Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 60/2013 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000060 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00580/2013

Demandante:VODAFONE ESPAÑA S.A.U.

Procurador:SR. HIDALGO SENÉN

Demandado:COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES

Codemandado:TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U (TESAU)

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a dieciseis de febrero de dos mil quince.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 60/13, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido VODAFONE ESPAÑA S.A.U. representada por el Procurador Sr. Hidalgo Senéncontra resolución de fecha 20 de diciembre de 2012, dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U (TESAU), representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado en materia de aprobación del coste neto de prestación del servicio universal para el año 2009 con una cuantía indeterminada y siendo Magistrado Ponente Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 8 de febrero de 2012, contra la resolución antes mencionada.

Por providencia de fecha 14 de febrero de 2013 se acordó su admisión a trámite con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 9 de mayo de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, y se anule en parte la resolución impugnada. Y subsidiariamente se declare anulable por infringir el ordenamiento jurídico según lo dispuesto en losa rts. 62.1.e), 62.2 y 63.1 de la LRJPAC.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 9 de julio de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

Por la codemandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU se presentó escrito el dia 16 de septiembre de 2013 en el cual, tras exponer cuantos fundamentos de hecho y de derecho consideró de aplicación, terminó suplicando la desestimación del recurso.

CUARTO.-Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

QUINTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de enero de 2015, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT) de 20 de diciembre de 2012 por la que se acuerda:

PRIMERO-. Los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal por el ejercicio 2009 así como sus contribuciones son:

OPERADOR (cifras expresadas en unidades de euro) BASE DE REPARTO 2009 Contribución al FNSU 2009

TESAU 9.255.916.040 17.750.118

TME 7.360.047.353 14.114.401

VODAFONE 5.276.866.459 10.119.474

ORANGE 2.502.838.041 4.799.705

TOTAL 46.783.698

SEGUNDO-. Se requiere a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU, VODAFONE ESPAÑA SA y FRANCE TELECOM ESPAÑA SA para que en el plazote un mes desde la notificación de la presente resolución procedan en un único pago al ingreso de la cuantía a la que están obligados según el Resuelve Primero. .........

TERCERO-. Al ser TELEFONICA DE ESPAÑA SAU la operadora prestadora del servicio universal durante el ejercicio de 2009 procede aplicar lo dispuesto en el artículo 49.3 del Reglamento del Servicio Universal , en virtud del cual se convierte en receptora neta de las aportaciones que efectúen el resto de los operadores obligados a contribuir al Fondo nacional de financiación del servicio universal.

CUARTO-. Declarar exentos al resto de los operadores de contribuir al Fondo Nacional del servicio universal por el ejercicio 2009'

SEGUNDO.-Son antecedentes relevantes para resolver el presente recurso los siguientes:

-. Por resolución del Consejo de la CMT de 21 de diciembre de 2011 se aprobó el Coste neto del Servicio Universal incurrido por Telefónica de España SAU en el ejercicio 2009, cuantificado en 46.783.698 euros, reconociendo la CMT igualmente la existencia de una carga injustificada para TESAU como consecuencia de la obligación de prestar el servicio universal.

-. El 4 de enero de 2012 TESAU presenta escrito solicitando la puesta en marcha del mecanismo de financiación para compartir el coste neto del ejercicio 2009 aprobado el 21-XII-2011.

-. TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU interponen recurso de reposición contra la resolución del Consejo de la CMT de 21 de diciembre de 2011. Ambos recursos fueron acumulados.

-. El procedimiento administrativo MTZ 2012/416 se inicia mediante requerimientos de información a los operadores de comunicaciones electrónicas cuya declaración anual por el pago de la Tasa General de Operadores en el año 2009 superaba la cuantía de 6.010.121,04 euros.

-. El día 19 de abril de 2012 se desestiman los recursos de reposición interpuestos por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU.

