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Última revisión
27/08/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 214/2017 de 20 de Junio de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Junio de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Núm. Cendoj: 28079230082018100371
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2918
Núm. Roj: SAN 2918:2018
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Industria, Energía y Turismo, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Fundamentos
"El Real Decreto Ley 1/1998, de 27 de febrero, en su artículo 5 establece que todas las edificaciones comprendidas en su ámbito de aplicación deberán contar con la infraestructura común de acceso a los servicios de telecomunicaciones, siendo preceptivo que al correspondiente proyecto arquitectónico se una el proyecto relativo a dicha infraestructura.
En la actualidad, la regulación de las ICT, además de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , se desarrolla en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo. Conforme a su artículo 9.1 , el proyecto técnico relativo a la ICT estará firmado por 'el profesional encargado por el promotor de la edificación para el diseño de la ICT, que dispone de la titulación establecida en el artículo 3 del Real Decreto Ley 1/1998
Dicho artículo 3 del Real Decreto Ley indica que el proyecto técnico estará firmado 'por quien esté en posesión de un título universitario oficial de ingeniero, ingeniero técnico, máster o grado que tenga competencia sobre la materia en razón del plan de estudios de la respectiva titulación'.
En relación con posibles requisitos relativos a titulación o a colegiación, nada añade la normativa reguladora de las ICT.
(...) El artículo 5.3 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales , modificado por la Ley 25/2009, dispone que será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente 'cuando así lo establezca una ley estatal'.
La disposición transitoria cuarta de la citada Ley 25/2009 estableció que en el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de la propia Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, habría de remitir a las Cortes Generales un Proyecto de Ley 'que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación'.
Es competencia del legislador estatal la determinación, con carácter básico, de los supuestos de colegiación obligatoria en los términos contemplados en la Ley 25/2009. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional STC 3/2013, de 17 de enero de 2013 .
A fecha de hoy no se ha promulgado la Ley anunciada en la transitoria cuarta mencionada más arriba.
(....) Transcurrido el plazo de doce meses a que se refiere la transitoria cuarta de la ley 25/2009 el TC en las sentencias señaladas ha establecido que, 'La determinación de las profesiones para cuyo ejercicio la colegiación es obligatoria se remite a una ley estatal, previendo su disposición transitoria cuarta que, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la ley, plazo superado con creces, el Gobierno remitirá a las Cortes el correspondiente proyecto de ley y que, en tanto no se apruebe la ley prevista, la colegiación será obligatoria en los colegios profesionales cuya ley de creación así lo haya establecido' ( STC 3/2013 FJ.7).
En definitiva, pues, debe ser la Ley de creación del Colegio la que, al disponer en su momento la colegiación obligatoria, permita la pervivencia de este requisito durante el período transitorio, mientras no se promulgue la ley a que se refiere la ya referida disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009 . Esta interpretación del TC es congruente con su afirmación anterior de que la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio profesional y un límite al derecho constitucional de asociación recogido en el artículo 22 de la Constitución Española , y que, por ello, la voluntariedad debe ser el modelo común a tener en cuenta.
En el momento presente, en el caso planteado, la colegiación obligatoria no figura en una norma con rango de Ley, sino en el artículo 6 de los Estatutos Generales del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación aprobados por
En el informe que obra en el expediente administrativo, formulado por la Abogacía del Estado con carácter previo a la anterior decisión, se contiene la argumentación expuesta y se afirma que 'es competencia del legislador estatal la determinación, con carácter básico, de los supuestos de colegiación obligatoria en los términos contemplados en la Ley 25/2009 ( STC 3/2013 y 89/2013 )..... los colegios profesionales voluntarios son, a partir de la Ley 25/2009
La citada Ley 25/2009 (Omnibus) establece
"Disposición transitoria cuarta. Vigencia de las obligaciones de colegiación.
En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.
Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.
Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes".
Para abordar el presente recurso, conviene precisar cuáles fueron las peticiones que se efectuaron en vía administrativa. Pues bien, en relación con un expediente que se tramita en el Ayuntamiento de Reus, dirigido a la construcción de un edificio de 3 viviendas unifamiliares con acceso a aparcamiento subterráneo comunitario, la parte actora solicitó del Ministerio de Industria, Energía y Turismo "que se adopten las medidas que sean procedentes ante los órganos administrativos que correspondan para revocar la validez del citado proyecto de infraestructuras comunes de telecomunicación, así como cualquier tipo de licencias, autorizaciones o permisos que afecten a la citada edificación....; que se inicien los expedientes sancionadores que legalmente procedan contra el autor del trabajo profesional realizado sin estar habilitado....; se proceda a realizar una comprobación específica de todos los proyectos presentados por ingenieros de telecomunicación que no hayan sido visados ni verificados por el COIT....; y que se tenga por personado al Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación en cualquier expediente que pueda iniciarse a instancia del presente escrito".
El escrito que presenta el Colegio, se titula 'denuncia por incumplimiento de deber de colegiación en un proyecto de ICT'. La decisión administrativa impugnada se dicta en el seno de una Información Previa, por tanto, en el ámbito del derecho administrativo sancionador.
