Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 219/2010 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de abril de dos mil doce.

Vistoel presente recurso contencioso administrativonº 219/10, interpuesto ante estaSala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional por la ProcuradoraDª. Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación deFERROVIAL AGROMAN S.A.,contra desestimación presunta por el Ministerio de Fomento de reclamación de intereses de demora, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de Ferrovial Agromán S.A., contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante la Dirección General de Carreteras de los intereses de demora generados por retraso en el pago de la certificación final de la obra denominada 'N-26. EJE PIRENAICO DESDOBLAMIENTO DE CALZADA. TRAMO: BESALU-ARGUELAGUER' (Clave oficial: 21-GI-3020).

La cuantía del pleito se ha fijado en 365.744'41 euros.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare no ajustada a Derecho la resolución desestimatoria 'por acto presunto' impugnada, se declare procedente el derecho de la recurrente al cobro de los intereses de demora por retraso en el pago de la certificación de obra nº 48-final de la obra de referencia, más los intereses de los intereses y los intereses que se generen hasta el completo pago de las sumas debidas, así como los costes de cobro generados y, en consecuencia, se condene a la Administración demandada al abono de los mismos, con condena a los intereses de los intereses hasta su completo pago, tasas y costas del procedimiento.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia de acuerdo con lo expuesto en el escrito de contestación a la demanda, sin condena en costas a ninguna de las partes.

CUARTO:Habiendo renunciado la parte actora al recibimiento a prueba del procedimiento, inicialmente solicitado y acordado, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 18 de abril del presente año, en que, efectivamente, se votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO:El acto administrativo objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo es la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación presentada ante el Ministerio de Fomento de los intereses de demora generados por retraso en el pago de la certificación final de la obra denominada 'N-26. EJE PIRENAICO DESDOBLAMIENTO DE CALZADA. TRAMO: BESALU-ARGUELAGUER'.

En escrito dirigido al Director General de Carreteras del Ministerio de Fomento, presentado en fecha 6 de julio de 2009, la entidad ahora recurrente reclamó de la Administración el abono de los intereses de demora de la cantidad correspondiente a la certificación de obra nº 48- final. La cantidad que se reclamaba por tal concepto ascendía a 365.744'41 €, a la que se añadía 570 € en concepto de indemnización por costes de cobros derivados de la mora. Petición que se fundamentaba en lo dispuesto en el art. 99.4 TRLCAP, en relación con la disposición transitoria sexta de la misma Ley, modificada por Ley 3/2004 , y 147 del TRLCAP. Se unía a la reclamación la hoja de cálculo de los intereses reclamados, en la que se consigna el número de certificación, importe certificado, fecha de emisión, fecha del Acta de recepción, plazo de carencia, fecha de cobro, fechas de cálculo, días de demora, tipos de interés aplicables (Ley 3/2004) y el importe correspondiente.

El cómputo de la mora se hacía a partir del día 29 de septiembre de 2008 hasta el 16 de enero de 2009, ambos incluidos, entendiendo como fecha final de pago el 28 de septiembre de 2008, con el resultado de 110 días.

No hay constancia en el expediente administrativo ni en los autos de este recurso de que la anterior reclamación haya obtenido respuesta expresa por parte de la Administración.

SEGUNDO:Alega la parte actora, en el escrito de demanda, en esencia, que el plazo para la expedición de la certificación final es de dos meses desde el acta de recepción de la obra (28/05/08) siendo de dos meses el plazo para el pago, por lo que el plazo máximo de pago vencía el 28 de septiembre de 2008, conforme con los artículos 147.1 y 99.4 TRLCAP, sin embargo, el pago no se realizó hasta el 16 de enero de 2009. Que es de aplicación, en cuanto a los tipos de interés aplicable e indemnización por costes de cobro, lo dispuesto en la Ley 3/2009 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad.

Asimismo, fundamenta la procedencia de los intereses vencidos de las cantidades líquidas y vencidas que se reclaman en concepto de intereses de demora (anatocismo), a tenor del art. 1.109 del CC .

Invoca varias sentencias del Tribunal Supremo y de otros Tribunales.

Se aporta con el escrito de demanda documentación entre la que se incorpora la certificación final de obra, de diciembre de 2008, por importe de 11.193.941'71 €, así como certificación del Jefe del Servicio de Contabilidad de la Tesorería Central de la Intervención Delegada en la DG del Tesoro y Política Financiera, que acredita que el pago de la certificación final se efectuó con fecha 16 de enero de 2009.

