Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000457/2016
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:04490/2016
Demandante:AUTOPISTA MADRID SUR, CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A.
Procurador:SR. BUFALÁ BALMASEDA
Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
Vistoslos autos del recurso contencioso administrativonº 457/16, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador de los TribunalesSr. Bufalá Balmasedaen nombre y representación deAUTOPISTA MADRID SUR, CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A., frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 24 de mayo de 2016, con una cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de referencia.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó admitir a trámite el recurso, tramitarlo por las normas del procedimiento ordinario y reclamar el expediente administrativo.
SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2016, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se condene a la Administración a lo siguiente:
'1.- Con carácter principal:
(i) A la apertura de la cuenta de compensación correspondiente a 2016 y, posteriormente, a abonar a mi representada el importe correspondiente a dicho ejercicio que asciendea 10.587.154 Euros (sin IVA), más los intereses de demora (interés legal del dinero más 1,5 puntos), a contar desde el 31 de diciembre de 2016 y hasta su efectivo pago.
(ii) A aprobar y, posteriormente, otorgar un préstamo participativo por importe de 34.759.565 Euros, de las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b) de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.
2.- Subsidiariamente, que se condene a la Administración demandada a la apertura, tramitación y resolución del procedimiento oportuno, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación y del préstamo participativo, y una vez fijado el importe, se le condene a que utilice los instrumentos pertinentes para disponer de la consignación presupuestaria correspondiente que permita hacer efectivamente operativa la cuenta de compensación y préstamo participativo del ejercicio 2016. '
TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
CUARTO-.La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.
La s partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
QUINTO-.Po r Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de febrero de 2018 en que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por el Ministro de Fomento el dia 24 de mayo de 2016.
La resolución tiene la siguiente parte dispositiva:
'En relación con la cuenta de compensación prevista en la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , y su posterior modificación por la Disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre , no procede consignación de ninguna cantidad en la mencionada cuenta de compensación ni tampoco otorgamiento de ningún préstamo participativo a autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A. correspondientes al ejercicio 2016, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos'
Son antecedentes relevantes para la resolución del presente recurso, los siguientes:
1-. El Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre (en adelante, el 'RD 3540/2000'), adjudicó a la agrupación constituida por «Cintra, Concesiones de Infraestructuras de Transporte, S.A.», «Europistas, Concesionaria Española, S.A.», «Empresa Nacional de Autopistas, S.A.», «Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha y Monte de Piedad» y «Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera» la 'concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo: M-50-Ocaña, la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la Carretera Nacional IV hasta la Carretera Nacional II; del eje sureste, tramo M-40-M-50 y de la prolongación de la conexión de la Carretera Nacional II con el distribuidor este y actuaciones de mejora en la M-50. Tramo: M-409-N-IV' atendiendo a los términos contenidos en la 'solución base mejorada 2 (BM 2)' de su oferta. Las adjudicatarias constituyeron la mercantil AUTOPISTA MADRID SUR CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A.
2-. El dia 18 de enero de 2011, la Sociedad Concesionaria solicitó a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje la apertura de la cuenta de compensación regulada por la D.A. 8 de la Ley 43/2010 , modificada por la ley 17/2012 D.F. 21 .
La Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, autorizó el dia 14 de marzo de 2011 a la ahora recurrente la apertura de la cuenta de compensación establecida en la referida DA 8ª de la ley 43/2010 .
3-. El dia 22 de junio de 2011, el Ministro de Fomento dictó Resolución por la que se aprobaba el importe a consignar en la cuenta de compensación en el año 2011. Se reconocía que el importe susceptible de consignación alcanzaría 14.064.635 Euros, si bien teniendo en cuenta el límite de disponibilidad presupuestaria, el importe a consignar ascendería a 14.000.669 Euros.
4-. La concesionaria ha sido declarada en concurso de acreedores mediante auto de 4 de octubre de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil num. 4 de Madrid .
SEGUNDO.-Lo s motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: la Sociedad Concesionaria no desconoce el contenido de las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con ocasión de los recursos de casación interpuestos por distintas sociedades concesionarias (así como por la Administración del Estado), en el seno de los procedimientos iniciados contra las resoluciones desestimatorias de las solicitudes de abono del importe consignado en la cuenta de compensación y otorgamiento de préstamos participativos correspondientes a ejercicios anteriores. Ahora bien, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, es perfectamente posible que se produzca un cambio de criterio jurisprudencial, siempre que se justifique, toda vez que una solución distinta conduciría a una inadmisible petrificación de los criterios.
Y si la Sala no apreciase que debe oponerse al criterio jurisprudencial, deben plantearse las siguientes cuestiones de inconstitucionalidad:
'En primer lugar, en relación con el párrafo cuarto del subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010 , toda vez que, una vez constatado y reconocido ex lege el desequilibrio económico financiero experimentado por las sociedades concesionarias (como aquí sucede), no puede admitirse que la expresión 'Dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos' permita el desconocimiento de derechos previamente reconocidos con la excusa de no existir dotación presupuestaria, por cuanto ello supondría una evidente vulneración de la Constitución por la citada norma, en particular, de los artículos 9.3 , 31 , 33 y 10 de la Norma Fundamental, en el sentido en que se expondrá en el Fundamento de Derecho Tercero del presente escrito.
