Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 16/2020 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000016/2020

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00086/2020

Apelante:'BRUESA CONSTRUCCIÓN S.A' Y 'MARCO OBRA PÚBLICA S.A.' UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, ABREVIADAMENTE 'UTE PALANQUINOS'

ProcuradorDª. YOLANDA ORTÍZ ALFONSO

Apelado:ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF)

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a seis de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de apelación nº 16/2020promovido por la procuradora de los tribunales Dª. Yolanda Ortíz Alfonso, en representación de las mercantiles 'Bruesa Construcción S.A'y 'Marco Obra Pública S.A.' Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, abreviadamente 'UTE Palanquinos', contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de diciembre de 2019, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 7/2019 sobre impugnación de acto de liquidación del contrato.

Ha sido parte apelada la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif), representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada resulta necesario el conocimiento de los siguientes antecedentes:

1. La Unión Temporal de Empresas demandante, UTE Palanquinos, resultó ser la adjudicataria del contrato de obras de construcción de plataforma corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad. Tmo. Palencia- León. Subtramo: Fátima Báñez asegura que 38.000 jóvenes se han acogido a la tarifa plana de 50 euros- Palanquinos (ON 054/08- 3.8/5500.079974- 00000)'.

Dicho contrato fue licitado en el mes de febrero de 2009.

La adjudicación se hizo mediante acuerdo de ADIF de fecha 24 de abril de 2009, por un importe, en base imponible, de 37.206.980,48 Euros (IVA 16%): 5.953.116,88 Euros; Total IVA incluido: 43.160.091,36 Euros) y un plazo de ejecución de 22 meses.

2. Dicho contrato fue suscrito con fecha 8 de mayo de 2009.

3 Las obras fueron recibidas según acta de recepción de fecha 2 de febrero de 2012.

4. El 26 de noviembre de 2012, por medio de resolución de ADIF, tuvo lugar la aprobación del expediente y gasto de la certificación final de obra (CFO) del contrato de referencia, de la que resultó:

-Que la valoración de los trabajos realmente ejecutados asciende a 39.000.248,09 Euros (IVA excluido).

-Que la valoración por revisión de precios asciende a 3.235.720,41 Euros (IVA excluido).

-Que el adicional total resultante es de l.700.720,05 (IVA excluido) a favor del adjudicatario.

5. Con fecha 1 de septiembre de 2017, los servicios técnicos de Adif, emiten informe sobre liquidación del contrato, del que resultaba:

-Que la valoración total de los trabajos realmente ejecutados asciende a 39.000.248,09 Euros (IVA excluido).

-Que la valoración por revisión de precios asciende a 2.701.000,81 Euros (IVA excluido).

-Que el adicional resultante en concepto de trabajos ejecutados es de 0,00 Euros.

-Que el adicional resultante en concepto de revisión de precios asciende a 534.719,60 Euros (IVA excluido) a favor de ADIF Alta Velocidad.

-Que el adicional total en la liquidación asciende a 534.719,60 Euros (IVA excluido) a favor de ADIF- Alta Velocidad.

-Que el importe acreditado en certificaciones anteriores asciende a 42.235.968,50 Euros (IVA excluido).

-Que el presupuesto final resultante de la liquidación, incluido en adicional, asciende a 41.701.248,90 Euros (IVA excluido).

-Que el saldo de liquidación asciende a 534.719,60 Euros (IVA excluido) a favor de ADIF Alta Velocidad.

6. La Dirección de Obra emitió un nota el 8 de febrero de 2018 justificativa del trámite de audiencia, dónde se indica que el adjudicatario no emitió respuesta alguna.

7. El 15 de junio de 2018, la Presidencia de Adif dictó resolución aprobando la liquidación final de obra, con un saldo en base imponible, de 534.719,60 Euros (IVA 18%: 96.249,53 Euros· Total IVA incluido: 630.969,13 Euros) a favor de ADIF - Alta Velocidad y un adicional total de 534.719,60 Euros (IVA 18%: 96.249,53 Euros· Total IVA incluido: 630.969,13 Euros) a favor de ADIF- Alta Velocidad.