En el escrito de conclusiones, la actora modifica los términos del cómputo de la demora, aplicando el plazo de dos meses del artículo 147 TRLCAP para la emisión de la certificación final y el plazo de sesenta días del artículo 99.4 del mismo texto legal para el pago, por lo que fija como fecha límite de pago de la certificación final la de 26 de septiembre. No obstante, mantiene su pretensión, calculando los intereses sobre una demora de 110 días.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, admite la existencia de una obligación del pago de intereses de demora por la Administración, pero discrepa del cálculo de los intereses realizado por la actora, no procediendo, por tanto, los intereses del artículo 1109 del Código Civil , ya que no existe una deuda líquida y determinada.

En primer lugar, discrepa de la determinación del dies a quo, que viene marcado por el día siguiente a la expiración del plazo para pagar; y en cuanto al dies ad quem, afirma que carece de sentido entender que el mismo día en que se produce el pago se han de abonar intereses de demora, cuando ese día no se ha incurrido en mora alguna, habiendo saldado la deuda. Por ello, sostiene que ha de entenderse que los intereses se devengan desde el 29 de septiembre de 2008, no desde el 28 de septiembre, como pretende injustificadamente la actora, hasta el 16 de enero de 2009, debiendo excluirse del cómputo ambos días, por lo que procede el pago de intereses por 107 días y no por 110 días.

Asimismo, considera el Abogado del Estado que no procede el abono del interés legal de los intereses vencidos a que hace referencia el artículo 1109 del CC , pues la cantidad discutida está pendiente de determinar, en cuanto a los días inicial y final, no coincidiendo los cálculos de la actora con los legales.

TERCERO:De la documentación obrante en el expediente administrativo y de la aportada al procedimiento, resulta acreditado que 14 de octubre de 2003 se formalizó contrato entre el representante de la Administración del Estado y el representante de 'Ferrovial-Agromán, SA', cuyo objeto era la ejecución de las obras mencionadas, que habían sido adjudicadas a dicha empresa con fecha 5 de septiembre de 2003,siendo el precio del contrato de 35.773.754 euros, a abonar por el Estado mediante certificaciones de obras ejecutadas y dentro de los límites máximos que se establecían por anualidades (2003 a 2007), el plazo de ejecución de las obras se fijó en 40 meses contados desde el día siguiente al de la firma del acta de comprobación del replanteo. Se establecía en la cláusula quinta del contrato que el contratista presta su conformidad al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, uniéndose un ejemplar del mismo como anejo número 4 del contrato.

Con fecha 18 de julio de 2006, el Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación dictó resolución acordando aprobar económica y definitivamente la modificación nº 1 del contrato y continuar las obras por el mismo adjudicatario y proceder a la formalización en documento administrativo de la primera modificación del contrato.

Con fecha 26 de julio de 2006 se firmó la Modificación nº 1 del contrato, con un adicional líquido de 6.888.532,63 €, con la consiguiente prórroga del plazo de terminación de las obras.

En Acuerdo de fecha 10 de noviembre de 2006, dictado por el Director General de Carreteras, por delegación del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación, se aprobó la propuesta de reajuste de anualidades de las obras y estado económico de las mismas. El término del plazo de ejecución se fijó el 12 de noviembre de 2007.

Con fecha 28 de mayo de 2008 se levantó Acta de Recepción de Obras. Y con fecha 26 de diciembre de 2008, se expidió certificación final (certificación nº 48) con adicional por obra y revisión de precios de las obras, por importe de 11.193.941'71 €.

CUARTO:El artículo 147 TRLCAP dispone:

'1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 110.2 concurrirá un facultativo designado por la Administración, representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato. (...)'

Y en cuanto al pago del importe de las certificaciones, el art. 99.4 de la LCAP, en la redacción dada por la disposición final primera de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, dispone:

'4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.'

Como ya se ha dicho, el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, admite la existencia de la obligación del pago de intereses de demora por la Administración, mostrándose disconforme con el cálculo de los intereses realizado por la parte actora, entendiendo que el periodo a computar sería de 107 días y no los 110 computados por la recurrente.

Pues bien, tomando como fecha de inicio del cómputo de plazos la del Acta de recepción, tal como señala el párrafo segundo del art. 147.1, el plazo establecido en dicho precepto, al fijarse por meses, concluiría el día 28 de julio de 2008, con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil :

'1. Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; y si los plazos estuvieren fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.'

Por su parte, el plazo de sesenta días del artículo 99.4 comenzaría a computar desde el día 29 de julio y concluiría el día 26 de septiembre, tal como señala la actora en el escrito de conclusiones. A partir del día 27 de septiembre comienza a computarse el periodo de demora, que concluiría el día 16 de enero de 2009, en que se efectuó el pago. Resultando una demora de 112 días, por tanto, el cómputo del periodo de demora realizado por la recurrente es favorable a la Administración, al haber calculado inicialmente, en la reclamación administrativa y después en la demanda, el plazo para el pago de dos meses, en lugar de los sesenta días naturales que establece el artículo 99.4 TRLCAP.

