Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000321/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03182/2016
Demandante:AUTOPISTAS DE LEÓN, S.A. CONCESIONARIA DEL ESTADO, SOCIEDAD UNIPERSONAL
Procurador:Dª. GLORIA MESSA TEICHMANN
Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
VISTOpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativonº 321/2016, promovido por la Procuradora de los TribunalesDª. Gloria Messa Teichmann, en nombre y representación deAutopistas de León, S.A. Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 24 de mayo de 2016, sobre cuenta de compensación y préstamo participativo del ejercicio 2016.
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Por Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 24 de mayo de 2016, se acordó que 'no procede autorización de apertura, ni consignación y posterior abono ...ni tampoco otorgamiento de ningún préstamo participativo correspondientes al ejercicio 2016, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender a los mismos'.
Frente a dicha Resolución la representación procesal de Autopistas de León, S.A. Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, interpuso recurso contencioso-administrativo. Reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia 'por la que se reconozca el derecho de AULESA a la apertura de la cuenta, reconociendo el derecho a que se apruebe el importe de la misma, consignándose en dicha cuenta la cantidad correspondiente y su abono inmediato o el que resulte de la disponibilidad presupuestaria, o cualquier otro mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión.
SEGUNDO.-Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando una sentencia desestimatoria del recurso, confirmando en su totalidad la Resolución impugnada por ser conforme a Derecho.
A estos efectos, en conclusiones, hizo referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 , que ratifica íntegramente todos los razonamientos expresados en la Resolución impugnada.
TERCERO.-Habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó la solicitada por las partes y admitida por la Sala, las partes presentaron por su orden conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que apoyaron sus pretensiones y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual tuvo lugar el día 19 de julio de 2017.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sala ya había resuelto de forma conjunta un grupo de recursos que versan sobre la misma problemática que aquí se plantea -Recursos 263/2013, 543/2013, 19/2014, 33/2014, 56/2014, 58/2014, 68/2014; 299/2014, entre otros-, instándose en ellos por distintas concesionarias el abono del saldo de la cuenta de compensación o la concesión de préstamos participativos, o ambas peticiones, con referencia a distintos ejercicios presupuestarios.
La Sala entendió que la problemática jurídica subyacente en todos los recursos exigía una respuesta unívoca para todos ellos, pues la cuestión de fondo era, y es, la misma. En dichas resoluciones, de forma constante, esta Sala concluía en la estimación parcial del recurso, por los motivos que se recogen en dichas resoluciones.
Ahora bien, no podemos seguir manteniendo tal criterio una vez que, de manera reiterada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario. Así, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2017 y 8 de julio de 2016 , entre otras, se expone:
"...La búsqueda de esa solución hace aconsejable recordar previamente la doctrina de esta Sala y Sección, plasmada en la sentencia de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012 ) y 6 de noviembre de 2015 sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.
Y reiterando lo que en estos anteriores fallos se declaró, deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.
La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ('ius variandi' o 'factum principis'), o por hechos que se consideran 'extra muros' del normal 'alea' del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de 'ius variandi', 'factum principis',y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del 'ius variandi'; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de 'ius variandi', fuerza mayor, 'factum principis' y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".
Continúa, la citada sentencia de nuestro alto Tribunal señalando:
" La aplicación de la doctrina anterior hace, por lo que seguidamente se explicará, que deba ser acogido el reproche que realiza el recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y que, correlativamente, no puedan alcanzar éxito las infracciones que han sido denunciadas en los motivos del recurso de casación interpuesto por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.
Debe reiterarse lo que ya esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 28 de abril de 2015 (Recurso núm. 295/2013): que es esa DT 8 ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.
La literalidad de esa DT 8ª de la ley 43/2010 , tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que 'estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)'. Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.
Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia, invocada por la sentencia recurrida, que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento.
Y la conclusión ha de ser, pues, que sí es correcta esa hermenéutica literal que rechaza la sentencia recurrida. Siendo de recordar lo que al respecto ya razonó esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) que ha sido mencionada:
'Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido 'ex lege', pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que 'Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos'. Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.
Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo 'otorgará', conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.
(...) Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto título del alegado en el presente recurso'.
(...) La acogida del recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO determina la anulación de la sentencia recurrida y que este Tribunal Supremo enjuicie directamente la controversia que fue suscitada en el proceso de instancia; y, realizando en este enjuiciamiento, ya debe decirse que no siendo de acoger ese derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado por AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. a partir de la tantas veces mencionada DT 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación que fueron aducidos en su demanda formalizada en la instancia carecen igualmente de justificación.
No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima porque, siendo clara esa DT 8ª de la Ley 43/2010 en la necesidad de la existencia disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado fundadamente la expectativa de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad; y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.
Y es igualmente infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la Constitución ; y lo es porque, no siendo de aceptar por todo lo ya razonado que haya nacido para la recurrente el derecho al reequilibrio financiero por ella pretendido, no es de apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.
De nuevo ha de traerse a colación lo que esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:
'(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª, tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación 'ex lege' de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.
Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente'.»
SEGUNDO.-Co nforme con la anterior doctrina, que no corresponde a este tribunal corregir ni modificar, no cabe sino la desestimación del presente recurso.
Como hemos señalado en nuestra sentencia de fecha 17 de julio de 2017, recurso 458/2016 , no ofrece dudas la constitucionalidad de las normas aplicables, pues si bien el planteamiento de la cuestión puede hacerse de oficio o a instancia de parte, en este segundo caso la mera solicitud no vincula u obliga a su planteamiento al órgano judicial, pues suscitar o no la cuestión es una prerrogativa exclusiva e irrevisable de ese órgano (SS.T.C. 148/1.986, 78/1.988), quien refleja en el Auto de remisión sus propias dudas de inconstitucionalidad.
Es condición necesaria para el planteamiento de la cuestión la existencia de una duda en el ánimo del juzgador, y no basta con que esas dudas inquieten solo a las partes, como repetidas veces viene indicando el Tribunal Constitucional (AA. T.C. 275/83 , 301/85 ). Pero esas dudas de constitucionalidad han de surgir en el seno de un procedimiento concreto del que conozca el órgano judicial y respecto de una norma con rango de ley, aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo ( art. 35.1 LOTC y 5.2 LOPJ ). Siendo por tanto requisitos ineludibles los siguientes:
a) que la norma cuestionada posea rango legal y se encuentre entre las que son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad;
b) que la norma resulte aplicable al caso;
c) que de ella dependa realmente el fallo y la solución del litigio.
De conformidad con el artículo 5.3 de la LOPJ , procede dicho planteamiento 'cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional'.
Del mencionado precepto se deriva la innecesariedad de plantear la referida cuestión cuando la Ley pueda ser razonablemente interpretada conforme a la Constitución, cual acontece en el presente caso, en los términos arriba expuestos. Pues la Sala no alberga dudas sobre la constitucionalidad de la norma referida, en cuanto a que la efectividad pecuniaria de las medidas de compensación se limite a la disponibilidad presupuestaria, por lo que no procede el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
En todo caso, el TS se ha pronunciado al respecto, en los términos arriba expuestos.
TERCERO.-Las costas se imponen a la parte recurrente -ex artículo 139.1 LRLCA.
VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Desestimarel recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal deAutopistas de León, S.A. Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, contra la Resolución del Secretario de Estado Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 24 de mayo de 2016, sobre cuenta de compensación y préstamo participativo del ejercicio 2016, por ser conforme a Derecho. Se imponen las costas a la parte recurrente.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicciónhttps : //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp justificando el interés casacional objetivo que presenta.
