Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 646/2005 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veinte de marzo de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativonº 646/05, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la ProcuradoraDª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER,en nombre y representación de la entidad'CANAL BURGOS, S.A.', frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 12 de julio de 2005, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2005, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Diligencia de fecha 6 de octubre de 2005, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2006, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.-El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2007, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba por auto de 9 de mayo de 2007, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-Se dictó Sentencia en fecha 18 de enero de 2008, revocada por el Tribunal Supremo en fecha 26 de mayo de 2010, en la que se ordenó una retroacción de actuaciones que ha dado lugar a la práctica de diversas pruebas, con ulterior trámite de conclusiones.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de marzo de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en autos resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 12 de julio de 2005, en la que la Administración desestimó reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado, formulada por la entidad 'CANAL BURGOS, S.A', derivada, según afirma y alega, de daños sufridos como consecuencia de la inactividad de la Administración Pública, en relación con la aplicación y desarrollo de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, del régimen Jurídico del Servicio de Televisión Local por Ondas Terrestres.

Los motivos del recurso se centran, en síntesis, en la falta de desarrollo reglamentario de dicha Ley y de reserva y elaboración del Plan Nacional de Frecuencias, en cuanto supone una inactividad administrativa que genera perjuicios, respecto de lo que se invoca error en un Informe Técnico obrante en el expediente, en la mala fe de la Administración y en la falta de desarrollo de las competencias inspectoras y sancionadoras en la materia.

SEGUNDO.-El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

No obstante, también ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 5 de junio de 1.998 ) que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere, según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:A)Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.B)Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.C)Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos yD)Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito haría referencia a aquellos eventos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida, correspondiendo en todo caso a la Administración, tal y como reiteradamente señala el Tribunal Supremo, entre otras y por sintetizar las demás, la de 6 de febrero de 1996, probar la concurrencia de fuerza mayor, en cuanto de esa forma puede exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

TERCERO.-Como ya expresamos en la precedente Sentencia de esta Sala y Sección, a pesar de los tintes harto confusos que caracterizan la presente 'litis', los argumentos de la actora pueden resumirse en la alegación de una inactividad normativa por parte de la Administración y en otra relativa a una inactividad administrativa en cuanto a su potestad inspectora.

La primera vertiente se refiere a que no se desarrolló reglamentariamente la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de régimen jurídico del Servicio Local porOndas Terrestres, ni se aprobó un plan técnico de Televisión Local por Ondas Terrestres, circunstancia que, según se afirma, impidió a la promovente presentarse a algún concurso para regular su actividad desde 1993. Como ya ha tenido oportunidad esta Sala de advertir respecto de esta materia concreta, la Disposición Transitoria Única de la referida Ley estableció un sistema de extinción o continuación para las emisoras de Televisión local que estuviesen emitiendo antes del 1 de enero de 1995.

CUARTO.-La interpretación que ha de darse a la meritada Disposición Transitoria Única es cuestión abordada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2003 (Recurso de casación 1599/2000 ) y de 4 de marzo de 2004 (Recurso de casación 5280/1999 ), de las que cabe resaltar los siguientes argumentos:

'[...] El tercero de los motivos de impugnación se fundamenta, como ya se anticipó, en la existencia de un título habilitante, derivado de lo establecido en la Disposición Transitoria Unica de la Ley 41/1995 del Régimen Jurídico del Servicio de Televisión Local por Ondas Terrestres, que le permite la continuidad en el ejercicio de la actividad en los términos previstos en la misma y en tanto la Administración no regule los concursos para acceder al mismo. Sostiene, en definitiva, que tiene una garantía temporal para continuar la emisión hasta la regulación y ocho meses más como establece la norma, en el caso de que convocado el concurso, le fuere denegada la concesión.

[...] En el presente caso consta acreditado, tanto por la documentación obrante en el expediente administrativo, como por la aportada a los autos y en cuanto se trata de un hecho nunca negado por la Administración ni en vía administrativa ni en la judicial, que la entidad sancionada sí venía emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, utilizando frecuencias para las que carecía de autorización y que produjeron las interferencias.