Subsidiariamente, en el caso de que por esta Sala no se estimara procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad en los términos y con el alcance señalados en el Fundamento de Derecho Tercero, se solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (en adelante, la 'LPGE de 2016'), toda vez que la falta de la más mínima consignación presupuestaria en dicha norma estaría conculcando lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución , por cuanto se produciría un claro efecto confiscatorio.'.
Considera que las mismas alegaciones son aplicables en relación con el préstamo participativo.
Por otra parte, recuerda que hubo voto particular de tres magistrados en las sentencias del Tribunal Supremo.
Por su parte el Abogado del Estado alega que la resolución recurrida es conforme a derecho. Desestima la solicitud de la parte actora de abono de la cuenta de compensación para el año 2016 al no existir en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 ninguna partida para atender la misma y no producirse el hecho que originaría la posibilidad de contabilización de la misma.
La adecuación a derecho de la resolución recurrida ha sido plenamente confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2015 (casación 295/2013 ), que ratifica íntegramente todos los razonamientos empleados por la resolución para denegar la petición de la ahora recurrente en relación con un recurso interpuesto por otra sociedad concesionaria contra una resolución idéntica a la que aquí nos ocupa pero referida al ejercicio 2012.
En este mismo sentido la Sentencia de la Sala Tercera de 18 de marzo de 2016 (casación 304/2014 ), 25 de mayo de 2016 (Recurso de casación 3846/2014 ), STS de 15 de junio de 2016 (casación 1905/2015 ), 8 de julio de 2016 (casación 1712/2015 ) y 18 de julio de 2016 (casación 1807/2015) y la reciente Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera de 19 de junio de 2017, casación 2496/2015 .
En cualquier caso, niega las cantidades solicitadas en concepto de principal de la cuenta de compensación y del préstamo participativo.
Respecto al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, opone que las alegaciones de la actora parten de una premisa errónea, considerar que existía un previo derecho en el patrimonio del sujeto reconocido por la Disp. Ad. 8ª sin condicionamiento alguno a la existencia de crédito presupuestario adecuado y suficiente. No puede entenderse que la mencionada Disposición Adicional 8ª suponga per se la existencia de un derecho en el patrimonio del sujeto al reequilibrio de la concesión, y a la obtención de cantidades derivadas de la cuenta de compensación o préstamos participativos. Frente a lo expuesto en la demanda, no es eso lo que dice la Exposición de Motivos. El derecho ha sido creado en la propia ley condicionado a la existencia de esta cobertura presupuestaria.
En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha rechazado el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad en términos similares a los suscitados en autos.
TERCERO-. Como ya se ha recordado en otras sentencias dictadas por esta Sala y Sección, es relevante el sustrato normativo que se encuentra en el origen del recurso.
En el preámbulo de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, se exponía que 'En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional.
Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público'.
En consecuencia, en la Disposición adicional cuadragésima primera de dicha ley, bajo la rúbrica 'Reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje' se estableció: (...)'.
«Uno. Objeto y ámbito de aplicación.
Con efectos de 1 de enero de 2010, respecto de las concesiones administrativas, que a continuación se relacionan y con vigencia idéntica a la del plazo inicial o prorrogado de las mismas, como consecuencia de lo que a continuación se dispone, se establecen las siguientes medidas para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje competencia de la Administración General del Estado:
(...)
Dos. Préstamo participativo por sobrecostes de expropiaciones.
a) Concesión y requisitos para acceder al préstamo.
Dentro de los límites de las dotaciones asignadas cada año en el Presupuesto del Ministerio de Fomento, el Estado otorgará un préstamo participativo a las sociedades concesionarias en las que concurran los siguientes requisitos:
(...)
b) Condiciones del préstamo. El préstamo se otorgará, a solicitud de la concesionaria, para el abono del justiprecio fijado por acuerdos firmes del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa o sentencias firmes y sólo por la suma del justiprecio pagado o pendiente de pago que exceda del 175 por 100 de las cantidades previstas por la concesionaria en su oferta para el abono de las expropiaciones.
Podrá igualmente solicitarse el préstamo por los intereses abonados o adeudados por retraso en el pago del justiprecio, siempre que dicho retraso no sea imputable a la concesionaria. A tal fin, deberá aportarse la correspondiente resolución judicial o administrativa firme en que se determine su importe.
(...)
c) Ampliación del plazo de las concesiones, elevación de tarifas y liquidación de ingresos adicionales. Con el fin de compensar los sobrecostes por expropiaciones, el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, propondrá al Gobierno modificar las concesiones a que se refiere esta disposición acordando, conjunta o aisladamente, una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de concesión, a los solos efectos de generar ingresos adicionales directa y exclusivamente destinados a amortizar el principal y los intereses a que se refiere el apartado Dos.b).2ª.a) del préstamo participativo otorgado al amparo de esta disposición.
