad concesionaria, tal y como con toda claridad se exige en la documentación contractual.
En segundo lugar, se considera improcedente la imposición de ninguna penalidad por el retraso injustificado de la Administración a la hora de proporcionar los elementos técnicos necesarios para elaborar la medición y la falta de idoneidad de los datos aportados como borrador debido a los múltiples errores que contienen. Y en concreto, porque existen errores y contradicciones entre el resultado de las auscultaciones y la Hoja de cálculo Excel con el factor de corrección y penalidad elaborado por la concesionaria que imposibilitaría que su hoja de cálculo sea tomada en consideración.
Por último, se alega, con carácter subsidiario, que la existencia de controversias sobre la metodología del indicador aprobada por la Nota de Servicio 3/2015 excluyen la procedencia de imponer sanción alguna. La imposición de penalidades conlleva una vulneración del principio de seguridad jurídica.
Por su parte el Abogado del Estado alega que la resolución recurrida es conforme a derecho.
Comienza recordando que el PCAP, en su capítulo VIII la rúbrica régimen económico financiero del contrato, folios 517 y ss., contiene una serie de cláusulas que determinan cómo se fijará el que llama 'canon de demanda'.
La cláusula 67.3 PCAP señala que
Por su parte el Capítulo VII, clausula 60 y ss., folio 506 y ss., versa sobre las penalidades, determinando que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en PCAP, PPTP, en el contrato o en la legislación vigente en materia de contratación pública y de autovías conllevará la imposición de penalidades sin perjuicio del resarcimiento de los daños y perjuicios, y de otras responsabilidades. La cláusula 61.1 se refiere a los incumplimientos graves y la 62 al procedimiento de imposición de penalidades y a su imposición en general, incluyendo la graduación.
El Anexo 8 se refiere a la imposición de penalidades.
Y en el anexo 1 del PPTP aparece la misma previsión.
En cuanto a la Nota de Servicio 3/2015, no regula, ex novo las cuestiones relacionadas con los indicadores a los que se refiere, entre ellos I7, I23 e I24, sino que precisa ciertos aspectos de los mismos con el objeto de establecer una mayor homogeneidad en todas las concesiones. Así se afirma literalmente en la propia Nota, cuando se dice que 'es necesario precisar o desarrollar algunos aspectos no detallados en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares con el objeto de establecer mayor homogeneidad entre ellos'. También se alude a la modificación de la normativa técnica en algunas cuestiones que exige adaptar estas cuestiones. En ningún momento se habla de 'incertidumbre en la aplicación de los indicadores', ni de que existiera una previa 'controversia' a la que hubiera de ponerse fin.
Se habla, en cambio, de 'precisar o desarrollar', de 'análisis y revisión': y no introduce en ningún caso novedad alguna respecto al indicador I23.
No existe la alegada vulneración del procedimiento. Ha de dictarse resolución expresa en todo procedimiento, sin perjuicio de los efectos del silencio, en su caso y una vez expirado el plazo máximo de duración del procedimiento sin que se haya dictado en los incoados de oficio, ha de declararse la caducidad, con el archivo del procedimiento, y notificarse la misma a los interesados. La Administración puede, si procede, incoar nuevo procedimiento. Lo que la legislación no impide es que la declaración de caducidad y la apertura del nuevo procedimiento se produzcan en un mismo acto administrativo.
No es relevante que en esta segunda ocasión no se diera traslado para alegaciones al no haberse alterado el relato fáctico.
En cuanto al fondo del asunto, la propia concesionaria presentó el informe de Applus Norcontrol de fecha 29.12.2015, expediente 15/1237, indicando los incumplimientos en el indicador que nos ocupa.
No existe la aludida obligación de la Administración de llevar a cabo las mismas pruebas, ensayos y mediciones de la concesionaria.
En el caso de autos el Inspector de Explotación realizó las comprobaciones necesarias y, a la vista de la claridad de los datos ofrecidos por el propio informe de la concesionaria, decidió que era suficiente, que tal medición, presentada por la propia recurrente, se ajustaba a la realidad, por lo que aplicó dichos valores. Si ello ha generado consecuencias negativas para la actora, como es la imposición de la penalidad, son debidas a los datos presentados por ella misma.
Y en cualquier caso el Abogado del Estado presenta como documento nº 4 informe de la asistencia técnica de comprobación de los resultados.
La sentencia es desestimatoria.
En el expediente administrativo, en la página 69 figura el acuerdo de 'inicio de expediente de imposición de penalidades en fase de explotación del contrato de concesión de obras públicas'. En el mismo se acuerda iniciar el procedimiento y nombrar instructor.
En la página 74 obra la notificación del pliego de cargos del expediente correspondiente. A continuación, en las páginas 80 y siguientes figuran las alegaciones de la concesionaria.
En el folio 157 figura la 'Resolución de declaración de caducidad del procedimiento y archivo de actuaciones e inicio de un nuevo procedimiento de imposición de penalidades por posible incumplimiento grave por superación de umbrales del indicador I23.'.
En el pliego de cargos se recoge la resolución de 6 de julio de 2016 por la que se acuerda la caducidad, y se ordena el inicio de un nuevo procedimiento de imposición de penalidades por los mismos hechos que provocaron la incoación del anterior expediente (folio 162).
No concurre la causa de nulidad de pleno derecho alegada: la acumulación en una misma resolución de la decisión de declaración de caducidad de un procedimiento y la declaración de incoación de otro procedimiento, como es el caso por los mismos hechos que provocaron la incoación del que se declara caducado no vulnera ningún precepto legal ni derecho del interesado. Se trata de una manifestación del principio de eficacia de la actuación administrativa en su vertiente de simplificación administrativa, partiendo de la base de que, aun tratándose de dos pronunciamientos con sustantividad propia, tienen un engarce evidente, ya que la incoación del nuevo expediente dimana, precisamente, de la caducidad del anterior y de la apreciación de que no se ha producido la prescripción de la infracción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992.