Partiendo, pues, de ese hecho diferencial y de que en todas las sentencias de esta Sala que se dejan citadas (y alguna otras más que, ya en el ámbito del procedimiento ordinario, podrían citarse), se resuelven supuestos en que existía una situación de anomia, por tratarse en todos ellos de utilización de frecuencias con anterioridad a la Ley 41/1995, parece que es lógico afrontar la situación teniendo en cuenta que cuando acontecieron los hechos que aquí se enjuician, ya se había promulgado esta Ley, en cuyo Preámbulo, se destaca que «la televisión, según la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, tiene siempre la consideración de servicio de difusión, cualquiera que sea el medio técnico a través del cual se efectúa el transporte de la señal (que) podría haber permitido una regulación unitaria de todos los servicios de televisión, lo cierto es que el resultado alcanzado ha sido diferente, al dedicarse a cada sistema técnico de transporte de la señal y a cada ámbito de cobertura del servicio una Ley particular». A pesar de ello, «este conjunto de normas legales ha dejado fuera de la prestación del servicio de televisión por ondas hertzianas a los ámbitos territoriales de carácter estrictamente local, debido esencialmente a la organización de la televisión en España que ha partido de televisiones de ámbito nacional, para una vez consolidadas, organizar el servicio de ámbito local», que es el objeto de la Ley, estableciéndose así los principios sobre los que se configura, que son los del ámbito de cobertura, la forma de gestión del servicio, la determinación de títulos habilitantes para la prestación del servicio y la previa asignación de frecuencias.

[...] Pues bien, hemos dicho ya que, en este momento, sí existe una regulación legal, aunque no se ha desarrollado reglamentariamente mediante el establecimiento del procedimiento para la obtención de los títulos habilitantes, por lo que la recurrente no pudo obtener ni siquiera en la forma de reserva provisional de la Comunidad Autónoma a quien se dirigió y a quien, según resulta acreditado, le había remitido la Subdirección General de Concesiones y Gestión del Espectro Radioeléctrico, cuando le hizo la misma petición, de reserva provisional.

Otras dos circunstancias han de ser señaladas antes de abordar la interpretación de la Disposición Transitoria Unica de la Ley 41/1995, en que sustenta su pretensión la recurrente. Una, la múltiple existencia de televisiones locales por ondas terrestres, gestionadas unas por los entes municipales y otras por particulares, lo que es un hecho tan notorio que no exige demostración alguna; y otra, que incluso la propia Comisión Nacional del Mercado de Telecomunicaciones, en un Acuerdo de 14 de diciembre de 2000 al resolver sobre una solicitud de intervención presentada para que se instase al Gobierno a que anulase, en tanto no se estableciera el Plan Técnico al que se refería la Ley 41/1995, para la utilización del espectro radioeléctrico para todos los servicios de radiodifusión, la convocatoria de determinado concurso público para la adjudicación de dos concesiones, no obstante rechazar tal posibilidad, no deja de señalar que: 'La conclusión anterior no obsta, sin embargo a que esta Comisión manifieste su preocupación por la situación actual de las televisiones locales por ondas: Como se ha señalado, la legislación prevé que se ha de procurar que exista, en función de las necesidades, una oferta de frecuencias equivalente para la cobertura estatal y para la autonómica y local, y que, específicamente para la televisión local por ondas, se proceda a la reserva y asignación de frecuencias. En este sentido, dado el interés que presenta el servicio de difusión local por ondas terrestres como medio de comunicación social, resulta conveniente para el desarrollo de dicho servicio público, en el marco del cumplimiento de los objetivos de planificación del espectro radioeléctrico, que se proceda a la reserva de frecuencias que permita el otorgamiento de concesiones para la gestión del mencionado servicio por parte de las Comunidades Autónomas'.