(...)
Tres. Obras adicionales.
(...)
Cuatro. Reclamaciones y recursos.
El acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales.
Otras fórmulas de financiación
Cuando se ponga de manifiesto que estas medidas no posibiliten el reequilibrio de la concesión, podrá acordarse, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la adopción de otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario.»
Por su parte, en la Disposición adicional cuadragésima segunda, 'Reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación', se estableció:
«Con efectos de 1 de enero de 2010, respecto de los contratos incluidos en el Programa de Adecuación de las Autovías de Primera Generación, adjudicados en el momento de entrada en vigor de esta ley, y con vigencia idéntica a la duración de dichos contratos, se establecen las medidas siguientes en relación con las sociedades concesionarias:
Uno. Obras adicionales no contempladas en los anteproyectos de adecuación, reforma y conservación. (...)
Dos. Alternativas y mejoras en relación con las obras de primer establecimiento descritas en los anteproyectos de adecuación, reforma y conservación. (...)
Tres. Préstamo participativo. (...)
Cuatro. Niveles de tráfico. (...)
Cinco. Tarifa. (...)
Seis. Recursos propios de la sociedad concesionaria. (...)»
En el preámbulo de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, no se hace mención alguna a su Disposición adicional octava , cuya redacción originaria (vigente hasta el 01 de Enero de 2013), eran del siguiente tenor literal:
« Disposición adicional octava Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 .
1. Cuenta de compensación en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado.
1.A) Objeto.
A partir del 1 de enero de 2011, se autoriza a determinadas sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación.
La apertura de dicha cuenta requerirá solicitud previa a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.
La autorización y su funcionamiento no afectará a ninguna otra condición de la concesión.
1.B) Ámbito de aplicación.
Las sociedades que podrán acogerse a lo establecido en esta disposición son las titulares de las concesiones administrativas de las siguientes autopistas:
(...)
Autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-N-IV. Adjudicada por Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre.
1.C) Funcionamiento de la cuenta.
C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.
Durante un periodo de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real.
La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar.
Dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará el importe global de 80,1 millones de euros.
A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.
En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.
C.2) Consignación y abono al Tesoro Público.
Las cantidades consignadas en la cuenta de compensación de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, serán abonadas a la Administración concedente durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, según el siguiente procedimiento:
Cuando las últimas cuentas auditadas arrojen unos ingresos reales de peaje superiores a los previstos en el plan económico financiero de la oferta de licitación, la sociedad concesionaria, en enero del ejercicio siguiente, consignará en la cuenta y con signo negativo, el 50 por 100 de la diferencia entre los ingresos reales de peaje y los previstos en dicho plan económico financiero.
2.- Luego transcribe lo que establecía la mencionada Ley 26/2009 en su disposición adicional cuadragésima primera sobre 'Reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje', en lo concerniente a su objeto y ámbito de aplicación, al préstamo participativo por sobrecostes de participación y a las reclamaciones y recursos (apartados Uno, Dos y Cuatro); y en su disposición adicional cuadragésimo segunda sobre 'Reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación' .
3.- Más adelante se refiere a la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, señalando que su preámbulo no se refiere a su disposición adicional octava; y transcribe el texto originario de esta norma así:
'1. Cuenta de compensación en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado.
1 .A) Objeto.
A partir del 1 de enero de 2011, se autoriza a determinadas sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación.
La apertura de dicha cuenta requerirá solicitud previa a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.
La autorización y su funcionamiento no afectará a ninguna otra condición de la concesión.
1.B) Ámbito de aplicación.
Las sociedades que podrán acogerse a lo establecido en esta disposición son las titulares de las concesiones administrativas de las siguientes autopistas:
(...).
Autopista de peaje R-4, de Madrid a Ocaña, tramo M-50-Ocaña; la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-IV hasta la carretera N-II; del eje sureste, tramo M-40-M-50, y de la prolongación de la conexión de la carretera N-II con el distribuidor este, y actuaciones de mejora en la M-50, tramo M-409-N-IV. Adjudicada por Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre.
1.C) Funcionamiento de la cuenta.
C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.
Durante un período de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real.
La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 ddel importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.
El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.
Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.
En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.»
Tres. Se modifica el subapartado D.1) del apartado 1.D), quedando con la siguiente redacción:
«1.D) Facultades normativas y de aplicación.
D.1) Autorización al Gobierno y devengo de intereses.
