Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 250/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000250/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:06084/2017

Demandante:CASTROMIL, S.A.U, EMPRESA MONFORTE, S.A.U, LA HISPANOIGUALADINA, S.L. Y VIGO BARCELONA, S.A.

Procurador:SRA. CASQUEIRO ALVAREZ

Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Codemandado:LA SEPULVEDANA S.A.

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 250/2018que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Casqueiro Alvarez, en nombre y representación de CASTROMIL, S.A.U, EMPRESA MONFORTE, S.A.U, LA HISPANOIGUALADINA, S.L. Y VIGO BARCELONA, S.A., contra la resolución dictada el día 22 de septiembre de 2017 num. 703/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales frente a la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, habiendo comparecido como codemandado LA SEPULVEDANA S.A.representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Caro Bonilla. La cuantía del litigio es de indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-.Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia.

Una vez acordada la admisión a trámite del recurso se acordó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-.Me diante escrito de 187 de septiembre de 2018 la parte actora formalizó la demanda, en la cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos terminó suplicando se dicte Sentencia ' que revoque la inadmisión de recurso especial recurrida en el procedimiento, declare la competencia de dicho órgano para conocer del recurso especial interpuesto por mis representadas y devuelva las actuaciones al órgano demandado a fin de que proceda a la admisión del recurso y su tramitación según ley, todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.'

TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar su desestimación.

El codemandado igualmente contestó a la demanda para exponer los fundamentos de hecho y de derecho que justifican su pretensión de que el acto administrativo impugnado sea confirmado.

CUARTO-. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 15 de enero de 2020 en que se deliberó y voto, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la resolución dictada el día 22 de septiembre de 2017 num. 703/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que resuelve:

'PRIMERO-. Inadmitir el recurso interpuesto por Cosme en nombre y representación de la agrupación de empresas formada por EMPRESA MONFORTE S.A. VIGO BARCELONA S.A. CASTROMIL S.A. e HISPANO IGUALADINA S.L. contra la exclusión de la licitación del contrato de 'Gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Segovia, con prolongación a Melgar de Fernamental (Burgos) con expte NUM000 por carecer de competencia este Tribunal para su conocimiento.

SEGUNDO-. Alzar la medida cautelar adoptada el 28 de julio de 2017 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.

TERCERO-. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fé o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCPSP'.

SEGUNDO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

el contrato licitado revestiría la naturaleza de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en régimen de concesión. Este tipo de contratos se rige en primera instancia por el Reglamento 1370/07.

El artículo 5.7 del Reglamento 1370/07 dispone que los Estados miembros deben disponer de un procedimiento rápido y eficaz para revisar los actos adoptados durante la licitación. Este procedimiento rápido y eficaz es, en España, el recurso especial en materia de contratación. De hecho, así lo ha interpretado y explicitado el considerando 21 del Reglamento 1370/07, que dispone que el procedimiento de revisión debe ser comparable al establecido por la Directiva 89/665/CEE.

Las expresiones utilizadas por el 'Reglamento de transporte' coincide con las expresiones utilizadas por la ' Directiva de Recursos' 89/665/CEE del Consejo, art. 1, art. 2.8.

Por otra parte, continúa alegando, por el hecho de que el legislador español no haya procedido a adaptar su normativa a las Directivas europeas 2013 y 2014, si por la legislación española vigente, el contrato litigioso, encontrara amparo para el recurso especial en la legislación española, lo que nunca podría hacerse, como ha hecho el TACRC, es aplicar tales Directivas en sentido desfavorable para el administrado en base a que el derecho comunitario y la doctrina del TJUE proscriben el efecto vertical inverso o descendente, es decir, la posibilidad de que un Estado invoque los preceptos de una Directiva, no transpuesta al ordenamiento interno o bien indebidamente transpuesta, en perjuicio directo del particular frente al Estado que no la ejecutó en plazo o de forma adecuada.

En este supuesto concreto, la duración del contrato viene establecida en 10 años en la cláusula 1.3 del PCAP obrante como Documento nº 2 en el expediente remitido por la Dirección General de Transporte Terrestre. Por su parte, la inversión en 24 vehículos que exige la licitación, sin perjuicio de otras inversiones adicionales y de un canon anual de más de 71.148 euros año, supera los 500.000 euros, siendo por tanto competente el TACRC para resolver el recurso planteado.

