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17/09/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 506/2018 de 23 de Julio de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Julio de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Núm. Cendoj: 28079230082020100268
Núm. Ecli: ES:AN:2020:2163
Núm. Roj: SAN 2163:2020
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintitres de julio de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº
Procurador de los Tribunales
El recurso versó sobre impugnación de resolución del Ministerio de Fomento, la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
Antecedentes
1.El Ayuntamiento de Valdecalzada (Badajoz) y el Ministerio de Vivienda suscribieron un convenio para la rehabilitación de un edificio ubicado en dicha localidad a fin de destinarlo a Museo de los pueblos de colonización. El proyecto se elaboró en 2007.
2.El 10 de mayo de 2010 se formalizó el contrato de obras de construcción del citado Museo. Había sido adjudicado por resolución de la Ministra de Vivienda de 27 de abril de 2010 a la entidad Noriega Edificación y Obra Civil, S. L., por un precio de 665.172,35 euros, IVA incluido, y un plazo de ejecución de once meses. Compulsado y conforme con el original, prestando la contratista garantía por importe de 28.671,22 euros.
3.El 13 de julio de 2010, se levantó acta de no inicio de las obras al no comparecer la empresa adjudicataria y haber manifestado por correo electrónico que no se encontraba en condiciones de ejecutar las obras al haber promovido su concurso. El 27 de julio y el 8 de octubre de 2010, se levantaron nuevas actas con el mismo contenido.
4.El 19 de octubre de 2010, la Directora General de Arquitectura y Vivienda requirió a la empresa para que irformara sobre su situación concursal. En la misma fecha, además, formuló, propuesta de resolución del contrato al haber incumplido la adjudicataria sus obligaciones contractuales esenciales y demorarse en la comprobación del replanteo - artículos 206.g) y 220.a) de la Ley 30/2007. de 30 de octubre-. Proponía la incautación de la garantía definitiva prestada.
5. El 4 de noviembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia número 9 y Mercantil de Córdoba declaró el concurso de la adjudicataria, Noriega Edificación y Obra Civil, S. L.
6. El 2 de marzo de 2011, sin haberse declarado la caducidad del anterior, la Directora General de Arquitectura y Política de Vivienda inició nuevo procedimiento de resolución del contrato, por haber incumplido la adjudicataria sus obligaciones contractuales esenciales - articulo 206.g) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre-, con pérdida de la garantía prestada. Previo informe favorable de la Abogacía del Estado de 10 de marzo, se dio audiencia a la contratista.
7.El 31 de marzo de 2011, la empresa contratista formuló alegaciones oponiéndose a que se decretase la pérdida de la garantía.
8.El 15 de mayo de 2011, Noriega Edificación y Obra Civil, S. L. solicitó autorización para ceder el contrato a Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A., reiterándola el 14 de julio siguiente. La cesión fue autorizada por resolución de la Secretaria de Estado de Vivienda el 18 de julio de 2011. Se formalizó en escritura pública el 5 de agosto de 2011.
9.El 26 de octubre de 2011, se levantó acta de no inicio de las obras por la dirección facultativa y el representante del Ministerio de Fomento, sin que compareciera la empresa Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A., tras haber manifestado mediante escrito que se encontraba esperando que la solicitud de concurso, de acreedores que había presentado ante el Juzgado fuera admitida.
10.El 10 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valladolid declaró el concurso de acreedores de Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A.
11.El 27 de diciembre de 2011, Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A. solicitó autorización para ceder el contrato a Cabero Edificaciones, S. A.
12.La arquitecta de la Dirección General de Vivienda informó el 28 de mayo de 2012 que, tras celebrarse una reunión con la empresa Cabero Edificaciones, S. A., se había apreciado un desfase del precio del contrato -en un 25% por debajo- en los trabajos de cimentación y estructura previstos, al resultar erróneo el informe geotécnico tenido en cuenta a la hora de la elaboración del proyecto. Consideraba que las dificultades comprobadas no se solventarían con la redacción de un modificado tal cual proponía la resolución del contrato.
13.A la vista de lo expuesto por la arquitecta, la Dirección General consideró que no procedía autorizar la cesión del contrato, formulando propuesta de denegación de dicha cesión. La Abogacía del Estado informó que el otorgamiento de dicha autorización era un acto reglado y que no podía denegarse.
14.El 20 de noviembre de 2012, sin declarar la caducidad y el archivo del anterior procedimiento de resolución, la Dirección General de Arquitectura y Vivienda acordó iniciar otro, sin pérdida de la garantía, al amparo de lo establecido en los artículos 212 y 220.a) de la Ley 30/2007, por 'la demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 212'.