Se autoriza al Gobierno para que, si las circunstancias económicas de las sociedades concesionarias así lo aconsejan, y mediante Real Decreto a propuesta conjunta de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de Fomento, pueda excluir a la sociedad concesionaria en cuestión de las ayudas previstas en el subapartado C1 del apartado 1C. En todo caso, el saldo de la cuenta de compensación devengará intereses a partir del 1 de enero de 2014, excepto en las sociedades concesionarias de las autopistas de peaje Alicante-Cartagena, Tramo: desde la autopista A-7, Alicante-Murcia, hasta Cartagena; Santiago de Compostela-Ourense, Tramo: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo; y León-Astorga, en las que tal devengo se producirá a partir del 1 de enero de 2016.»'
CUARTO-.Sobre esa concreta cuestión se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, al resolver un grupo de recursos sobre la misma problemática jurídica, en relación con anualidades anteriores, y en sentencias de 13 de abril de 2015, Recurso 263/2013 recurso relativo a la consignación de cantidad en la cuenta de compensación y el otorgamiento de un préstamo participativo en relación con el ejercicio 2013; sentencia de 9 de octubre de 2015, Recurso 264/2014 , recurso relativo el otorgamiento de préstamo participativo en relación con los ejercicios 2011 y 2012; y sentencia de 5 de febrero de 2016, Recurso 636/2014 recurso relativo a la cuenta de compensación para el ejercicio 2014 así como solicitud de otorgamiento de préstamo participativo del Estado esta Sala dictó sentencias estimatorias en parte.
Decíamos en dichas sentencias que, con carácter general, la respuesta a las cuestiones planteadas se había de ceñir al momento inicial de la fijación del saldo de la cuenta. Y comenzábamos encuadrando la regulación de la 'cuenta de compensación' y del 'préstamo participativo' en el contexto que da lugar a su ella.
Tras exponer la normativa de aplicación, decíamos:
«De la redacción de los anteriores preceptos puede inferirse que, por una parte, existe un reconocimiento ex lege de la existencia de desequilibrio económico-financiero de la concesión de las autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado que se indican en la norma, y, por otra parte, ha sido voluntad del legislador establecer una serie de medidas temporales de compensación parcial de esa situación, con el fin de garantizar la viabilidad de la colaboración privada en su financiación, tal como reza el preámbulo de la Ley 24/29009.
...........................
Conviene precisar también que el sistema regulado, en cuanto a la cuenta de compensación hace referencia, como hemos visto, a la 'consignación' anual en dicha cuenta de la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales, estableciendo un límite a la cantidad a consignar (49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje la cantidad a consignar), límite a partir del cual y hasta el 80% cada sociedad concesionaria de las incluidas en la disposición, podría solicitar al Ministerio de Fomento un préstamo participativo. El importe consignado en la cuenta, una vez aprobado, ha de ser abonado por la Administración en el año correspondiente. Y esas cantidades tendrán que ser abonadas a la Administración por la concesionaria durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, en la forma establecida en el subapartado C.2 del apartado 2 C) de la DA 8ª de la ley 43/2010 . Resultando claro que el término 'consignación' ha de entenderse empleado por la norma en su acepción de asiento o anotación contable o presupuestaria. El importe a consignar es el resultado del sistema de determinación establecido en el subapartado C.1.
Si bien una interpretación literal del párrafo cuarto del mismo subapartado C.1) del apartado 1.C) de la DA 8ª, podría avalar el criterio de la Administración en la resolución recurrida, por cuanto dice: «Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas», entiende la Sala que no cabe hacer tal interpretación literal, por diversas razones.
(...)».
Concluyendo que, no obstante, la Sala no podía realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones.
Dando lugar a la estimación parcial de los recursos.'
Es decir, esta Sala en sus sentencias compartía, en parte, alguna de las alegaciones que se efectúan en la demanda.
Ahora bien, no podemos seguir manteniendo tal criterio una vez que, de manera reiterada, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido contrario.
A partir de la sentencia dictada el dia 28 de abril de 2015 , el Alto Tribunal ha venido sistemáticamente estimando el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra las sentencias en la materia de esta Sala y Sección, manteniendo un único criterio, ratificado entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio y de 8 de julio de 2016 .
En la reciente sentencia e 21 de febrero de 2018, dictada en el recurso de casación 2997/2015 el Alto Tribunal resuelve:
'Expuestos los términos en los que se plantea el debate, en aplicación del principio de igualdad, unidad de doctrina y seguridad jurídica procede remitirnos la constante jurisprudencia de esta Sala que establece la subordinación de la efectividad la apertura y saldo de la cuenta de compensación a la existencia de consignación presupuestaria. En ese sentido nos hemos pronunciado en nuestra reciente sentencia de 5 de febrero de 2018 (rec. cas. núm. 3243/2015 ), reiterando la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 28 de abril de 2015 (rec. cas. núm. 295/2013 ) que se cita como infringida, debe ser tomada en consideración por esta Sala en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina al constituir doctrina interpretativa sobre la materia, además de que luego su criterio ha sido seguido en otras posteriores. En el fundamento cuarto de nuestra sentencia de 28 de abril de 2015 , cit., que se ha reiterado en otras posteriores, hemos analizado la naturaleza de la cuenta de compensación a que se contrae la cuestión litigiosa, advirtiendo que «[...] desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional,concedido 'ex lege', pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que ' Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos'. Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.
Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la D.A. de la Ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizarel término imperativo 'otorgará', conviertan la concesión en un acto debido para la Administración».
Y en el mismo sentido, la sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. cas. núm. 3846/2014 ) reproduce lo anterior en su fundamento séptimo e insiste en que no hay derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido y a la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, razonando que «[...] es esa DT 8ª de la Ley 43/2010 la que, al configurar la medida que significa la cuenta de compensación, la condiciona expresamente a la partida presupuestaria establecida al efecto cada año; y es el propio legislador, en ejercicio de la amplísima libertad de determinación normativa que le corresponde, el que ha decidido para el ejercicio anual que aquí es objeto de polémica no establecer una partida presupuestaria destinada a esa medida concepto de que se viene hablando.
La literalidad de esa DT 8ª de la Ley 43/2010 , tanto en su versión inicial como en la modificada por la Ley 17/2013, por lo que se refiere a la cantidad a consignar anualmente a la cuenta de compensación, es que 'estará(n) sujeta(s) al límite de (las) disponibilidades presupuestarias cada año en la Ley dePresupuestos Generales del Estado para este (estos) concepto(s)'. Tal dicción literal ya pone de manifiesto, en su directa lectura, que lo sometido a la disponibilidad presupuestaria es el nacimiento mismo del derecho inherente a esa medida de reequilibrio que es la cuenta, y no su pago como intenta sostener la sociedad recurrente; y, por otra parte, es coherente, con ese carácter tasado y excepcional que en nuestro ordenamiento sobre contratación pública tienen los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato.
Lo cual hace aquí inaplicable esa jurisprudencia que se invoca que separa el nacimiento del derecho sustantivo de la previsión financiera respecto del mismo contenida en la Ley de Presupuestos, pues aquí es la propia ley directamente reguladora del nacimiento del derecho sustantivo de que se viene hablando la que, al configurarlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento [...]» (FD 7).
Criterios que son reiterados en las sentencias de 15 de junio de 2016 ( rec. cas. núm. 1905/2016) de 8 de julio de 2016 ( rec. cas. núm. 1712/2015 ); de 18 de julio de 2016 ( rec. cas. núm. 1807/2015 ) y de 6 de febrero 2017 ( recs. cas. núms. 2137/2015 y 2054/2015 ).
TERCERO.- La estimación del recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2 d), que la sentencia de instancia deba casarse y dictarse otra resolviendo las cuestiones suscitadas en el proceso.
Pues bien, recuperada así la competencia por esta Sala para resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos que resultan del debate, daremos respuesta negativa a las pretensiones de la concesionaria que fueron estimadas por el Tribunal a quo, siguiendo la doctrina constante y consolidada que acabamos de exponer, conforme a la cual no siendo de acoger el derecho incondicional al reequilibrio que fue preconizado en su demanda por Autopista del sureste, concesionaria española de autopistas, S.A., a partir de la D.T. 8ª de la Ley 43/2010 , los motivos de impugnación carecen de justificación.
La actora insiste en la diferencia de régimen jurídico de su petición al formalizarse en enero de 2013. Si bien es cierto que los términos originarios de la Disposición Final Octava de la Ley 43/2010 sólo estuvieran vigentes hasta enero de 2013, tal y como señala la actora, lo cierto es que la conclusión no puede ser distinta. En efecto, la Ley 17/2012 de 27 de diciembre de PGE para 2013, modifica con efectos de 1 de enero de 2013 la disposición adicional octava de la Ley 43/2010 en los siguientes términos:
'Dos. Se modifica el subapartado C.1) del apartado 1.C), quedando con la siguiente redacción:
C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.
Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.
La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.
El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.
Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.
En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.
Por tanto la limitación impuesta por las disponibilidades presupuestarias continua vigente para el año 2013 y la doctrina jurisprudencial que se sienta, señaladamente en la sentencia de 28 de abril de 2015 , cit, es plenamente aplicable al caso que nos ocupa, lo que sirve también para rechazar el motivo de la demanda.
Por lo que se refiere al resto de alegaciones, vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, hemos de reiterarnos en cuanto al respecto dijimos en la sentencia de 6 de febrero de 2017 , cit., ya que «[n]o cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
La D.T. 8ª de la Ley 43/2010 es clara al establecer la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.
Por ello, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad. Y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.
También es infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la CE .
Al no haber nacido para la sociedad recurrente el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.
De nuevo ha de traerse a colación lo que la Sentencia de 28 de abril de 2015 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:
'(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª, tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación 'ex lege' de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.
Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente'» (FD Cuarto).'
El artículo 1 del código Civil establece que 'las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho' y en el párrafo 6 que 'la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.