El Abogado del Estado en la contestación a la demanda alega en primer lugar que hay que distinguir dos épocas, una previa a la entrada vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público pero posterior al 18 de abril de 2016, fecha en la que finalizó el plazo de transposición de la Cuarta Generación de Directivas en materia de contratación y, por tanto, parte de su contenido pasó a tener efecto directo en el ordenamiento español y, otra, posterior a la entrada en vigor a la Ley 9/2017, que se aplicará a los procedimientos iniciados a partir del 9 de marzo de 2018.

La Directiva 2014/23/UE en su art. 10.3 establece la no aplicación del régimen de los procedimientos de recurso a los contratos de concesión de servicios públicos de transporte regular de viajeros.

El régimen especial de revisión de las actuaciones de los contratos de concesión de servicios de transportes de viajeros a que hace mención el artículo 5.7 del Reglamento (CE) nº 1370/2007 no puede identificarse con el régimen de los recursos especiales en materia de contratación administrativa. Y ello porque el Reglamento no configura en sí un procedimiento especial, en el sentido que sí se puede colegir de la Directiva 89/665/CEE, sino que se limita a imponer a los Estados miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para que los contratos sujetos al Reglamento 'puedan revisar eficaz y rápidamente'. En segundo lugar, no sólo no se configura como tal un procedimiento especial asimilable al sometido al TACRC, sino que ni siquiera se impone que la revisión tenga carácter administrativo. Así se deduce, a contrario sensu, del párrafo segundo del artículo 5.7 del Reglamento, aplicable a los casos en los que, como hipótesis, 'los organismos responsables de los procedimientos de revisión no tienen carácter judicial'.

Nada obsta para que la exigencia prevista en ese precepto de una vía 'rápida y eficaz' se pueda entender cumplida mediante el recurso administrativo de reposición y, eventualmente, acudiendo a la vía contencioso-administrativa. En ningún momento el artículo 5.7 alude a una vía 'especial', ni siquiera excluye la posibilidad de que esa vía, dentro del Estado miembro, sea directamente judicial. En consecuencia, y sin perjuicio de que el Reino de España pudiese ampliar facultativamente las posibilidades de revisión frente al mínimo previsto en el Reglamento, la realidad es que los derechos e intereses legítimos de quien licita en un contrato quedan igualmente salvaguardados a través de un recurso en vía administrativa, igualmente potestativo- aunque no especial-, y otro recurso jurisdiccional.

La representación procesal de la codemandada, por su parte, sostiene que siendo aplicable al concurso de que se trata el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la exclusión del artículo 10.3 establecida por la enunciada Directiva 2014/23/UE, no puede sino conllevar la inviabilidad jurídica de poder formular recurso especial en materia de contratación, como así, acertadamente, se motiva en la Resolución del TACRC objeto de impugnación.

Cita en apoyo de su tesis la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública (BOE de 17 de marzo), respecto de los 'contratos de concesión'.

TERCERO-.La cuestión litigiosa ha sido objeto de estudio por esta Sala en la sentencia dictada el día 2 de enero de 2020 en el recurso 1043/2017 en la que se impugnó la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de fecha de 8 de septiembre de 2017, recurso 636/2017 por la que acordó la inadmisión del recurso especial interpuesto por las mercantiles 'Castromil SAU, Empresa Monforte SAU, La Hispanoigualadina SL y Vigo Barcelona SA', es decir, por las mismas recurrentes, en un recurso contra la decisión del Director General de Transporte Terrestre de exclusión de su oferta del procedimiento de 'licitación pública del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid, Molina de Aragón (Guadalajara) Teruel y Valencia'.

En el escrito de demanda de este recurso se formularon idénticas alegaciones, y dada la circunstancia de tratarse de concursos similares, resueltos de igual forma por el TACRC e impugnados sobre los mismos fundamentos, deben resolverse en los mismos términos.

CUARTO-. Los argumentos del TACRC para inadmitir el recurso, fueron, en esencia, los siguientes:

1. La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión, resulta directamente aplicable al presente caso, al no haber sido transpuesta al ordenamiento español antes del 18 de abril de 2016, fecha límite que para ello se establece en la misma Directiva.

2.El contrato objeto de licitación es un contrato de concesión de servicios de transportes regular de viajeros por carretera, lo que se infiere de las cláusulas del pliego de condiciones, ya que se transfiere a los contratistas-concesionarios el riesgo operacional de la explotación del servicio en el sentido del artículo 5.1 b) de la Directiva 23/2014.