8. Contra la anterior resolución, la UTE demandante con fecha 23 de julio de 2018 interpuso recurso de reposición que no obtuvo respuesta expresa.

9. Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución, el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 4 de esta Audiencia Nacional, dictó sentencia el 11 de diciembre de 2019, desestimatoria, condenando a la parte recurrente al pago de las costas devengadas.

SEGUNDO:La UTE Palanquinos interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia y lo argumentó de la siguiente manera:

Aclara en primer lugar que el objeto de discusión en este recurso contencioso-administrativo consiste en la determinación de las consecuencias jurídicas que se producen cuando la Administración incumple los plazos establecidos en los artículos 218.3 de la LCSP y 169.3 del RD 1098/2001 para practicar la liquidación del contrato, sin que por ello se cuestione la obligación que tiene la Administración de practicar dicha liquidación.

A continuación articula los siguientes motivos de recurso:

1. Prescripción del derecho de la administración a practicar la liquidación impugnada:

-La recurrente estima que el dies a quo del plazo de cuatro años de que dispone la Administración ( artículo 25 LGT), para reclamar en la liquidación del contrato las cantidades adeudadas por la recurrente, debe fijarse en la fecha en que legalmente debió aprobarse la liquidación, en este caso el 14 de mayo de 2014.

-En caso contrario se estaría permitiendo a la Administración fijar unilateralmente el día inicial del cómputo, lo que la defensa del Estado ha hecho señalando a dichos efectos el 15 de junio de 2018, fecha en la que realmente se aprobó la liquidación del contrato.

-Recuerda que el abono de la revisión de precios se hace mensualmente y de oficio en el momento de abono de la certificación de obra y que solo procede el abono de la revisión de precios en la liquidación provisional, cuando al tiempo de emisión de las certificaciones no se conozca el índice correspondiente o concurran razones excepcionales.

2. Alteración del sistema de revisión de precios:

-La Administración cambió de manera sorpresiva su criterio respecto del alcance de la liquidación.

-Invoca la doctrina clásica de la AN, seguida por la Administración hasta ese momento, según la cual el índice de la revisión de precios se calcula, de acuerdo con el artículo 79.3 de la LCSP, tomando en cuenta la fecha de adjudicación del contrato (abril de 2009).

-En la resolución impugnada, la Administración varía dicho criterio y toma en consideración la fecha de la licitación (febrero de 2009).

-Al actuar de esta manera, la Administración altera unilateralmente y sin seguir el procedimiento establecido, lo resuelto en un acto declarativo de derechos que ha ganado firmeza, como es la la certificación final de obra.

-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79.3 de la LCSP, para el cálculo de los índices, o bien se toma la fecha de adjudicación del contrato si ésta se produce dentro de los tres meses siguientes a la finalización de las ofertas, o bien se se toma el momento exacto en el que transcurren esos tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, si la adjudicación se dilata en el tiempo.

3. Nulidad de la resolución impugnada por no declaración de lesividad de certificación final y ausencia de dictamen del órgano consultivo: La sentencia impugnada vulnera el artículo 47.1.e) LPACAP (anterior 62.1.e) LRJ-PAC y la de actos propios, principio de seguridad, buena fe y confianza legítima:

-Invoca el artículo 107 de la ley 39/2015 y el 195.3 de la LCSP, pues estima que en este caso la Administración debió declarar la lesividad del acto impugnado y proceder con arreglo a dicho artículo, ya que lo hecho por la Administración no es la corrección de un error material, sino la revocación por la vía de hecho de un acto previo firme y declarativo de derechos (CFO), que fue dictado el 26 de noviembre de 2012.

-Recuerda que la certificación final de obras es un acto que pone fin a la vía administrativa ( artículo 114 de la ley 39/2015).

4. Falta de motivación de la resolución impugnada:

-Adif en ningún momento ha justificado en la resolución de 15 de junio de 2018, aprobatoria de la liquidación, basando su cambio de criterio en un informe de la Abogacía del Estado, que no obra en el expediente.