Existiendo una doctrina reiterada emanada del Tribunal Supremo, el recurso no puede prosperar.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 268/2005 de 24 de octubre , 'según reiterada doctrina constitucional, los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos impiden a los órganos judiciales que en sus resoluciones se aparten arbitrariamente de los precedentes propios, habiendo declarado este Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones que se produce una violación del art. 14 CE , en su vertiente de derecho a la igualdad en aplicación de la Ley, cuando el mismo órgano judicial, existiendo identidad sustancial del supuesto de hecho enjuiciado, se aparta del criterio jurisprudencial mantenido en casos anteriores, sin que medie una fundamentación suficiente y razonable que justifique la nueva postura en la interpretación y aplicación de la misma legalidad, fundamentación que no es necesario que resulte de modo expreso de la propia resolución, bastando con que existan elementos que evidencien que el cambio no es fruto de una respuesta individualizada diferente a la seguida anteriormente, sino manifestación de la adopción de una nueva solución o de un criterio general y aplicable a los casos futuros del órgano judicial. En otras palabras, lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la Ley es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo que equivale a sostener que el cambio es legítimo, cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro; esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas, que excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad ( SSTC 201/1991, de 28 de octubre, FJ 2 ; 46/1996, de 25 de marzo, FJ 5 ; 71/1998, de 30 de marzo, FJ 2 ; 188/1998, de 28 de septiembre, FJ 4 ; 240/1998, de 15 de diciembre, FJ 6 ; 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5 ; 176/2000, de 26 de junio, FJ 3 ; 57/2001, de 26 de febrero, FJ 2 ; 122/2001, de 4 de junio, FJ 2 ; 193/2001, de 1 de octubre, FJ 3 ; 132/2005, de 23 de mayo , FJ 3).'
Esta Sala no aprecia razones de fundamento que justifiquen su separación del criterio reiteradamente sostenido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre idéntica cuestión controvertida casando sentencias de esta propia Sala y Sección.
En la más reciente sentencia, dictada el dia 27 de febrero de 2018 en el recurso de casación 2840/2015 el Alto Tribunal recuerda que 'sobre la cuestión litigiosa seguida en la instancia esta Sala se ha pronunciado ya en diversas sentencias en las que ha estimado los recursos de casación promovidos por la Abogacía del Estado: entre otras, cf. las sentencias de esta Sección Cuarta de 1 y dos de 6 de febrero , 12 de mayo , 19 de junio , 17 de octubre y 5 de diciembre, todas de 2017 y de 5 y 21 de febrero de 2018 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 2048, 2054 , 2137 , 2577 , 2496 , 446 y 2608 , 3243 y 2997/2015 ; a las citadas cabe añadir las sentencias de la antigua Sección Séptima de 28 de abril y 17 de noviembre de 2015 , 8 y 15 de junio , 8 y 18 de julio de 2016 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación 295/2013, 2969/2014 , 3846/2014 y 1905 , 1807 y 1712/2015 )'.
Reproduce una vez más la 'siguiente jurisprudencia:.....' ycontinúa:
'la Sala ha venido entendiendo que, ciertamente, la disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un sistema compensatorio para equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, pero en su apartado 1.C.1 párrafo cuarto previó que «dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos». Tal excepción es en la que se basa el acto impugnado en la instancia para denegar la solicitud de HENARSA.
5º Se trata de un derecho que nace así condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año: la propia ley que regula el nacimiento del derecho sustantivo la que, al crearlo y regularlo, establece la disponibilidad presupuestaria como ineludible presupuesto para su nacimiento, de ahí que para el ejercicio ahora litigioso se ha dicho «que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012» ( sentencia de 8 de junio de 2016, recurso de casación 3846/2014 ).
6º Con base en todo lo expuesto y a la vista del condicionamiento antes expuesto, la Sala ha considerado que es indiferente determinar si la citada disposición adicional Octava de la Ley 43/2010 estableció un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, por lo que si no había habilitación presupuestaria como condición necesaria, poca importancia tiene ya tal cuestión. En definitiva, como señaló la sentencia antes citada, no había un derecho incondicional al reequilibrio económico pretendido.'
En esta misma y reciente sentencia, y respecto a la posibilidad de que por la Administración se adopten 'otras medidas' se señala:
'1º En las sentencias antes reseñadas en el Fundamento de Derecho Sexto, entre otras más, esta Sala ha insistido en que no ignora que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige para la contratación administrativa, si bien en este ámbito concurre un elemento inherente de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato lo que se concreta en el principio de riesgo y ventura del contratista. Esta aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
2º También la Sala ha recordado que la legislación establece unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad lo que se plasma en procurar el equilibrio económico del contrato o cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor o riesgo imprevisible o cuando lo haya previsto el propio contrato o una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.'
Procede en consecuencia desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.