La denominación que el TRLCSP reserva paras estos contratos y que se emplea por la Administración para el contrato litigioso, es la de gestión de servicios públicos.

3.Sin embargo, tal y como dispone su artículo 10.3, dicha Directiva excluye de su ámbito de aplicación los contratos de concesión de servicios de transporte por carretera regulados por el Reglamento 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n° 1191/69 y (CEE) n° 1107/70 del Consejo.

4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40.1 a) del TRLCSP, el recurso especial que las recurrentes han interpuesto únicamente está previsto para los contratos armonizados dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 23/2014, lo que no es predicable del contrato en litigio.

5.El artículo 5.7 del Reglamento 1370/2007 excluye su aplicación a los contratos sujetos a la Directiva 2014/23/UE y establece su propio régimen impugnatorio para los contratos sujetos al mismo y que es distinto del previsto en la Directiva 2014/23/UE.

6. Por lo tanto, el TACRC resulta ser objetivamente incompetente para conocer del recurso especial interpuesto por las recurrentes contra el acto impugnado.

La Sala por el contrario entiende, en el sentido propugnado por la parte actora, que es irrelevante la no trasposición de las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, relativas a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE porque no resulta posible la aplicación directa de una Directiva no transpuesta en perjuicio de los administrados y ello por la aplicación de la regla, ampliamente confirmada por la jurisprudencia del TJUE, según la cual el infractor no puede beneficiarse de su propia infracción.

En efecto, si el Estado Miembro, en este caso el Reino de España no ha llevado a cabo la transposición de la Directiva en el plazo establecido al efecto, debe asumir las consecuencias de su inactividad, y ello tanto en el caso de que se formule contra dicho Estado un recurso por incumplimiento, como inaplicando las Directivas en aquello que perjudique al administrado.

De acuerdo con una consolidada jurisprudencia del TJUE, de la que es un clásico ejemplo la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 1986, asunto Marshall, 152/84, apartados 48 y 49, ' el carácter obligatorio de una directiva sobre el que se basa la posibilidad de invocar ésta ante un órgano jurisdiccional nacional sólo existe respecto a «todo Estado miembro destinatario». De ello se deriva que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que unadisposición de una directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona. Conviene, pues, examinar si en el presente caso se puede considerar que la demandada ha actuado en calidad de particular.

A este respecto hay que subrayar que, cuando los justiciables pueden invocar una directiva contra el Estado, lo pueden hacer cualquiera que sea la calidad en que éste actúe, ya como empresario, ya como entidad pública. En uno y otro caso es conveniente, en efecto, evitar que el Estado pueda sacar ventajas de haber ignorado el Derecho comunitario'.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de enero de 1982, asunto Ursula Becker C-8/81, además de pronunciarse en su apartado 24 en los términos transcritos de la sentencia Marshall, estableció en su apartado 25 la siguiente doctrina:

'Así pues, en todos los casos en que las disposiciones de una Directiva parecen ser, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y suficientemente precisas, dichas disposiciones, sino se han adoptado dentro del plazo prescrito medidas de aplicación, pueden ser invocadas contra cualquier disposición nacional no conforme a la Directiva, o en la medida en que definen derechos que los particulares pueden alegar frente al Estado'.

Es decir, una Directiva no transpuesta no puede ser invocada en contra de los particulares, pero sí en su favor si contiene un nivel de detalle suficiente. Por lo tanto, la Directiva 23/2014 no es de aplicación al supuesto de hecho enjuiciado

En consecuencia, no es aplicable al presente caso la Directiva 23/2014 en los términos empleados por el TACRC, el cual con fundamento en el art. 10 señala que está excluido del ámbito de aplicación las concesiones relativas a servicios públicos de transporte de viajeros, ya que está aplicando una Directiva no transpuesta en plazo en perjuicio de los particulares.

Por otra parte, de conformidad con lo expuesto en el artículo 5.7 del Reglamento 1370/2007, ' Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para asegurar que las decisiones adoptadas de conformidad con los apartados dos a seis puedan revisarse eficaz y rápidamente.... cuando las decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho derecho'.

La tesis de la Administración es que este Reglamento no es aplicable por razones temporales dado que en su artículo 8.2 establece una disposición transitoria que aplaza la aplicación en bloque del artículo 5 al 3 de diciembre de 2019, y el contrato se licitó el dia 10 de enero de 2017.