TERCERO-.Constituyen un antecedente inmediato de esta sentencia entre otras, las dictadas por esta Sala y Sección respectivamente los dias 25 de septiembre de 2013 en el recurso contencioso-administrativo 366/201 interpuesto por VODAFONE ESPAÑA SA. y la sentencia de diecinueve de mayo de dos mil catorce dictada en el recurso contencioso administrativo nº 110/12 interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U (TESAU), contra la resolución de la CMT de fecha 21 de diciembre de 2012, ambas sentencias fueron desestimatorias.

La sentencia de 22 de noviembre de 2012 dictada en el recurso 843/2008 por esta Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional , confirmada por el Tribunal Supremo en la de 12 de febrero de 2014 .

La sentencia de 13 de marzo de 2013 dictada en el recurso 235/2010 .

La sentencia de 11 de febrero de 2013 dictada en el recurso 909/2010 .

La sentencia de 30 de septiembre de 2013 dictada en el recurso 1239/2011 .

La sentencia de 19 de febrero de 2014 dictada en el recurso 121/2011 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 que confirma la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2011 que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Telefónica de España, S.A.U.' contra la resolución de 29 de noviembre de 2007 (parcialmente modificada por la de 8 de mayo de 2008) mediante la cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por un lado, fijó el coste neto resultante para 'Telefónica de España, S.A.U.' de la prestación obligatoria del servicio universal durante los años 2003, 2004 y 2005 y, por otro lado, consideró que dicho operador había soportado una 'carga injustificada' al asumirlo.

CUARTO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

1º-. La resolución recurrida infringe la ley, al haber sido dictada por la CMT excluyendo de forma arbitraria y prescindiendo del procedimiento legal a determinados operadores del listado de operadores obligados a contribuir al Fondo del Servicio Universal.

2º-. La resolución recurrida infringe la ley al haberse dictado por la CMT de forma arbitraria, excluyendo la utilización del concepto de 'unidad económica' o 'grupo empresarial' utilizado en ocasiones anteriores, contraviniendo actos propios anteriores.

Por su parte el Abogado del Estado se opone al recurso alegando que cuando la normativa comunitaria autoriza a la CMT a excluir de la obligación de contribución a determinadas categorías de operadores no obliga a que tal exclusión se haga sobre la base de un solo criterio o de una sola vez, sino que los Estados miembros podrán optar por la utilización del método del umbral preestablecido pero no están obligados a utilizar precisamente dicho método.

En cuanto a los conceptos de 'unidad económica' o 'grupo empresarial' el art. 4.2 LGTel limita el concepto de 'operador' a las personas físicas o jurídicas.

La representación procesal de la codemandada TELEFONICA DE ESPAÑA SAU se opone al recurso recordando que no estamos ante el primer recurso seguido ante este Tribunal en materia de reparto del CNSU y en concreto sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir a la financiación del servicio universal y el importe de sus contribuciones.

En relación con el criterio utilizado por la CMT para exonerar a determinados operadores de la obligación de contribuir al FNSU por el ejercicio 2009alega que con independencia del desacuerdo de TESAU respecto a determinados aspectos de la resolución impugnada deben tomarse en consideración las previsiones del Reglamento del Servicio Universal remitiéndose a las sentencias de esta Sala.

En cuanto a la decisión de la CMT de no acudir al concepto de 'grupo empresarial' o al de 'unidad económica' a la hora de determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU y fijar sus aportaciones, recuerda que es el criterio adoptado por las restantes Autoridades Sectoriales de Regulación europeas, y que la Directiva del Servicio Universal utiliza el mismo concepto de operador que la legislación española.

QUINTO-. El primer motivo de impugnación se centra en la vulneración por la CMT de los principios legales de exención de la obligación de contribuir a la financiación del CNSU previsto en la normativa reguladora del servicio universal. Cuestiona que la cifra de 6.010.121,04 se utilice por la CMT para crear una'figura artificial no prevista en la normativa reguladora del Servicio Universal y que es utilizada por esta como un criterio previo y adicional al previsto en la legislación sectorial'.

Igualmente considera arbitrario que se exonere a otros operadores con menor volumen de negocio de la obligación de contribuir atendiendo a razones que no estarían previstas en la ley.