-Niega que la nota de la dirección de obra de 8 de febrero de 2018 justifique un trámite de audiencia al contratista, pues no tuvo conocimiento de la misma.

5. Solicita que se revoque la decisión de instancia sobre las costas.

TERCERO:La Abogacía del Estado se opuso a la apelación formulada remitiéndose a los fundamentos de la sentencia impugnada.

CUARTO:Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 10 de marzo de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

QUINTO: Ha sido Ponente el Magistrado Ilustrísimo Sr. D. Santiago Soldevila Fragoso, quien expresa el parecer de la Sala y formula voto particular.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de la Audiencia Nacional de fecha 11 de diciembre de 2019, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 7/2019 sobre impugnación de acto de liquidación del contrato.

Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por UTE Palanquinos contra la resolución de 15 de junio de 2018, de la Presidencia de Adif aprobatoria de la liquidación final de obra, con un saldo adicional total de 534.719,60 Euros (IVA 18%: 96.249,53 Euros· Total IVA incluido: 630.969,13 Euros) a favor de ADIF- Alta Velocidad.

Las recurrentes en apelación son las mercantiles 'Bruesa Construcción S.A' y 'Marco Obra Pública S.A.' Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, abreviadamente 'UTE Palanquinos'.

La parte apelada es la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif).

SEGUNDO:En primer lugar debemos referirnos a la concurrencia de la invocada prescripción del derecho de la Administración para exigir a la recurrente 534.719,60 euros sin IVA, a los que se refiere la resolución de Adif de 15 de junio de 2018, que constituye el objeto inicial del presente recurso contencioso-administrativo.

Tal y como indica la Abogacía del Estado, cuyo planteamiento asumimos plenamente, la recurrente olvida que el acto liquidatorio del contrato es el acto que fija su saldo abonable: las certificaciones se abonan por mandato de la Ley a cuenta de dicho acto final del procedimiento y por ello no tienen carácter definitivo.

Así las cosas, la liquidación del contrato no es un derecho económico susceptible de prescripción, sino el acto administrativo último del procedimiento de contratación. Por ello, no cabe conceptualmente aplicarle el instituto de la prescripción de derechos económicos, siendo así que la consecuencia sería la imposibilidad de finalizar la relación contractual.

En consecuencia, sin acto de liquidación, el contratista no adquiere derecho a cantidad alguna y debería devolver todas las cantidades percibidas a lo largo del contrato porque todas se percibieron a cuenta, precisamente, de la liquidación y ello por expreso mandato de la Ley, lo que se hace extensivo a las percibidas con la certificación final conforme al segundo párrafo del artículo 218.1 de la Ley.

Dado que no puede prescribir el derecho a liquidar y dado que el saldo nace con la liquidación, el planteamiento de la actora es contrario a la Ley.

Sin perjuicio de lo anterior y para dar cumplida respuesta a las alegaciones de la recurrente, manifiesta la Abogacía del Estado y este Tribunal lo comparte, que, ciertamente, una demora en la emisión del acto de liquidación tiene consecuencias jurídicas si bien son distintas de la prescripción, como por ejemplo: La generación de los intereses que correspondan en favor del contratista por el eventual saldo favorable que resulte de la liquidación y lo contratrio, cuando esos intereses debieran devengarse en favor de la administración. También el no inicio de plazo de prescripción de derechos contractuales del contratista.

En consecuencia, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

TERCERO:A continuación pasamos a analizar la cuestión relativa a la denunciada vulneración del artículo 107 de la Ley 39/2015, de la doctrina de los actos propios y de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

En este sentido debemos hacer referencia a un homogéneo cuerpo de doctrina desarrollado por esta misma Sala y Sección cuya aplicación al presente caso determina la desestimación de este motivo de recurso.

A dichos efectos, puede invocarse la SAN de 28 de marzo de 2018, procedimiento ordinario nº 71/2016, pues existe una identidad de razón entre la misma y el caso enjuiciado si nos limitamos a la cuestión debatida tal y como quedó acotada por las alegaciones de la recurrente.