Esta interpretación no puede ser acogida. En primer lugar, porque el propio Reglamento 1370/2007 en su considerando 21 subraya el carácter necesario de un procedimiento de revisión eficaz, afirmación ampliamente reiterada por la jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 15 de mayo de 2003 asunto Comisión v. España C-214/00, apartado 78 en relación con la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre (Directiva de recursos), lo que resulta incompatible con un aplazamiento de 12 años para su entrada en vigor.

En este sentido se ha pronunciado la Comisión Europea en su Comunicación relativa a las directrices de interpretación del Reglamento CE nº 1370/2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera. Aunque es bien conocido que dicha Comunicación carece de efectos vinculantes para los jueces nacionales y europeos, no deja de ser una pauta de interpretación relevante, que esta Sala asume plenamente. En todo caso, el citado artículo 8.2 permite a los Estados la aplicación progresiva del artículo 5 del Reglamento 1370/2007, lo que en este punto ha hecho el legislador español en el artículo 40.1 c) del TRLCSP.

Continuando con el argumento relativo al Reglamento 1370/2007, esta norma no articula las normas concretas sobre el referido recurso rápido y eficaz, pero en el citado considerando 21 se señala a estos efectos, que el mismo, el recurso rápido y eficaz. debe ser comparable a los procedimientos pertinentes establecidos en la Directiva 89/665/CEE del Consejo de 21 de diciembre (Directiva de recursos), desarrollada por el TRLCSP.

El artículo 40.1 c) del TRLCSP, aplicable a este caso por razones temporales, expresamente considera susceptibles del recurso especial en materia de contratación, los actos relacionados en el apartado dos cuando se refieran a contratos de gestión de servicios públicos si el presupuesto de gastos del primer establecimiento supera los 500.000 euros, excluido el IVA, y su plazo de duración es superior a 5 años. En este supuesto, ya en su recurso administrativo la ahora parte actora señaló que estos dos requisitos se cumplían en su caso, y no ha sido contradicha tal afirmación en estos autos.

En la misma línea, aunque empleando ya la terminología de concesiones de servicios e imponiendo como único requisito la superación de los tres millones de euros de presupuesto, se expresa el artículo 44 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 201

El hecho de que la legislación de transposición de las Directivas establezca un procedimiento de revisión administrativa común para contratos armonizados y excluidos, en modo alguno implica un solapamiento de su régimen jurídico, especialmente si tenemos en cuenta lo dicho por el Reglamento 1370/2007 en su considerando 21 sobre el carácter equivalente de los recursos en ambos casos. En caso contrario, debería establecerse un Tribunal equivalente al TACRC y con un procedimiento también equivalente, solo para los recursos que afectaran a los contratos no armonizados, lo que carece de lógica e iría en contra de principios básicos como la eficiencia y la buena administración.

Finalmente, esta Sala concluyó en la sentencia de referencia que en ningún caso, los recursos de reposición o de alzada son equiparables al recurso especial, aunque solo sea por el hecho de que el órgano encargado de su resolución no forma parte de la Administración interviniente de forma directa en los actos impugnados.

La conclusión, al igual que en el recurso 1043/2017 no puede ser otra que la estimación del recurso contencioso-administrativo y tal y como solicita la parte actora, declarar la competencia objetiva del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales para conocer del recurso especial interpuesto por las empresas ahora actoras, única cuestión objeto de debate jurídico y a la que se limita el pronunciamiento de esta sentencia.

QUINTO-.La Sala considera que en este supuesto dadas las circunstancias en las que se ha planteado el debate jurídico, está justificado que no se efectúe condena al pago de las costas a la parte demandada.

En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS el recurso interpuesto contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CASTROMIL, S.A.U, EMPRESA MONFORTE, S.A.U, LA HISPANOIGUALADINA, S.L. Y VIGO BARCELONA, S.A., contra la resolución dictada el dia 22 de septiembre de 2017 num. 703/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y en consecuencia anulamos el acto impugnado, declarando la competencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales para conocer del recurso especial interpuesto por las entidades recurrentes, con devolución de las actuaciones al órgano demandado a fin de que proceda a la admisión del recurso y su tramitación.

Sin efectuar condena al pago de las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la ley de la jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.