El Real Decreto 726/2011 modifica el del Reglamento del Servicio Universal, y establece:

Sección 5.ª Financiación del servicio universal

Artículo 47. Operadores obligados a financiar el servicio universal.

1. Cuando, en virtud de lo establecido en el artículo 36.4, un operador designado tenga derecho a la financiación del coste neto que le supone la prestación del servicio universal, podrá instar el inicio del procedimiento para que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ponga en marcha el mecanismo de financiación para compartir dicho coste neto.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones publicará en el 'Boletín Oficial del Estado' la lista de operadores obligados a contribuir, los datos referentes a dicho mecanismo y los principios aplicables al reparto de los costes.

2. La financiación del coste neto resultante de la obligación de prestación del servicio universal será compartida por todos los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

3. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá exonerar a determinados operadores de la obligación de contribuir a la financiación del servicio universal cuando su volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido por ella.

La declaración de exención sólo tendrá efecto para el período que en ella se especifique, y el operador al que afecte deberá asumir la obligación de contribución al Fondo nacional de financiación del servicio universal una vez transcurrido, salvo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expresamente lo prorrogue.

Artículo 48. Objetivos y principios de la financiación.

1. El mecanismo de financiación garantizará unos incentivos adecuados que fomenten una prestación eficiente del servicio universal, y limitará los posibles efectos negativos sobre el mercado y las inversiones que puedan derivarse de unos costes más elevados de lo necesario.

2. Los objetivos del mecanismo de financiación del servicio universal son los siguientes:

a) Reducir al mínimo las barreras de accesoal mercado y garantizar al mismo tiempo la financiación del servicio universal.

b) Respetar el requisito de neutralidad entre operadores del mercado, las tecnologías específicas o la prestación de servicios, integrada o separadamente, para evitar una distorsión en las estrategias de acceso al mercado o, posteriormente, en las decisiones sobre inversión o en la actividad en dicho mercado.

c) Mantener al nivel mínimo las cargas administrativas y los costes relacionados con ellas.

d) Crear unas condiciones que propicien una mayor eficacia e innovación, para garantizar la prestación del servicio universal al menor coste posible.

3. El mecanismo de financiación respetará los principios generales de objetividad, proporcionalidad, no discriminación y transparencia.

4. En ningún caso, las aportaciones de un operador para la financiación del servicio universal darán lugar, directa o indirectamente, a que se duplique el pago destinado a sufragar el coste neto de una misma obligación de servicio universal específica.

Artículo 49.Parámetros de reparto del coste neto entre los operadores obligados.

1. Las aportaciones de los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas obligados a financiar el servicio universal serán proporcionales a la actividad de cada uno y serán determinadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

El criterio de distribución se basará, para cada operador, en la cantidad resultante de detraer de los ingresos brutos de explotación los pagos mayoristas relacionados con la prestación de servicios incluidos en el ámbito del servicio universal y será proporcional al volumen total de negocio en el mercado.

2. El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y en función de la evolución tecnológica y de las condiciones del mercado, podrá establecer otros parámetros de distribución que representen mejor la actividad de los operadores, a los efectos de un más equitativo reparto de la carga derivada del servicio universal.

3. Las aportaciones que los operadores designados para la prestación del servicio universal deban realizar al Fondo nacional de financiación del servicio universal, por estar obligados a financiar dicho servicio, serán minoradas en las cuantías que, en su caso, les corresponda percibir por las obligaciones de servicio universal que tengan impuestas.

La resultante podrá dar lugar a una aportación neta del operador al mecanismo de financiación o una recepción neta de subsidio.'

La CMT en aplicación de estas previsiones legales, requirió a los operadores información sobre distintos elementos pagos, ingresos brutos de explotación del ejercicio como consecuencia de la explotación de redes y o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en relación tanto a servicios minoristas como mayoristas.