Idéntica previsión contiene la ley 39/2015 en el art. 95.3, en relación con el artículo 25.1.b). Nada impide que los dos pronunciamientos, el de caducidad y el de inicio de un nuevo expediente, se adopten en resoluciones distintas, pero tampoco que se haga en la misma, lo que, según se ha dicho, es más aconsejable a tenor de los principios inspiradores del procedimiento administrativo cuando, como aquí ocurre, se exterioriza formalmente la sustantividad de cada uno de ellos.
El Tribunal Supremo ha establecido que la caducidad, además de forma anormal de terminación del procedimiento, implica lo que se ha venido a denominar '
En su sentencia de 18 de julio de 2017, dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina, en relación con '
'
...
En todo caso, ninguna indefensión se ha causado en la concesionaria, que ha tenido conocimiento de los hechos que dieron lugar al procedimiento de penalidad y tuvo posibilidad de presentar alegaciones frente a unos hechos que no se alteraron en el segundo expediente.
En el presente caso, se tomó como punto de partida el Informe de auscultación presentado por la propia concesionaria, fechado el 29 de diciembre de 2015, posterior a la Nota de Servicio 3/2015, al que se dio validez y que reflejaba un factor de penalidad de -13%.
En el mismo se señala que fue solicitado por la concesionaria, y que se ha elaborado siguiendo las instrucciones del Indicador I23 (Marcas Viales. Factor de Luminancia) del Ministerio de Fomento para las autovias de nueva generación.
El método utilizado es el siguiente:
La propia concesionaria al presentar el informe de auscultación del indicador I23 (Applus) entendió que las mediciones eran correctas.
Así el Ministerio pone de manifiesto que ha recibido el informe de la empresa que se encargó de la auscultación del Factor de Luminancia de las marcas viales de la Autovía A-4 en la provincia de ciudad Real.
El informe tiene garantía de calidad, afirmando que el mismo ha cumplido toda la normativa legal.
Se ha practicado en autos prueba pericial por las dos partes.
Es preciso recordar que según establece el art. 348 de la LEC el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.
Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual el resultado de la prueba pericial no vincula a los Tribunales jurisdiccionales, pues actúan con plenitud de jurisdicción, aceptándola o rechazándola según las razones que expongan, toda vez que la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos por los diferentes medios probatorios. La jurisprudencia subraya, que lo esencial en los dictámenes periciales no son las conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona fuerza convincente al informe. Igualmente ha señalado la jurisprudencia que dada la versatilidad de la prueba pericial el juzgador ha de apreciarla con cautela, y es esto precisamente lo que justifica el empleo de reglas o principios de lógica o de sana crítica, que permitan con razonable seguridad, conocer la verdad, para decidir en consecuencia.
En el escrito de conclusiones, la parte actora alega que ambos peritos coinciden en que hay una incertidumbre sobre la metodología a aplicar en la medición de los indicadores de calidad.
La Sala considera que es irrelevante en el marco de este litigio la inexistencia de un hoja oficial validada por el Ministerio, y el momento en que tuvo lugar el incumplimiento y la imposición de la penalidad. En su momento, el relevante, fue la propia concesionaria la que, en contradicción con los argumentos que ahora se exponen, no consideró existiese tal oscuridad en la interpretación, presentando motu propio un informe elaborado a su instancia. De la pericial del Sr. Delgado resulta que :
-. Se han comprobado las mediciones realizadas por APPLUS y se ha comprobado que son conformes a las instrucciones aprobadas en la Nota de Servicio 3/2015.
En particular se ha verificado si se midió la totalidad del tramo, si el equipo de medida se ajusta al requerido, si la unidad de medición de los datos obtenidos son conformes a la normativa UNE correspondiente, etc.
Se comprobó igualmente que las operaciones realizadas en la hoja de cálculo fueran conformes a la Nota de Servicio de referencia, el formato, la determinación del factor de penalidad, la inclusión de la incertidumbre y los valores umbrales correspondientes, el cálculo de la longitud de calzada equivalente etc.
En cuanto a la pericial practicada a instancias de la actora, se centra fundamentalmente no en lo que es propio de la prueba pericial, sino en cuestiones que a juicio de esta Sala, exceden lo que es propio de la ciencia de un Ingeniero de Caminos. En efecto aunque señala 'en este informe unicamente me manifiesto sobre aspectos que entran dentro de mi ámbito de conocimiento, y por lo tanto, no me pronuncio sobre aspectos legales o sobre las consecuencias jurídicas de lo que analizo en el mismo' lo cierto es que sus conclusiones son ajenas a tal circunstancia. Así por ejemplo concluye que la Administración '
Lo que no ha quedado establecido a juicio de esta Sala, es que la concesionaria hubiera cumplido en contra de lo que resulta de aquel propio informe, las prescripciones contenidas en las Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, de naturaleza contractual, en los cuales estaba definido el índice litigioso y el sistema de medición del mismo. En estas circunstancias a la vista de las pruebas documentales practicadas la Sala concluye que el incumplimiento litigioso ha quedado acreditado, y no está justificado por el alegado retraso en la emisión de la Nota de Servicio 3/2015 o en las posibles ambigüedades o incertidumbres de determinadas prescripciones técnicas.
No se aprecia, por el conjunto de razonamientos desarrollados en los precedentes fundamentos jurídicos, la alegada infracción del principio de seguridad jurídica
Por el conjunto de razones expuestas el recurso debe ser desestimado.
Fallo
Que debemos
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su