En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO), en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que resulta alterada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato.

En definitiva, en ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato.

En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018, se dijo que: 'Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes, sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello , hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato.

En este contexto, el Tribunal Supremo ( STS 2 octubre 2017, recurso nº 1980/2016), señala respecto de la aplicación de la doctrina de la vinculación a los actos propios, que la jurisprudencia ya ha definido los elementos que deben concurrir para su aplicación, entre otras en la sentencia de 24 de febrero de 2016, recurso de casación nº 4134/2014, poniendo de manifiesto:

'En definitiva, los criterios y exigencias de la referida doctrina jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos:

a) El principio 'venire contra factum propium non valet', es concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería dar lugar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, 'La fuerza vinculante de estos actos le viene dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica', pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación a dicha vinculación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)'.

b) La Administración, como todo sujeto de derecho puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definidos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate ( STS de 4 de noviembre de 2013, rec. de cas. 3262/2012).

c) El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad, aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen'.

El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 recurso nº 8/2017, de 2 de julio de 2018 recurso nº 588/2016, y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019, apelación nº 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 apelación nº 34/2019.

Partiendo de dicha jurisprudencia, no podemos acoger el planteamiento de la recurrente, pues contrariamente a lo que la misma afirma, la Administración en este caso y al expedir la CFO no realizó una declaración de voluntad que deviniera en un acto firme, ya que la CFO, por su propia naturaleza, es una actuación que se practica a cuenta y a reserva de un acto posterior, que pone fin al contratro y ese es el acto de liquidación.

Debe desestimarse pues, este motivo de recurso.

CUARTO.-Ta mpoco podemos acoger el siguiente motivo de recurso esgrimido por la recurrente, relativo, esta vez, a la falta de motivación del acto impugnado.

Podemos compartir con la recurrene que la motivación ofrecida es escueta, pero en modo alguno causante de indefensión, pues tal y como ya se le indicó en lña sentencia impugnada, la recurrente tuvo a su disposición la información suficiente para articular de manera nítida su recurso, por lo que no ha existido indefensión material de tipo alguno, que es el presupuesto que justifica la declaración de nulidad de un acto por falta de motivación.

QUINTO:En relación con la cuestión de fondo planteada, esto es, la corrección de la fijación de fechas de referencia para el cálculo de los índices de la revisión de precios, debemos remitirnos a consolidado criterio de esta Sala y Sección al respecto, que es contrario al planteamiento de la recurrente, como muestra la SAN de 18 de noviembre de 2020 de esta misma Sección, recurso nº 620/2018, que reitera jurisprudencia anterior en los siguientes términos:

'La Sala comparte la interpretación que hace la Administración de la norma litigiosa: la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público introdujo en el artículo 79 algunos cambios en cuanto a las fórmulas de revisión de precios:

'Las fórmulas que se establezcan [...]. No se incluirán el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial'. Con esta redacción se ha previsto la aprobación futura de nuevas fórmulas de revisión, que tendrán nuevos componentes, al excluirse los que se recogen en el párrafo 1.

El artículo 79.3 de la LCSP introduce otro cambio, respecto de la normativa anterior: 'el índice o fórmula de revisión (...) determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato (...)'.

Es decir, la referencia temporal no es ya 'la fecha final del plazo de presentación de ofertas'; sino un momento posterior: 'la fecha de adjudicación del contrato'. Como señala la Administración, esta previsión supone que corran a riesgo y ventura del contratista las variaciones de precios que se produzcan entre la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato por la Administración, dado que las mismas no se toman en consideración para calcular la revisión de precios.

La LCSP se aplica a todos los expedientes de contratación iniciados después de 30 de abril de 2008, como el de autos. Y en su Disposición Transitoria Segunda se establece un régimen transitorio, según el cual, hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre.

Las nuevas fórmulas no se aprueban hasta el Real Decreto 1359/2011 que entró en vigor el 26 de diciembre de 2011.