La actora expresamente señala que no cuestiona la cifra de 6.010.121,04 como no podía ser de otra manera, ya que es la cifra que la normativa tributaria establece como umbral para considerar que una mercantil debe ser considerada 'gran empresa'. Cuestiona que dicha cifra se constituya en criterio 'previo y adicional'.

Este motivo de impugnación no puede prosperar: se establece dicha cifra como 'filtro', precisamente porque la normativa citada exige que 'El mecanismo de financiación respetará los principios generales de objetividad, proporcionalidad, no discriminación y transparencia'. Con base en la comprobada cifra de volumen de negocios, se comprueba el orden de magnitud de los ingresos relevantes para el FNSU que obtienen los operadores que superan el umbral de ingresos fijado por la CMT , y se constata que TESAU, TME, VODAFONE y ORANGE detentan una cuota significativa de los ingresos del sector, y que 'existe una gran distancia en la magnitud de ingresos de estos cuatro operadores del mercado respecto del resto de los operadores del mercado'.

La Directiva 2002/22/CE, de 7 de marzo, del Parlamento y del Consejo, sobre Servicio Universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, en su artículo 13.3 permite a los Estados miembros optar 'por no exigir contribución alguna a las empresas cuyo volumen de negocios a escala nacional se sitúe por debajo de un umbral preestablecido'.

No se aprecia en la utilización de este sistema por la CMT la infracción alegada de los principios que deben tomarse en consideración.

En relación con estas alegaciones, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada el dia 12 de febrero de 2014 en el recurso de casación número 1119/2011 interpuesto por 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.', y 'FRANCE TÉLÉCOM ESPAÑA, S.A.', contra la sentencia dictada con fecha 22 de noviembre de 2010 por esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 863/2008 , sobre determinación de operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal señaló lo siguiente:

' La tesis de 'Vodafone España, S.A.U.' cuando imputa al tribunal de instancia la 'infracción de las normas que determinan los criterios para excluir a determinados operadores del listado de operadores obligados a contribuir al FNSU' se basa en la supuesta arbitrariedad de la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo que acabamos de rechazar. No es arbitrario, en el sentido de caprichoso o carente de toda racionalidad, el criterio de selección elegido, criterio que al fijar un umbral mínimo de volumen de negocio en los términos ya expuestos se ajusta a lo establecido en el artículo 22.3 b) del Real Decreto 1736/1998 , en el artículo 47.3 del ulterior Real Decreto 424/2005 y en el artículo 13.3 de la Directiva 2002/22/CE .

El desarrollo de esta parte del motivo se centra de modo preferente en las cuestiones de procedimiento, más que en el resultado final de la decisión. Critica 'Vodafone España, S.A.U.' que la Sala haya admitido 'la creación artificial' por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de un 'universo objetivo [...] sobre el que aplicar de forma arbitraria un doble criterio para exonerar a la mayoría de los operadores obligados a contribuir al FNSU'. Ya hemos afirmado, sin embargo, que nada hay de artificial en un mero método de análisis bifásico y este método no se puede confundir con un 'doble criterio': el criterio es en realidad único (la muy superior cifra de negocios, individual y conjunta, de los seleccionados) pero, a los efectos de concretar los operadores afectados, se emplea una primera criba seguida de un estudio más pormenorizado. En ningún momento tal método viene prohibido por los artículos que se invocan.

Tampoco puede acusarse a la Sala de 'vulnerar los principios rectores del reparto del FNSU recogidos en el artículo 23.2 de la LGTel, al ser [el criterio de reparto] discriminatorio y carecer de objetividad, proporcionalidad y transparencia y, asimismo, los principios de igualdad y no discriminación del articulo 14 de la CE .' No es así: el criterio es objetivo (se acoge a datos objetivos de ingresos), respeta la proporcionalidad como lo hacen cualesquiera otros que excluyeran un determinado segmento del mercado, de menor volumen, y es transparente en el sentido de que a su fijación se llega tras un procedimiento de consulta, abierto a todos, al término del cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expone con claridad las bases argumentales para adoptarlo. No resulta, en fin, discriminatorio, basado como está en la situación del sector de las telecomunicaciones y en la singular posición que dentro de él ostentaban en aquel momento los cuatro grandes operadores que, en conjunto, ostentaban el ochenta por ciento de cuota de mercado y constituían un grupo de empresas diferenciadas del resto a los efectos de la cofinanciación del servicio universal.