Efectivamente, el 'dies ad quem' o día final de cómputo, será el del cobro efectivo, siguiendo la recta aplicación del sistema de cómputo civil de plazos, que implica que, excluido del cómputo el día en que se produce el impago, es decir, el día en que se debió pagar y no se pagó, sin tener en cuenta la hora en que se hubiera debido efectuar el abono, contándose como día primero de mora el día siguiente al de impago, lógicamente el día último o 'dies ad quem' del cómputo ha de ser aquel que pone fin al mismo, el día en que se efectúa el pago.

En este sentido, establece el art. 1157 del CC que'No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía.'

Con arreglo a lo expuesto, siendo el periodo de demora resultante superior en dos días al computado por la recurrente -y superior al computado por el Abogado del Estado-, hemos de estar a lo solicitado en la demanda, pues la cantidad resultante en concepto de intereses de demora, en función de dicho cómputo, sería superior a lo pedido.

QUINTO:Así las cosas y según lo dispuesto en las normas legales y reglamentarias arriba citadas, la Sala considera que debe ser acogida la pretensión deducida la demanda, en relación con el derecho de la entidad actora a percibir la cantidad reclamada en concepto de intereses de demora por el pago tardío de la certificación final, de conformidad con la liquidación presentada con su reclamación administrativa, que no ha sido impugnada en cuanto a los tipos de interés aplicados, siendo, efectivamente, de aplicación al efecto la Ley 3/2004, cuyo artículo 7 establece:

'1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el Boletín Oficial del Estado el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.'

SEXTO:Reclama también la actora los intereses resultantes de la aplicación del art. 1109 del Código Civil , precepto aplicable a la contratación administrativa (art. 7.1 de la LCAP).

Pues bien, como ya ha dicho la Sala en anteriores ocasiones (entre otras, Ss. 26/1/09 , 25/2/09 , 03/10/11 ) proceden los intereses legales sobre los intereses de demora vencidos y líquidos (anatocismo), desde la interposición del presente recurso contencioso administrativo y hasta su efectivo abono, de conformidad con la también reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en SS. de 29 de abril 2002 y 5 de julio de 2002 . Recuerda la STS de 19 de marzo de 2008 que'en esta cuestión la Jurisprudencia de la Sala es constante y uniforme en que para que puedan exigirse intereses es preciso que los mismos se exijan y calculen sobre una cantidad líquida'.

Circunstancia que concurre en el presente caso, pues en la reclamación presentada por la entidad actora, dirigida al Director General de Carreteras del Ministerio de Fomento, se solicitaba el abono de intereses por el mismo concepto y por una cantidad líquida.

También procede acoger la petición de la recurrente en el sentido de que la condena debe abarcar a los gastos de cobro, que en vía administrativa cifraba aquélla en 570,00 €.

SÉPTIMO:En lo que se refiere a la tasa judicial, no procede condenar a la Administración a su abono, pues tal como la configura la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que disciplina, en su artículo 35 , la denominada 'tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo', tiene naturaleza tributaria, por lo que se rige por un régimen jurídico singular vinculado al rescate del coste del servicio público provocado, esto es, el ejercicio de la potestad jurisdiccional, siendo sujeto pasivo quien ejercita la acción jurisdiccional.

En lo que se refiere a la tasa judicial, esta Sala ya ha señalado que, a diferencia de la tasa que rigió hasta 1986, en que fue suprimida, la cual podía ser objeto de inclusión en la tasación de costas y, por ende, pagada al final por quien resultara condenado al pago de aquéllas, la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, no contiene previsión alguna en su artículo 241 sobre la posibilidad de trasladar esta carga tributaria a la parte condenada en costas, lo que conlleva al rechazo de dicha pretensión.

Tal conclusión implica que, incluso en el supuesto, aquí no concurrente, de que se hubiera condenado a la Administración a satisfacer las costas procesales, ex artículo 139.1 de la vigente Ley Jurisdiccional , entre los conceptos económicos integrantes de ese crédito no podría quedar incluida, por no permitirlo la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que disciplina, en su artículo 35 , la denominada 'tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo'.

OCTAVO:La Sala, en atención a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , no aprecia la concurrencia de méritos que justifiquen la condena en costas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto por la ProcuradoraDª. Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación deFERROVIAL AGROMAN S.A., contra desestimación presunta por el Ministerio de Fomento de su reclamación de intereses de demora, y declaramos el derecho de la recurrente a percibir la cantidad de 365.744'41 euros, en concepto intereses de demora, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la interposición de este recurso hasta su efectivo abono, y a los gastos de cobro efectivamente satisfechos.

Sin hacer expresa condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.