Todo ello a nuestro a entender, no revela sino una creciente situación de preocupación social ante la evidente existencia de una realidad insoslayable, sobre la que, por fin y ahora, ha venido a recaer la reciente Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuyo artículo 109, modifica la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas , que tras introducir ciertos retoques que, en parte, parecen responder a aquel sentido evolutivo a que se refería la sentencia del Tribunal Constitucional citada, no sólo modifica esta Ley en aspectos verdaderamente técnicos, sino lo que es más trascendente en la tarea concreta que ahora nos ocupa, mantiene la vigencia de la Disposición Transitoria Unica de la Ley 41/1995, si bien convirtiéndola en Primera, para introducir una Segunda, referida ya al Plan Nacional de Televisión Digital Local y al procedimiento de concesiones, que deberá ser aprobado por el Gobierno dentro de los siete meses siguientes al plazo de presentación de solicitudes, estableciendo ya plazos determinados para la convocatoria de los concursos y adjudicación de las concesiones.

[...] Con este panorama es como ha de abordarse la interpretación de la Disposición Transitoria Unica referida, en cuanto establece: 'Televisiones locales existentes. 1. Las emisoras de televisión local, que estén emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, deberán obtener, para continuar con su actividad, la correspondiente concesión con arreglo a esta Ley. 2. El otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio se verificará previa la asignación de frecuencias y demás características técnicas que se determinen de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley. 3. La solicitud para el otorgamiento de la concesión se dirigirá por los respectivos Ayuntamientos a la Comunidad Autónoma correspondiente. 4. En caso de no obtenerse dicha concesión, tales emisoras dejarán de emitir en un plazo de ocho meses a contar desde la resolución del concurso'.

De esta redacción, como ya decíamos, la recurrente extrae la conclusión de que tiene una garantía temporal de ocho meses, que aunque no supone un título habilitante sí que supone el reconocimiento de que estas televisiones podrán regularizar su situación mediante la oportuna concesión y que mientras tanto pueden continuar con la emisión, dejando de emitir a los ocho meses desde la resolución del concurso, en el supuesto de que no hubiesen obtenido la concesión.

Las Disposiciones Transitorias, al contrario de lo que ocurre con las Disposiciones Adicionales que miran a regular la situación de futuro, contienen la regulación singular de las situaciones jurídicas actuales, pues, efectivamente, tal como señala algún sector doctrinal, que ha examinado esta cuestión, la previsión de un régimen transitorio ha de tener como objetivo principal, en los casos como el presente, en que se lleva a cabo una ordenación de una actividad que se viene realizando con la ausencia de la cobertura legal necesaria, permitir la adecuación de las situaciones anteriores al régimen que pretende instaurarse, sin dejar de reconocer, por tanto, que su existencia ha de ser contemplada por la norma de un modo u otro.

Es cierto que la Disposición Transitoria no permite, sin más, la legalización de lo que ilegalmente venía funcionando, 'que estén emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995', sino que deberán obtener, para continuar con su actividad, la correspondiente concesión 'con arreglo a esta Ley'. Y en su apartado 4, añade, como elemento importante de interpretación de la norma, que: 'En caso de no obtenerse dicha concesión la que habrá de resolverse a través de los oportunos concursos, una vez que éstos se convoquen, previa la asignación de frecuencias, tales emisoras dejarán de emitir en un plazo de ocho meses desde la resolución del concurso'.

Es decir, la Ley tiene presente, de un lado, la existencia de operadores que no tienen asignadas frecuencias, porque hasta entonces no se ha acometido la labor de regular la Televisión Local por Ondas Terrestres, ya que la Administración Estatal no ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 10, apartado 2, de la Ley 41/1995 , ('Los procedimientos de reserva y asignación de frecuencias se establecerán reglamentariamente por el Gobierno en función de las disponibilidades del espectro radioeléctrico'); de otro, prevé que, aunque asigne frecuencias, convoque los concursos y los resuelva, el adjudicatario puede que no sea el operador actual y a pesar de eso le concede la garantía de continuar emitiendo durante ocho meses. Y, por último, que hasta ahora, en que existe el marco normativo para ello, ni ha asignado frecuencias ni convocado concursos.