En esta misma medida tampoco es posible acoger la censura final que incluye esta parte del recurso, en la que 'Vodafone España, S.A.U.' -repitiendo sus alegaciones precedentes- vuelve a afirmar que la aceptación por la Sala 'del procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU llevado a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de forma arbitraria v contraria a los procedimientos legales establecidos, contraviene el principio de Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE ', conclusión que ya hemos rechazado. '

SEXTO.-El segundo motivo de impugnación se centra en la exclusión por la CMT de forma arbitraria del concepto de 'unidad económica' o 'grupo empresarial' utilizado en anteriores ocasiones contraviniendo actos propios. Y ello porque al contabilizar por separado los ingresos de las distintas sociedades, está permitiendo que algunas, pese a pertenecer a grupos empresariales de reconocida solvencia queden exentas en función de sus ingresos brutos de la obligación de contribuir litigiosa.

Recuerda que en el año 2002 la CMT sostuvo que el concepto 'operador' no debe 'esconder la realidad empresarial y societaria existente en el mercado, donde las empresas suelen segregar determinadas actividades o mercados geográficos para su operación por diferentes personas jurídicas pero que en la práctica operan como una única unidad económica'.

En primer lugar cabe recordar que tal abandono por la Administración de su anterior proceso decisorio se habría producido en el año 2003, y no en una decisión para el año 2009 que ha venido precedida de idénticas soluciones para los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, luego, en realidad, sería lo contrario de lo que sostiene la actora, se habría apartado la Administración y habría infringido la obligación de motivar el cambio de criterio si hubiera resuelto en el sentido propugnado por la actora.

La Directiva 2002/22/CE no establece un concepto de empresa: en el considerando 23 se limita a autorizar precisamente que el coste se reparta bien entre todas las empresas bien entre determinadas categorías específicas de empresas.

En la sentencia del Tribunal Supremo citada de 12 de febrero de 2014 se analiza igualmente esta cuestión:

'A juicio de 'Vodafone España, S.A.U.', ni la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni la Sala de instancia debieron haber admitido que los operadores cuyas cifras de negocio se tuvieron en cuenta (bien para incluirlos, bien para excluirlos, del deber de contribuir al fondo) fueran las sociedades respectivas, individualmente consideradas. Por el contrario, afirma, se debieron emplear los 'conceptos de unidad económica o grupo empresarial', al igual que en ocasiones anteriores, para agrupar en las correspondientes matrices a las diferentes sociedades y repartir la carga de la cofinanciación entre los grupos.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones había explicado en la resolución impugnada por qué rechazaba la tesis de 'Vodafone España, S.A.U.' sobre este punto, tesis consistente en que la noción de 'operador' obligado a contribuir debía extenderse a los 'grupos empresariales' como unidades económicas reveladores de mayor capacidad financiera. 'Vodafone España, S.A.U.' consideraba, en efecto, que se debía 'agrupar previamente a las empresas candidatas a contribuir por grupos empresariales', y aplicar a éstos los criterios de selección. Su propuesta no fue acogida, repetimos, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, lo que no implica que no tuviese ciertos elementos de fuerza argumental en términos estrictamente económicos, apoyos argumentales menos sólidos, sin embargo, de los que sustentan la solución finalmente adoptada, con el beneficio para esta última de que deriva directa e inmediatamente de la interpretación jurídica de las normas aplicables.