Resulta en consecuencia que a la revisión de precios litigiosa debe aplicarse la fórmula de revisión de precios en la forma prevista en el Decreto 3650/1970 es decir, con referencia al 'índice en la fecha de licitación'.

(....) conforme al criterio sustentado en la sentencia de esta Sala de 31 de marzo de 2017, hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1359/2011, el 26 de diciembre de 2011, las fórmulas de revisión aplicables al presente contrato son las establecidas en el Decreto 3650/1970, y así se extrae con claridad de la disposición transitoria segunda de la Ley 30/2007: 'Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre'.

Es preciso traer a colación nuevamente la cláusula 28 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, conforme a la cual, '... Durante el plazo de ejecución del contrato la fórmula de revisión de precios se aplicará incluyendo la variación de precios en la mano de obra, siempre que la publicación de la convocatoria del contrato se hubiera producido antes del 30 de abril de 2009 ( disposición transitoria primera en relación con la disposición transitoria segunda 2 de la LCSP). Se exceptúa el caso de que, conforme a la disposición transitoria segunda.1 de la LCSP, el Consejo de Ministros aprobara nuevas fórmulas de revisión de precios y estableciera un efecto distinto respecto de los contratos que se encontraran en fase de ejecución'. En el presente caso la publicación de la convocatoria tuvo lugar el 14 de agosto de 2008, resultando, por otra parte, que las nuevas fórmulas de revisión se publicaron mediante Real Decreto 1359/2011, en vigor a partir del 26 de diciembre de 2011.

Así se expresó también la Abogacía del Estado en informe de 10 de enero de 2012: 'En consecuencia, hasta la entrada en vigor del Real decreto 1359/2011, las fórmulas aplicables a la revisión de precios son las del Decreto 3650/1970, sin que transitoriamente surtan efecto los cambios en las fórmulas de revisión de precios derivados del artículo 79 de la LCSP'.

(...) Respecto a si la Dirección General considera que los índices a utilizar para dicho cálculo eran los fijados en el Decreto 3650/1970, referidos a la fecha de licitación o los que fueron utilizados en la Certificación Final citada, esta Subdirección General de Conservación considera que los índices que deben considerarse correctos son los de la fecha de presentación de ofertas económicas, de acuerdo con los pronunciamientos de los informes de la Abogacía del Estado de fechas 10 de enero de 2012 y 21 de abril de 2012'.

SEXTO:En el presente caso, el contrato tenía como fecha de licitación el mes de febrero de 2009 y se adjudicó el 24 de abril de 2009, por lo que a la revisión de precios litigiosa debe aplicársele la fórmula de revisión de precios en la forma prevista en el Decreto 3650/1970 es decir, con referencia al índice en la fecha de licitación. La remisión al Decreto ha de entenderse íntegramente, salvo lo previsto para las variaciones de precio de mano de obra.

Y se confirma con la redacción dada a la 'Cláusula 26.- Revisión de precios' del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por el que se rigió la licitación señala que: '...Se abonará al contratista la revisión de precios que resulte de aplicar la fórmula establecida en el Cuadro de características [ apartado IV-2], conforme a lo establecido en los artículos 77 a 82 de la LCSP y concordantes del RCAP.

Durante el plazo de ejecución del contrato, la fórmula de revisión de precios se aplicará excluyendo la variación de precios en la mano de obra, siempre que la publicación de la convocatoria del contrato se hubiera producido antes del 30 de abril de 2009 [ Disposición transitoria primera en relación con la Disposición transitoria segunda.2 de la LCSP]. Se exceptúa el caso de que, conforme a la Disposición transitoria segunda.1 de la LCSP, el Consejo de Ministros aprobara nuevas fórmulas de revisión de precios y estableciera un efecto distinto respecto de los contratos que se encontraran en fase de ejecución...'.

La interpretación que llevó a cabo la Administración, es acorde pues con la interpretación del ordenamiento jurídico que se ha mencionado y sentenciado por este Tribunal.