[...] Puesto que el legislador pudo haber dispuesto que todas las emisoras que venían emitiendo por ondas terrestres por frecuencias no asignadas, deberían cesar de inmediato en la fecha en que señaló en la Disposición Transitoria, o en la de entrada en vigor de la Ley o incluso, una vez terminados los procesos de concurso cuando se celebrasen, y no lo hizo así, es lógico sostener, interpretando esa Disposición Transitoria en el sentido que es propio de tal tipo de Disposiciones, que se estableció una garantía temporal de emisión para aquellos que en aquella fecha vinieran emitiendo por ondas terrestres. No es que se establezca una habilitación legal para su funcionamiento, ni que se legalicen las emisoras anteriores, sino que permite, en el ámbito transitorio que establece, su funcionamiento, en una situación de garantía temporal, mientras se llevan a cabo los correspondientes concursos.

Esta conclusión, cabe también extraerla de la sentencia de 23 de noviembre de 2000 , que referida asimismo a un procedimiento tramitado por la Ley 62/1978 y por hechos ocurridos con anterioridad a la promulgación de la Ley 41/1995, si bien en el proceso se adujo la Disposición Transitoria que venimos examinando, tras haber rechazado la vulneración del derecho fundamental recogido en el precepto constitucional al principio citado, declaró que: 'Las posibilidades que en cuanto a la continuación de las emisiones anteriores a 1 de enero de 1995, puedan haberse derivado de lo establecido en la Disposición Transitoria Unica de la Ley 41/1995, no son obstáculo para lo que acaba de declararse. Y la razón de esto último es que dicha Disposición Transitoria Unica no se limita, sin más, a legalizar esas emisiones anteriores, pues les impone la condición de instar la obtención de la correspondiente concesión «con arreglo a esta Ley (la Ley 41/1995)'. Referencia, ésta última, que sólo cabe entenderla en el sentido que venimos exponiendo, esto es, la imposibilidad de considerar, en virtud de ese régimen transitorio, que es la única en que como tal régimen transitorio puede ser entendido, que las mismas se encuentran en una situación completamente 'ilegal'.

[...] Ahora bien, si admitimos, como entendemos que ha de hacerse por lo expuesto, la existencia a favor del recurrente de una garantía temporal de emisión, quiebra el principio base para que pueda tenerse por cometida la infracción muy grave del artículo 79.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril , que se le imputa y, por consiguiente, ha de anularse la sanción impuesta por esa sanción.'

QUINTO.-En definitiva, como ya concluimos en nuestra Sentencia de 18 de enero de 2008 , a la vista de la norma aplicable y de la reseñada línea jurisprudencial, el legislador reconoce que los emisores que operaban antes de la aprobación de la Ley 41/1995 gozan de un status transitorio o garantía de continuidad, que, según indica el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de marzo de 2004 , 'legitima el mantenimiento de sus actividades de operadores de televisión local al menos hasta que se desarrollen las previsiones normativas que la propia Administración ha de cumplir', sin que quepa 'en el ínterim, sancionar a quienes se amparan en aquel status transitorio que si se prolonga es precisamente por la pasividad de quien ha de proceder a poner los medios que hagan posible el regular otorgamiento de las concesiones previa a la convocatoria de los oportunos servicios'.

Siendo así, resulta evidente que la entidad recurrente se benefició, desde 1993 a 1995, de un vacío legal para ejercer su actividad sin la entonces preceptiva concesión, y además, a partir de 1995, estaba a expensas de la convocatoria de concurso y una ulterior adjudicación, que se podía haber producido o no, encontrándose en una situación de expectativa a la que no es dable aparejar la producción de perjuicio alguno derivado de la invocada inactividad -merma patrimonial abordada en forma vagarosa e inconcreta por la demanda, como bien se advierte por el Abogado del Estado-, y, en todo caso, resulta meridiano que un desarrollo reglamentario nada aseguraba a la interesada al respecto, navegando la pretensión por derroteros hipotéticos o especulativos.