Las razones del rechazo en vía administrativa fueron que 'tanto elartículo 24 de la LGTel como la Sección 5ª del Capítulo II del Reglamento del Servicio Universal mencionan siempre como sujetos obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal a 'los operadores', sin que, en ningún caso se haga referencia alguna a éstos como conformadores de un Grupo, lo que conlleva, en aplicación de la primera regla interpretativa prevista en el artículo 3.1 del Código Civil y el principio hermenéutico de que 'in claris non fit interpretatio', su configuración individual y no agrupada. Al ser tan clara la dicción tanto de la LGTel como del Reglamento del servicio universal, no caben otras interpretaciones finalísticas ni analógicas'. Razonamiento que acto seguido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones complementó con la cita de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 (recurso de casación número 5965/2004 ) y con la consideración adicional de que 'en ninguno de los países de nuestro entorno en los que se ha establecido un mecanismo de financiación del coste neto del servicio universal se han aglutinado las empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial'.

Concluyó la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones manteniendo que el concepto de 'operador' aplicable en aquel caso era precisamente 'el recogido en el Anexo II de la LGT: persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el inicio de su actividad'. Tanto los incluidos como los excluidos del deber de contribuir a la financiación del fondo se atenían estrictamente a esta definición.

La Sala de instancia, por su parte, se limitó a afirmar (fundamento jurídico sexto de la sentencia) que se trataba de una 'cuestión resuelta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , que, precisamente, revocó una de esta Sala y Sección de 30 de marzo de 2004', cuyo contenido -el de la sentencia de 28 de enero de 2008 - reprodujo.

Octavo.- Insiste 'Vodafone España, S.A.U.' en su planteamiento original para sostener ahora que la Sala de instancia vulnera el ordenamiento jurídico al no haber admitido su tesis sobre la vertiente subjetiva de los 'operadores' incluidos o excluidos de la obligación de contribuir al fondo. Ya lo había propugnado así, como hemos dicho, al recurrir la decisión previa de 29 de noviembre de 2007 mediante la cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones estimó, por un lado, el coste neto que había supuesto para 'Telefónica de España, S.A.U.' la prestación obligatoria del servicio universal y, por otro lado, consideró que dicho operador había soportado una 'carga injustificada' al asumirlo.

En nuestra sentencia de 17 de enero de 2014 rechazamos el reproche de 'incongruencia omisiva' que 'Vodafone España, S.A.U.' hacía a la Sala de instancia cuando la acusaba de no haberse pronunciado 'sobre el cambio de criterio de la CMT respecto del concepto de grupo empresarial'. Dijimos, por el contrario, que bastaba leer la parte final del fundamento jurídico quinto de la sentencia entonces impugnada para observar cómo el tribunal de instancia daba respuesta a este extremo de la demanda explicando por qué, en sintonía con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , la condición de operador obligado a la prestación del servicio universal se atribuía a una determinada empresa -'Telefónica de España, S.A.U.'- y no al grupo empresarial.

Noveno.- A lo largo del segundo epígrafe del motivo casacional único 'Vodafone España, S.A.U.' afirma que la Sala de instancia incurre en la 'infracción del artículo 34 del RD-Ley 6/2000 dada su errónea interpretación realizada en la sentencia recurrida que no es aplicable al objeto de la controversia' y que infringe asimismo 'la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , por aplicarla erróneamente'. Con ello vuelve a enfrentarse a la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que respalda el tribunal de instancia, para el que aquélla resulta conforme a Derecho cuando aplica a las sociedades singulares -y no a los grupos empresariales en los que éstas eventualmente puedan integrarse- la noción de 'operador' incluido o exento de la contribución al fondo.

Tanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como el tribunal de instancia aplicaron al caso de autos la doctrina de nuestra sentencia de 28 de enero de 2008 que interpretó el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercado de Bienes y Servicios , en la modificación llevada a cabo por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre . En desarrollo de este Real Decreto-ley se había dictado el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, cuyo artículo 3 , bajo la rúbrica 'relación de operadores principales', dispuso que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecería y haría pública anualmente 'la relación de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio '.