El recurso debe ser en consecuencia desestimado en su integridad, pues dada la claridad y uniformidad de nuestra jurisprudencia sobre esta cuestión, no procede revisar el criterio de imposición de costas fijado en la instancia.

SÉPTIMO:En virtud de las previsiones del artículo 139.2 LRJCA, procede imponer las costas de la apelación a la parte recurrente al haber sido desestimada su pretensión. Sin perjuicio de lo anterior, haciendo uso de la facultad que otorga al Tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.500 euros el importe de las mismas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimarel recurso de apelación promovido por las mercantiles 'Bruesa Construcción S.A' y 'Marco Obra Pública S.A.' Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, 'UTE Palanquinos', contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de diciembre de 2019, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 7/2019.

SEGUNDO-. Confirmar en su integridad dicha sentencia y, en consecuencia, la resolución definitiva de la Presidencia de la entidad Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif) de fecha 15 de junio de 2018 objeto de impugnación en la instancia, por ser ajustadas a derecho.

TERCERO.-Imponer las costas de la apelación a la parte recurrente en los términos expuestos en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Voto

que formula el Magistrado D. Santiago Soldevila Fragosoen Madrid a siete de mayo de 2021.

I. En relación con la prescripción alegada discrepo del planteamiento de la sentencia y también de los expuestos por la recurrente.

Considero que dicha cuestión se vincula de manera inescindible a la respuesta que se de a la pretensión relativa a la naturaleza de la certificación final de obra y al acto de liquidación, por lo que siendo mi opinión que los argumentos de la recurrente sobre este último extremo deben ser estimados, concluyo que no debe estimarse este motivo de recurso.

II. En relación con la pretensión relativa a la denunciada violación del procedimiento debido para la revocación de actos declarativos de derechos y los principios constitucionales que invoca, mi posición es la siguiente:

1. La certificación final de obras (CFO), es un acto declarativo de derechos que pone fin a la vía administrativa y que al no haber sido recurrido, devino un acto firme.

2. Tal afirmación deriva de su regulación, en este caso de los artículos 205 y ss de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP) y del RD 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprobó el Reglamento General de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículos 163 y ss), de la que destaco los siguientes aspectos:

-El artículo 205.1 de la Ley 30/2007 (LCSP), aplicable a este caso por razones temporales, indica que el contrato se entenderá cumplidopor el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

-A dichos efectos, el artículo 205.2 y 218.1 de la citada Ley fijan las bases de un procedimiento contradictorio especialmente riguroso que culmina, una vez verificado el buen estado de la obra (artículo 218.2), con la declaración de su recepción formal, lo que, como ya se ha indicado, implica tener por cumplido el íntegro objeto del contrato. A dichos efectos, se prevé la verificación de la comprobación de la inversión cargo de la Intervención (artículo 205.2 citado).

-El procedimiento para la expedición de la CFO una vez recibida la obra, se detalla en el artículo 166 del RD 1098/2001.

-Para su medición, se prevé la concurrencia del Director de Obra, el contratista, representante designado por el órgano de contratación y la Intervención. Dicho precepto hace especial hincapié en la exhaustividad de los datos que deben tenerse en cuenta al efecto, encargando al Director de Obra la redacción de su relación valorada.

-Resueltas las impugnaciones y dada respuesta a las alegaciones del contratista, el paso siguiente es la obligatoria expedición de la CFO, que es el acto que culmina el procedimiento de recepción de la obra, poniendo fin a la vía administrativa ( artículo 114 Ley 39/2015).

3. Existe una diferencia sustancial entre la CFO y las certificaciones parciales de obra, cuyo régimen jurídico se establece en el artículo 215.2 de la Ley 30/2007, que respecto de estas últimas dispone lo siguiente: 'son pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variacionesque se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden'.

4. El hecho de que tanto la CFO como las certificaciones parciales se califiquen en la Ley 30/2007 como pagos a cuenta y que ambas puedan ser objeto de impugnación jurisdiccional autónoma, no implica, en mi opinión, que su régimen jurídico y alcance sean los mismos, como se justifica a continuación.