QUINTO-.En relación con las cuestiones tratadas en los votos particulares a sentencias de la Sala Tercera, entre otras en la de 31 de mayo de 2016 , se debate la cuestión de la trascendencia de que la solicitante esté declarada en concurso en relación con el reconocimiento del derecho a un préstamo participativo, lo que no se ha debatido en este litigio. En todo caso, cabe recordar que en el propio voto particular se vincula el derecho a la existencia de una consignación presupuestaria:
'Tal como se ha apuntado, el fallo que se debió acordar debió ser parcialmente estimatorio pues, como en el ejercicio de 2014 no se consignó en los Presupuestos Generales para ese año ninguna cantidad para hacer frente a las solicitudes de préstamos participativos, no se daba uno de los requisitos previstos en la mencionada disposición adicional 41ª de la Ley 26/2009 , para concederlos. Así, pues, la recurrente tenía, en mi opinión derecho a los que pidió en 2013 pero no al pedido en 2014.'.
En el voto particular a la sentencia de 8 de junio de 2016 el Magistrado comienza señalando que su discrepancia reside en la circunstancia de si puede o no contratar una concesionaria en concurso. Y añade: 'Así, pues, siendo las cuentas de compensación --según la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal-- un negocio jurídico bilateral que, además, da lugar a otra modalidad de préstamo participativo, los mismos razonamientos que llevaron a la Sala a considerar legalmente prohibido que una sociedad declarada en concurso de acreedores reciba los previstos en la Ley 26/2009, conducen a la conclusión de que también tiene prohibido servirse del mecanismo de reequilibrio económico-financiero previsto en la Ley 43/2010. Y así debería haberse hecho.'
Lo mismo razona en el voto particular a la sentencia de 15 de junio de 2016 , y a la de 6 de abril de 2017 .
SEXTO-.El propio Tribunal Supremo ha analizado cuestiones que, a juicio de esta Sala, justifican rechazar el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad.
En la sentencia de 8 de junio de 2016 , a instancias de la propia actora, el Alto Tribunal analiza los derechos que nacen fuera de la Ley de Presupuestos, la infracción del principio de seguridad jurídica y de confianza legítima, y la prohibición de la confiscación. Y más concretamente, se analiza un motivo de recurso según el cual, esta Sala, al desestimar el recurso, antes de adoptar la interpretación que en ella se realiza debió haber planteado cuestión de inconstitucionalidad en relación con el párrafo C1) de la Disposición Adicional Octava - DA 8ª- de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Portal Universal , de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
Dice el Tribunal Supremo:
'lo que se aduce, por lo que en concreto hace a este último reproche, es que la Sala de la Audiencia Nacional hubo de plantear cuestión de inconstitucionalidad ya que, pese a la discrecionalidad existente en este ámbito, esta tiene unos límites que son fiscalizables; unos límites que, siguiendo a la STC 58/2004 , operan cuando hay dudas a este respecto, y sin que para determinar la existencia o inexistencia de estas dudas haya de estarse a la convicción subjetiva del juzgador sino a la inexistencia objetiva, clara y determinante de duda alguna sobre la aplicación normativa que haya sido postulada.
Y desde este último presupuesto se sostiene que supeditar el derecho legalmente reconocido a la existencia consignación presupuestaria, sin derecho a compensación alguna, vulnera (o al menos plantea la duda de que así es) los mandatos contenidos en los artículos 9.3 y 33.3 CE sobre la interdicción de arbitrariedad y la prohibición de confiscación.'
En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia, recoge los razonamientos que llevan a la desestimación del recurso de casación:
'no siendo de acoger ese derecho incondicional al reequilibrio que preconiza el recurso de casación a partir de la tantas veces mencionada DT 8ª de la Ley 43/2010 , las infracciones denunciadas en los motivos tercero cuarto y quinto carecen igualmente de justificación.
No cabe hablar de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima porque, siendo clara esa DT 8ª de la Ley 43/2010 en la necesidad de la existencia disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado fundadamente la expectativa de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad; y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.
Y es igualmente infundada la vulneración de la garantía constitucional de la derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la Constitución ; y lo es porque, no siendo de aceptar por todo lo ya razonado que haya nacido para la recurrente el derecho al reequilibrio financiero por ella pretendido, no es de apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.
Finalmente, debe recordarse lo que sobre estas cuestiones ya razonó esa anterior sentencia de 28 de abril de 2014 de esta Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) que antes ha sido mencionada:
'Desde el plano de la legalidad es evidente que estamos ante un mecanismo compensatorio que trata de equilibrar el contenido económico financiero del contrato concesional, concedido 'ex lege', pero precisamente es la propia ley que crea la compensación, la que establece también de forma clara e inequívoca en la D.A. 8ª letra C que 'Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos'. Pues bien el derecho se ha establecido condicionado a la existencia de partida presupuestaria establecida al efecto cada año, y hasta su agotamiento, por lo que se decidió por el legislador, posiblemente por la notoria crisis económica reciente, la falta de previsión de la partida para atender esta compensación para el año 2012.