Pues bien, dijimos entonces que la noción de operadores del sector de telecomunicaciones reflejada en dichas normas debía quedar circunscrita a las personas físicas o jurídicas (sociedades) que realizaban las correspondientes actividades y no a los grupos accionariales en que pudieran integrarse. Destacábamos - precisamente para rectificar el criterio opuesto de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, entonces respaldado por la Sala de la Audiencia Nacional- que lo decisivo era 'su configuración individual y no agrupada', premisa de la que deducíamos que el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000 debía interpretarse de modo que por operadores principales (quienes ostentasen una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en cuestión) debían reputarse las sociedades individualmente consideradas y no los grupos empresariales.

Por mucho que la recurrente trate de subrayar las diferencias entre el supuesto normativo al que se refería el Real Decreto-ley 6/2000 y el de autos, lo cierto es que la interpretación jurisprudencial realizada por esta Sala del Tribunal Supremo respecto de aquél era y es aplicable sin dificultades hermenéuticas -antes al contrario- a éste. No existe, pues, 'aplicación errónea' de nuestra sentencia de 29 de enero de 2008 y, aunque es cierto que el supuesto sometido ahora a debate no coincidía exactamente con el que dio origen a aquella sentencia, los razonamientos de ésta eran aplicables a la determinación de los 'operadores' incluidos o excluidos de la obligación de financiar el servicio universal.

Más en concreto, de las normas citadas en este epígrafe por la recurrente (las Directivas 2002/21/CE y 2002/22/CE) no puede deducirse que por 'operadores' del sector de las telecomunicaciones haya necesariamente de reputarse, a todos los efectos, las 'unidades de decisión económica' en que consistan o puedan consistir los grupos empresariales. Nada impide que, cuando se trata de incluirlos o excluirlos en la relación de operadores obligados a la financiación, por tales se considere a cada una de las sociedades que actúan con personalidad jurídica propia, incluso si a otros efectos pudieran (en determinados ámbitos del Derecho de la competencia) ser más o menos relevantes las cuotas de mercado que ostenten las sociedades matrices en vez de las que ostente cada una de las sociedades que integran el grupo.'

Estas consideraciones del Tribunal Supremo son plenamente de aplicación al presente recurso y justifican su desestimación.

SÉPTIMO-. La actora señala que la CMT ha excluido de forma arbitraria la línea jurisprudencial del TJUE en el ámbito del derecho de la competencia sobre el concepto de unidad económica, contraviniendo sus propios actos anteriores.

Con independencia de que, como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior, los actos anteriores de la CMT son en idéntico sentido al enjuiciado, remontándose el 'precedente' a un acuerdo de dicha Comisión del año 2000 en relación con una cuestión ajena a la que es objeto de decisión en la de 21 de diciembre de 2012, las sentencias citadas por la actora toman en consideración la oportunidad de tener en cuenta al 'grupo económico' o la 'unidad económica' en un contexto muy diferente.

La sentencia AKZO NOBEL NV dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA/08 resuelve un litigo en el que se debate si una empresa matriz, a quién según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se responsabiliza de las infracciones cometidas por su filial, por una presunción iuris tantum tiene posibilidades de proponer y practicar prueba dirigida a destruir dicha presunción y por tanto a lograr una reducción de la sanción. En ese caso, además, existen previsiones reglamentarias concretas al efecto, en el Reglamento 1/2003 del Consejo relativo a la aplicación de las normas comunitarias sobre libre competencia.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación, en los extremos objeto de este litigio, de la resolución impugnada.

OCTAVO-. Deben imponerse las costas de este recurso a la parte actora que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional . Siendo de aplicación la redacción posterior a la reforma de la ley jurisdiccional en materia de costas procesales, pues se publicó en el BOE de 11 de octubre de 2011, señalando su Disposición Final que entraría en vigor a los veinte días de dicha publicación, y este recurso se interpuso el día 8 de febrero de 2013.

En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA SAU contra la resolución dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el día 20 de diciembre de 2012 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Con condena a la parte actora al pago de las costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma no cabe recurso de casación, siguiendo las indicaciones prescritas en el artículo 248 de la Ley Orgánica 6/1985 , y testimonio de la cual será remitido al Juzgado de origen a los efectos legales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.