La primera de las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, permite concluir -tal y como afirma la Abogacía del Estado- que no existe un derecho de los particulares a promover el ejercicio de acciones jurisdiccionales por parte del Ministerio demandado. A estos efectos resaltamos que la petición es genérica e inconcreta, lo que podría vulnerar el artículo 70.1.b) de la Ley 30/1992 . La parte no ha concretado en forma alguna a qué actos concretos se refiere la petición, ni a cuáles licencias o permisos, no pudiendo generar un derecho subjetivo al ejercicio de acciones judiciales por parte de la administración contra terceros. En todo caso, la parte podrá ejercitar por sí, en defensa de los intereses profesionales que representa, las acciones que considera oportunas. De ello concluimos que la referida petición de la parte, no podía ser atendida favorablemente por la administración demandada. Lo mismo cabría afirmar si nos ceñimos al estricto ámbito administrativo, pues el Ministerio no puede ser compelido -por quien tiene legitimación para hacerlo por sí- a impugnar licencias o actos de otras administraciones, en defensa de intereses corporativos que no son propios.
Otra de las pretensiones ejercitadas en vía administrativa se refiere a 'realizar una comprobación específica de todos los proyectos presentados por ingenieros de telecomunicación que no hayan sido visados ni verificados por el COIT', es decir, se trata de una pretensión global, de examen y comprobación de 'todos los proyectos', lo que deviene -entre otras cosas- una labor imposible, o difícilmente abarcable. Tal y como señala la Abogacía del Estado la absoluta extensión y completa falta de concreción impide admitir tal pretensión.
Por lo demás, resulta cuando menos dudoso que pueda sostenerse que un proyecto de ICT requiera de un proyecto elaborado por ingeniero o ingeniero técnico de telecomunicación, pues el artículo 3 del Real Decreto Ley 1/1998 , se refiere a título universitario oficial de ingeniero, ingeniero técnico, máster o grado que tenga competencias sobre la materia en razón del plan de estudios de la respectiva titulación.
En realidad, la solicitud formulada en vía administrativa sólo podía tener un alcance de tipo sancionador, en función del caso concreto, a cuyo efecto la administración examina la problemática que se plantea y decide 'concluir' la información previa declarando 'que no ha lugar a la apertura de expediente sancionador'. Por tanto, el alcance del presente recurso debe ceñirse a dicho ámbito sancionador, al que también se ciñe por lo ya expuesto, la última de las peticiones formuladas de tener al Colegio por personado en los expedientes que se inicien.
Este es el caso de nuestra sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 , recurso 219&2016, en la que se compendia la doctrina, en los siguientes términos:
"Por lo que respecta a la intervención de los denunciantes en expedientes disciplinarios o sancionadores tramitados por las Administraciones Públicas y su legitimación para personarse y acudir a la vía contencioso-administrativa con el propósito de que se sancione la conducta denunciada existe una copiosa jurisprudencia (véanse las SSTS de 12 de diciembre de 2012 , Rec. 887/2011, de 5 de diciembre de 2012 , Rec. 3/2012 , de 1 y 12 de octubre de 2012 , Rec. 310/2012 , 342/2012 , y 882/2011 , y de 31 de enero de 2012 , Rec. 252/2011 ), de cuyo análisis cabe extraer las siguientes conclusiones:
1.- La existencia de legitimación en el proceso contencioso-administrativo viene ligada a la de un derecho o interés legítimo de la parte, como relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, a cuya satisfacción sirva el proceso, que equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta.
Más concretamente, el interés legítimo se concreta en la obtención de cualquier beneficio concreto o la eliminación de un perjuicio derivados del resultado del proceso, que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial, produciendo una ventaja que ha de ser real, concreta y efectiva.
Ahora bien, la legitimación activa no puede extenderse a los casos en que se trata de satisfacer apetencias, deseos o gustos personales, por lo que no basta una recompensa de orden moral o el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleve aparejado el cumplimiento de la legalidad ( SSTS 20 de enero de 2012 , Rec. 856/2008, de 9 de diciembre de 2011 , Rec. 317/2008, de 25 de septiembre de 2009 , Rec. 2166/2005 , y de 18 de enero de 2005 , Rec. 22/2003 ).
2.- La existencia de interés legítimo en el proceso de impugnación de una resolución de archivo, dictada en el seno de un expediente sancionador o disciplinario abierto en virtud de una denuncia de un particular por una hipotética responsabilidad del denunciado, dependerá de que la imposición o no de la sanción al denunciado pueda producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante, o eliminar una carga o gravamen en esa esfera, no resultando admisible que la imposición de la sanción constituya por sí misma la satisfacción de un interés, ni cabe sustentar ese interés en la corrección de las irregularidades cometidas, en que en el futuro no se produzcan, en la satisfacción moral que comportaría la sanción, o en la mera averiguación de los hechos para el denunciante.