15.El 5 de diciembre de 2012, Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A. prestó su conformidad a la resolución del contrato, sin pérdida de la garantía.
16.El 3 de junio de 2013, la Abogacía del Estado informó que no procedía resolver el contrato con base en el artículo 220.a) -demora en la comprobación del replanteo-, sino por concurrir la causa prevista en el artículo 206.g) de la Ley 30/2007 -incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales-.
En efecto, decía dicho órgano, 'la imposibilidad de realizar la comprobación del replanteo no se debió a ninguna acción u omisión imputable a la Administración sino a la situación concursal de Volconsa, circunstancia de la que dicha mercantil era plenamente responsable y que no le impedía acudir a dicho acto de comprobación del replanteo'.
Añadía que debería ponderarse si procedía resolverlo por mutuo acuerdo, toda vez que Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A. no había comparecido por su situación preconcursal.
17. El 19 de diciembre de 2013, la representación de Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A. presentó un escrito en el que señalaba que el 13 de noviembre de 2013 le había sido notificado un acuerdo de inicio de procedimiento de resolución de contrato por la causa prevista en el de la Ley 30/2007 -apertura de la fase de liquidación en el que había presentado alegaciones el 29 de noviembre; que, sin resolverse dicho procedimiento, se le habla notificado el 5 de diciembre de 2013 otro acuerdo de iniciación de un nuevo expediente de resolución con base en los artículos 212 y 220.a) de la Ley 30/2007; que se oponía expresamente a esta propuesta y que procedía resolver el contrato por desistimiento de la Administración, toda vez que la Subdirección General de Arquitectura había puesto de manifiesto que el proyecto presentaba defectos.
18.Sin solución de continuidad y sin declarar el archivo de los anteriores, el 13 de octubre de 2015, la Dirección General de Arquitectura y Vivienda dictó nueva resolución acordando la incoación de otro procedimiento de resolución del contrato por haberse declarado la insolvencia del contratista - artículo 207.2 de la Ley 30/2007-, con devolución de la garantía depositada.
19. El 6 de noviembre de 2015, en el trámite de audiencia, la representación de Volconsa, Construcción y Desarrollo de Servicios, S. A. formuló alegaciones, manifestando que no se había terminado el procedimiento iniciado en 2013 y que se oponía a la resolución proyectada.
20. El 25 de enero de 2016 se notificó a la empresa que el procedimiento incoado había incurrido en causa de caducidad, que se archivaba y que se iniciaba otro, conservando los actos realizados, por la misma causa.
21. Mediante resolución de 4 de octubre de 2017, se acordó por el Director General de Arquitectura, Vivienda y Suelo, la incoación de un nuevo procedimiento de resolución del contrato de obras referido.
22.Mediante resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 19 de marzo de 2018, se acordó resolver el contrato por incumplimiento culpable de su obligación de acudir al acto de comprobación del replanteo.
1.Infracción del principio de igualdad.
La recurrente señala que la empresa Noriega Edificación y Obra Civil, primera adjudicataria del contrato, fue convocada hasta en 3 ocasiones para proceder al inicio de las obras del contrato, sin que compareciese en ninguna de ellas. El Ministerio de Fomento inicia los trámites para la resolución del contrato, pero finalmente dicta el 18 de julio de 2011, la autorización para que se proceda a la cesión del contrato de Noriega a Volconsa.
2.Justificación de la ausencia al replanteo:
Volconsa envió un correo electrónico a los responsables del Ministerio de Fomento el 25 de octubre de 2011, comunicando que había solicitado concurso voluntario de acreedores.
En el mismo dijo que esperaba que el nombramiento de los administradores concursales se produjera en un breve plazo de tiempo 'y ello nos facilite el comienzo de las obras', mostrando Volconsa su plena voluntad al inicio de los trabajos una vez producido el nombramiento de su Administración concursal.
A pesar de ello, el acta de no inicio no se refiere a la ausencia del contratista al acto de comprobación del replanteo sino que expresamente recoge 'La falta de disposición para el inicio de las obras referidas por parte de la empresa adjudicataria', subrayando que dicha falta de disposición era transitoria.
Por otra parte, en la Nota Interior de 12 de abril de 2018, suscrita por la Arquitecta de la Subdirección General de Arquitectura y Edificación con el Visto Bueno del Subdirector General de Arquitectura y Edificación, se indica expresamente que el Acta no se firma ni en el lugar ni en la fecha consignada.