5. En el caso de las certificaciones parciales es muy claro el artículo 215.2 antes transcrito: se trata de entregas provisionales, sujetas a rectificación, que tienen por finalidad permitir a las adjudicatarias ir haciendo frente a sus obligaciones de pagos, sin perjuicio de un recálculo final en la CFO.

6. En el caso de la CFO, su pago se realiza ciertamenmte 'a cuenta de la liquidación del contrato' (artículo 218.2), pero en ningún momento se indica en la ley que, como en el caso de las certificaciones parciales, dicho pago esté sujeto a una rectificación o variación condicionada a la aprobación de la obra.

7. En estas circunstancias, resulta indispensable precisar qué operaciones pueden ser realizadas en la liquidación final del contrato que puedan incidir en las cantidades reflejadas en la CFO.

En mi opinión, diocghas operaciones se limitan esencialmente a pagos pendientes respecto de actuaciones que no pudieron calcularse en su debida forma al tiempo de aprobarse la CFO.

8. En definitiva, lo aprobado por la CFO devendría inamovible para ambas partes, salvo que se formularan reservas y sin perjuicio de ajustar los pagos pendientes en el acto de liquidación del contrato, mediante el cual se extingue el mismo.

9. En este sentido, la normativa aplicable contempla determinadas actuaciones que solo pueden practicarse, por su propia naturaleza o por imposibilidad previa, en la fase de liquidación del contrato una vez que se ha declarado su cumplimiento íntegro y expedida la CFO.

10. La primera de ellas se refire a la exigencia de responsabilidad al contratista por defectos intrínsecos de la construcción que aparezcan durante el período de garantía de la obra y respecto de sus deberes de conservación durante el mismo ( artículo 167.2 RD 1098/2001).

El artículo 205.3 de la LCSP establece que una vez recibida la obra se inicia el período de garantía y sólo al finalizar el mismo sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida su responsabilidad.

De conformidad con los artículos 88 b) y 90.1 de la LCSP, la garantía exigida para la adjudicación del contrato está afecta a las responsabilidades derivadas de los defectos de la construcción, pues tal y como señala el artículo 90.2 de la misma Ley, solo 'aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades, se devolverá la garantía constituida' y en el mismo sentido el artículo 218.3 de la LCSP.

En todo caso, al finalizar dicho plazo de garantía el director facultativo oído el contratista, procederá a emitir un informe sobre el estado de la obray si éste fuese negativo, dictará las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido.

Una vez reparado lo construido, el Director de la Obra ( artículo 169.1 RD 1098/2001), formulará la correspondiente propuesta de liquidación del contrato respecto de las obras realmente ejecutadas, esto es, con las correcciones derivadas de eventuales defectos internos de construcción, siendo significativo que a tales efectos no se prevea seguir un procedimiento detallado, que contemple la medición de la obra, como sí se hace para la aprobación de la CFO de lo que se deduce que lo acordado en ese momento se mantiene vigente.

11. La segunda se refiere al pago de las obligaciones pendientes, como es el caso de las correspondientes a la revisión de precios.

El artículo 82 de la LCSP explícitamente señala que 'El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato'.

12. Tampoco es irrelevante la redacción del artículo 169.3 del RD 1098/2001 cuando señala que 'el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma', es decir, solo contempla la posibilidad de un saldo cero o bien, otro favorable al contratista, pero no a la inversa.

13. Así las cosas, el elemento esencial que debe tenerse en cuenta en este caso es el valor de la certificación final de obra (CFO) como acto declarativo de derechos, que culmina un procedimiento contradictorio y particularmente garantista y que, al no haber sido recurrido, devino firme.

14. En consecuencia, para la revisión de la CFO en perjuicio del administrado, debieron seguirse los trámites previstos en el artículo 107 de la Ley 39/2015, tal y como señala la parte recurrente por lo que, en mi opinión el recurso debió ser estimado en este punto.

Fdo.: Santiago Soldevila Fragoso