Admitiendo la claridad de la ley en cuanto al condicionamiento de la concesión a las disponibilidades presupuestarias establecidas anualmente, es indiferente determinar si como sostiene la recurrente la DA de la ley 43/2010, ha establecido un derecho al equilibrio y no una simple medida graciable, pues el establecimiento estaba condicionado a una serie de presupuestos y condiciones, entre ellas precisamente la habilitación presupuestaria en la Ley de Presupuestos. No dándose esta condición, poca importancia tiene especular que si se dieron, los términos de la ley al utilizar el término imperativo 'otorgará', conviertan la concesión en un acto debido para la Administración.
(...) Tampoco puede admitirse como sostiene la recurrente una interpretación del precepto conforme con la Constitución, en el sentido de considerar, con cita de sentencias de esta Sala, que sostiene que los derechos nacen fuera de la ley de Presupuestos, en la medida en que esta constituye un acto de previsión económico-financiera, por lo que el derecho al reequilibrio económico financiero no puede quedar supeditado a que exista o no previsión presupuestaria, ( sentencia de 10 de junio de 1988 ), sin perjuicio de que esta circunstancia de lugar a créditos extraordinarios o suplementos de crédito, de conformidad con las previsiones del artículo 55 de la ley 47/2003, General Presupuestaria . Aquí no nos encontramos ante un derecho que carece de cobertura presupuestaria, sino que el derecho, tal como se configura en la ley no existe, precisamente por estar condicionado en su creación legal a la existencia de esta cobertura. Todo ello sin perjuicio de que la recurrente solicite el reequilibro de su contrato y en su caso pueda obtenerlo por distinto titulo del alegado en el presente recurso.
(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª, tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación 'ex lege' de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin. Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente&q uot;.
La reciente sentencia de 21 de febrero de 2018 , igualmente rechaza la infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima y la vulneración de la garantía constitucional del derecho a la propiedad y la prohibición de adopción de medidas confiscatorias:
'La D.T. 8ª de la Ley 43/2010 es clara al establecer la necesidad de la existencia de disponibilidad presupuestaria para el nacimiento a favor de la concesionaria del derecho a consignar cantidades para su abono en la cuenta de compensación.
Por ello, no cabe apreciar un proceder del poder público que haya generado una expectativa fundada de que ese abono se haría en los casos de déficit de ingresos de todos los ejercicios anuales aunque la correspondiente Ley anual de Presupuestos no hubiese establecido disponibilidad presupuestaria o financiera con esa finalidad. Y, en consecuencia, tampoco puede aceptarse la existencia de frustración de una confianza inherente a una legítima expectativa.
También es infundada la vulneración de la garantía constitucional del derecho de propiedad y de la prohibición de medidas confiscatorias que ha sido invocada con base en lo establecido en el artículo 33 de la CE .
Al no haber nacido para la sociedad recurrente el derecho al reequilibrio financiero pretendido, no cabe apreciar la privación en contra de sus intereses de ningún contenido patrimonial que legalmente le corresponda.'
A continuación recuerda lo que la Sentencia de 28 de abril de 2015 de la propia Sala y Sección (Recurso núm. 295/2013 ) declaró:
'(...) Desde el plano de la conformidad de la Disposición Adicional 8ª, tantas veces citada con la Constitución no se ofrecen a la Sala suficientes argumentos para plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues es evidente que el principio de confianza legítima no se vulnera, ya que antes de la creación 'ex lege' de la cuenta de compensación no existía un derecho a la misma, por lo que la recurrente no puede alegar que ha sido sorprendida en sus previsiones por la existencia de ésta, y tras su creación, se hace con el condicionamiento antes expresado, por lo que razonablemente podía esperarse que no existiera previsión presupuestaria, salvo en el caso del año 2011, donde expresamente se determinaba la cuantía máxima que se destinaba a tal fin.
Y por ello mismo tampoco se aprecia la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica, puesto que la norma era clara desde su publicación, ni tampoco el de interdicción de la arbitrariedad, puesto que el derecho a la utilización de la cuenta durante el ejercicio de 2012, estaba condicionado como hemos dicho, y en consecuencia no se adquirió por la recurrente'» (FD Cuarto).'
La Sala concluye, con fundamento en las consideraciones del propio Tribunal Supremo, que no procede plantear las cuestiones de inconstitucionalidad que presenta la demanda en relación con el párrafo cuarto del subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010 .
Estos mismos razonamientos justifican igualmente que se considere improcedente plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 dado que igualmente la fundamenta la actora en 'la falta de la más mínima consignación presupuestaria en dicha norma estaría conculcando lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución , por cuanto se produciría un claro efecto confiscatorio.'.
Por el conjunto de razones expuestas procede la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado.
SÉPTIMO-. La desestimación del recurso conlleva, por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la ley jurisdiccional , la condena a la parte actora al pago de las costas.
Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso interpuesto por la representación procesal deAUTOPISTA MADRID SUR, CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A., contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 24 de mayo de 2016 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos, por ser conforme a derecho. Con condena a la parte recurrente al pago de las costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de sunotificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.