Mediante oficio el 9 de mayo de 2018 se indica expresamente que se modifica la versión de los hechos, contraviniendo expresamente lo consignado en el acta, para adecuarlo a una posible causa de resolución, como es la incomparecencia de la recurrente al replanteo.
3.Defectos del proyecto por el resultado erróneo del informe geotécnico.
Consta en el expediente Informe suscrito por la Arquitecta de la Subdirección General con el Visto Bueno del Subdirector General de fecha 28 de mayo de 2012 en el que se informa desfavorablemente la cesión 'a la vista de los problemas planteados y que arrastra esta actuación desde el principio se considera que ese proyecto modificado no reuniría las condiciones técnicas y económicas con suficientes garantías'.
Dicha conclusión se alcanza como consecuencia de un presupuesto desfasado en un 25% provocado por el resultado erróneo del informe geotécnico fechado en enero de 2008, con respecto a la real naturaleza del terreno que existe.
4. Caducidad del procedimiento (cuarto procedimiento abierto a Volconsa).
-Desde el inicio del expediente el hasta el 12 de diciembre de 2017 en que se comunica al recurrente la suspensión del plazo para resolver por solicitud de informe a la Abogacía del Estado, habrían transcurrido dos meses y ocho días.
-El 15 de enero de 2018 en que se notifica la recepción del informe de la Abogacía del Estado, levantándose la suspensión del plazo para resolver el procedimiento.
-El 29 de enero de 2018 se le notifica que el plazo queda nuevamente suspendido por la petición de Informe al Consejo de Estado, que se produjo el 26 de enero de 2018, por lo que habrían transcurrido 11 días desde que se levantara la suspensión del plazo.
-El 9 de marzo de 2018 se le notifica el fin de la suspensión del plazo para resolver por haber recibido el Informe del Consejo de estado el 7 de marzo de 2018.
-El 19 de marzo de 2018, notificada el día 22 siguiente, se dicta la resolución por la que se acuerda la resolución del contrato por culpa de Volconsa con la incautación de la garantía, por lo que desde que se levanta la suspensión por recepción del informe del Consejo de Estado y hasta la notificación de la resolución a Volconsa habrían transcurrido 15 días y el expediente habría caducado.
5. Distintas causas de resolución del contrato. Necesidad de aplicar la primera causa de resolución.
Denuncia los continuos cambios de criterio por parte de la Administración a la hora de encontrar la causa para resolver el contrato.
El primer expediente de resolución lo fue por demora en la comprobación del replanteo y sin incautación de la fianza.
El segundo y el tercero lo fueron por haber incurrido Volconsa en causa de resolución igualmente sin incautación de la garantía y ello aun cuando tanto los defectos del proyecto, e incluso el informe de la Arquitecta de la Subdirección General de Vivienda de 28 de mayo de 2012 en el que se pone de manifiesto esta problemática fueran previos a la entrada en liquidación de Volconsa el 7 de junio de 2013.
El cuarto expediente se resuelve por 'el incumplimiento culpable de acudir al acto de comprobación del replanteo' al amparo de la causa de resolución de 'incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales' con expresa incautación de la garantía.
La falta de rigor de la Administración en la aplicación de la norma es ciertamente llamativa modificando injustificadamente hasta en tres ocasiones la causa de resolución del contrato y las implicaciones que de las mismas se deducen para mi mandante
Invoca doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia, para concluir que la Administración está obligada a tramitar la resolución del contrato por la causas de resolución más antigua, que en el presente caso es el defecto denunciado del proyecto.
Fundamentos
Incoado el procedimiento el 4 de octubre de 2017, fue notificada la resolución final a Volconsa el 22 de marzo de 2018, es decir, una vez transcurridos los tres meses que para la tramitación del procedimiento concede el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El dies a quo del cómputo queda fijado en el 4 de octubre de 2017 por mandato del artículo 21.3 a) de la citada Ley 39/2015, esto es, la fecha de iniciación del procedimiento y no la de su notificación, como postula la Abogacía del Estado.
La cuestión controvertida se reduce a la fijación del dies ad quem para lo que tenemos que tener en cuenta, tanto la forma de cómputo del plazo, como la existencia de dos suspensiones por petición de los dos informes que se indican a continuación.