3.- El problema de la legitimación tiene un carácter casuístico, lo que no permite una respuesta indiferenciada para todos los casos, y hace que en cada uno de ellos deba realizarse la búsqueda del concreto interés legítimo que pueda servir de soporte a la legitimación, incumbiendo su alegación y prueba a quien se lo arrogue. Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, Sentencia de 14 de diciembre de 2005, Rec. 101/2004 ).
4.- El propósito de ejercitar la pretensión de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no puede servir de base a una legitimación para reclamar la imposición de sanción en un expediente sancionador o disciplinario, pues la existencia de responsabilidad patrimonial no deriva de la previa sanción al denunciado (en análogo sentido STS de 12 de diciembre de 2012, Rec. 887/2011 , en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, ex art 121 CE y la sanción a un juez).
5.- La jurisprudencia no ha dudado en reconocer legitimación para demandar de la Administración actuante el desarrollo de la actividad investigadora que resulte conveniente para la debida averiguación de los hechos que hayan sido denunciados, pero no para que esa actividad necesariamente finalice en un procedimiento disciplinario o sancionador. De modo que dicha actividad investigadora ha de resultar acorde o proporcionada con los hechos que fueron denunciados, y la decisión de archivo ha de ser razonablemente motivada para considerar cumplido en ella el canon constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ) ( STS de 14 de noviembre de 2012, Rec. 192/2012 ).
6.- El denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo 'víctima' de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado, luego no se admite que el denunciante pueda impugnar la resolución administrativa final. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado. (....)
En STS de 6 de octubre de 2009 , entre otras muchas, se resuelve la cuestión en los siguientes términos:
'El problema [...] es si los denunciantes tienen legitimación activa para recurrir en vía jurisdiccional frente a la resolución [...] que pone fin al expediente sancionador iniciado a raíz de la denuncia. La respuesta debe ser inequívocamente negativa: quien denuncia hechos que considera constitutivos de infracción [...] carece de legitimación activa para impugnar en vía jurisdiccional lo que resuelva la Administración. Así se desprende de las Sentencias de esta Sala de 6 de noviembre de 2007 y, con mayor nitidez aún, de 10 de diciembre de 2008 . La razón es, en sustancia, que el denunciante carece de la condición de interesado en el procedimiento sancionador que se puede incoar a resultas de su denuncia. [...] Y por lo que se refiere a los principios generales del derecho administrativo sancionador, aunque en algunas ocasiones esta Sala ha dicho que el denunciante puede impugnar el archivo de la denuncia por la Administración, no se admite que el denunciante pueda impugnar la resolución administrativa final. El argumento crucial en esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo 'víctima' de la infracción denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente potestad sancionadora [...] y, por consiguiente, sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea sancionado. Es verdad que las cosas no son así en el derecho penal propiamente dicho, donde existe incluso la acción popular; pero ello es debido a que hay normas que expresamente establecen excepciones al monopolio público sobre el ejercicio del ius puniendi; excepciones que no aparecen en el derecho administrativo sancionador [...] Es más: aceptar la legitimación activa del denunciante no sólo conduciría a sostener que ostenta un interés que el ordenamiento jurídico no le reconoce ni protege, sino que llevaría también a transformar a los tribunales contencioso-administrativos en una especie de órganos de apelación en materia sancionadora. Esto último supondría dar por bueno que pueden imponer las sanciones administrativas que no impuso la Administración, lo que chocaría con el llamado 'carácter revisor' de la jurisdicción contencioso-administrativo. En otras palabras, los tribunales contencioso-administrativos pueden y deben controlar la legalidad de los actos administrativos en materia sancionadora; pero no pueden sustituirse a la Administración en el ejercicio de las potestades sancionadoras que la ley encomienda a aquélla. Cuanto se acaba de decir debe ser objeto de una precisión: el denunciante de una infracción [...] carece de legitimación activa para impugnar la resolución [...] en lo que concierne al resultado sancionador mismo (imposición de una sanción, cuantía de la misma, exculpación, etc.); pero, llegado el caso, puede tener legitimación activa con respecto a aspectos de la resolución distintos del específicamente sancionador siempre que, por supuesto, pueda mostrar algún genuino interés digno de tutela'".
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 b) en relación con el artículo 19.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procedería declarar la inadmisión del presente recurso contencioso-administrativo si fuese esta la única pretensión deducida. Pero, no siendo así, la causa de inadmisión ha de ser de desestimación de la pretensión que, junto a lo expuesto con anterioridad, aboca a la desestimación íntegra del presente recurso.
Corrobora la íntegra desestimación del recurso, el hecho de que la parte actora pretende, en la presente vía jurisdiccional la declaración de que al momento presente la incorporación al Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación es obligatoria para el ejercicio de la profesión en general y la presentación de proyectos ICT, en particular. Pero dicha declaración sólo podría abordarse, en su caso y con un alcance más limitado, en el supuesto de que fuera procedente el examen de alguna de las pretensiones ejercitadas en la previa vía administrativa y en el estricto ámbito de dicha cuestión, lo que no es el caso conforme ya hemos expuesto.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su