Desde el 12 de diciembre de 2017 hasta el 15 de enero de 2018 por petición del Informe de la Abogacía del Estado y del 26 de enero de 2018 hasta el 7 de marzo de 2018 por petición de informe al Consejo de Estado, debiendo computarse la duración de las suspensiones fijadas por días tomando en cuenta solo los días hábiles, excluyendo sábados, domingos y festivos, como indica el artículo 30.2 de la citada Ley 39/2015.
En consecuencia, dado que al tiempo de la primera suspensión habían transcurrido 2 meses y 8 días y que los tiempos muertos entre ambas suspensiones, nuevamente computados por días hábiles pues los plazos señalados por días deben computarse de esa manera, suman 10 y 12 días respectivamente, no 11 y 15 como indica la recurrente.
De esta manera, resulta que la resolución se dictó justo en el plazo de tres meses, ese sí fijado en meses ya que así lo establece el artículo 21.3 de la Ley 39/2015.
Por ello debe desestimarse la caducidad del procedimiento invocada por la recurrente.
Estima la recurrente que la existencia de un defecto en la redacción del proyecto de obra es la primera causa de resolución, por lo que la Administración se habría desviado en su actuación al tomar en consideración la segunda, inasistencia al acto de replanteo de la obra.
El planteamiento de la recurrente es correcto, pero el problema es que no está acreditado que existiera realmente el defecto de proyecto que denuncia.
El informe del Consejo de Obras Públicas de 18 de abril de 2016, obrante en el expediente administrativo, clarifica meridianamente esta cuestión y en este acto asumimos su razonamiento.
Según consta en el expediente y destaca la recurrente, una nota de la Subdirección General de Arquitectura y Edificación de 28 de mayo de 2012, recordaba que el presupuesto de ejecución de las obras fue valorado por varias empresas consultadas en un 25% mayor en los trabajos de cimentaciones y estructura, motivados por 'un resultado erróneo del Informe Geotécnico del proyecto con respecto a la naturaleza real del terreno que existe'.
Respecto de esta nota cabe decir que no expresa el parecer de la Administración, sino que recoge la opinión de un grupo de empresas y de una consultora independiente sobre la cuestión, pero sin haber consultado al autor del proyecto. Así las cosas, el órgano de contratación debería haber contactado con el autor del proyecto para averiguar si los cambios sugeridos por las empresas eran necesarios, antes de tomar otra medida y esa y no otra, sería la posición de la Administración a tener en cuenta.
Solo de esa manera podía quedar acreditada la concurrencia de dicha causa de resolución, por lo que compartimos el criterio del referido Consejo en el sentido de que carecemos de elementos objetivos para concluir si efectivamente dicha causa de resolución concurrió.
Así las cosas, no cabe duda de que la primera causa de resolución claramente identificada es la inasistencia de la recurrente al acto de replanteo sin justificación suficiente, no siendo la tramitación de un procedimiento concursal un obstáculo para comparecer, pues, al contrario, implica una actividad económica de la empresa que puede paliar los efectos del concurso.
La afirmación de que dicha ausencia fue solo temporal y que existía una disponibilidad a iniciar las obras en el futuro, no deja de ser una expresión de buena voluntad de la recurrente pero carece de efectos paliativos respecto del incumplimiento denunciado.
En efecto, su obligación contractual era la asistencia al acto de replanteo en la fecha indicada para dar inicio a las obras y no cumplió con la misma.
Por otra parte, carecen de efectos anulatorios las alegaciones vertidas sobre las rectificaciones del acta de replanteo, pues lo determinante y reconocido por ambas partes es que la recurrente no se presentó a dicho acto.
Por lo que respecta a la infracción del principio de igualdad, solo cabe decir que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de forma unánime y reiterada, manifiesta que no puede protegerse la igualdad tomando como parámetro una actuación ilegal. Si la Administración actuó incorrectamente, en el caso de la empresa Noriega, ello no justifica que se proceda de igual manera con la recurrente, actuación que consideramos ajustada a derecho, debiendo subrayarse, además, que las circunstancias son distintas en ambos casos justamente por el tiempo transcurrido desde la adjudicación del contrato.
Finalmente, solo cabe decir que las alegaciones de la codemandada, Asefa, S.A., Seguros y Reaseguros, esencialmente coincidentes con las de correcurrente, no pueden tomarse en consideración, pues ha desconocido cual es su posición procesal como codemandada, ya que la misma solo le permite formular alegaciones y peticiones en orden a declarar la validez del acto impugnado.
Lo contrario implicaría reconocerle la condición de correcurrente y no de codemandada, y esa situación de correcurrente no está prevista en la LJCA.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
'La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su