SEXTO.-Sobre la segunda vertiente de las alegaciones, la Sentencia de este Tribunal de 18 de enero de 2008 también concluyó que no era posible inferir el preceptivo nexo causal propio del instituto de la responsabilidad patrimonial, pues no ha existido la inacción administrativa que se denuncia en lo relativo al ejercicio de competencias inspectoras, habida cuenta de la afirmación por parte de la Administración de que se han instruido numerosos expedientes sancionadores contra televisiones que generaban interferencias a operadores que desarrollaban legalmente su actividad, con incluso incoación de expediente sancionador contra la propia actora, resuelto el 1 de octubre de 2004. No cabe sino ratificar ahora estas consideraciones, a sí como las recogidas en ordinales precedentes, pues la prueba practicada como consecuencia de la retroacción de actuaciones no las ha desvirtuado, ni fáctica ni jurídicamente, como a continuación se expondrá.

SÉPTIMO.-La prueba practicada a resultas de la indicada retroacción de actuaciones, tras recurso de súplica de la actora fue admitida en Auto de la Sala de 29 de octubre de 2010, cuyo razonamiento jurídico único rezaba así:

'Oídas las partes, en particular la argumentación de la recurrente en súplica, sobre la necesidad de las pruebas denegadas y su vinculación con el fondo de la pretensión, forzoso es atender al 'petitum' a que la impugnación se contrae, esto es, requerir información a las Administraciones referidas en su escrito de proposición de prueba, concretamente pruebas 6ª, 8ª, 9º y 10ª, así como recabar la información a que se refiere la 11ª, y en cuanto a la 12ª, sólo en lo relativo a los dos últimos aspectos a que se refiere (Balance de situación 1996-2002). Una vez remitida la aludida documental, se procederá a la práctica de las pruebas de testigo-perito y pericial.'

Las pruebas practicadas o cuya práctica, aún admitidas, no ha sido posible, son las siguientes:

a)La Junta de Castilla y León (Consejería de la Presidencia), informó en fecha 19 de enero de 2011, en relación con la solicitud de unión al procedimiento de 'Documentación relativa a inserciones publicitarias, spots, campañas de comunicación, convenio de cualquier tipo o producto contratados desde cualquiera de las Consejerías o Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León para la divulgación de actividades, servicios o imagen de la Institución o sus integrantes a través de cualquier medio de comunicación de Burgos o de ámbito autonómico':

'Primero.- Por parte de la Administración de la Comunidad se realizan diferentes actuaciones de difusión con la finalidad de difundir y dar a conocer los siguientes aspectos de la Comunidad:

- El patrimonio histórico artístico de la Comunidad.

- Los espacios naturales de la Comunidad de Castilla y León.

- Los productos agroalimentarios de la Comunidad.

- Las marcas de identidad de la Comunidad, y

-Todos aquellos mensajes considerados de interés público para los ciudadanos.

Segundo.- Las actuaciones de difusión detalladas se han desarrollado fundamentalmente a través de medios escritos, pero también -en menor escala- a través de medios audio y audiovisuales.

Tercero.- Para el desarrollo de las actuaciones de difusión se han utilizado, en cada caso, los medios y soportes más convenientes teniendo en cuenta el mensaje que se pretendía transmitir y los destinatarios a los que iba dirigido.

Cuarto.- El desarrollo de la contratación de la Junta de Castilla y León con los diferentes medios de comunicación a tales efectos se ha desarrollado en todo momento ajustándose a las previsiones legales vigentes en materia de contratación de las Administraciones Públicas.

Sobre tal información resulta inviable efectuar más consideraciones ni acreditación de extremos atinentes a cualquiera de las actuaciones que, con carácter general, han quedado señaladas. Todo ello sin perjuicio de manifestar la disposición de esta Administración a colaborar con la Justicia en los términos constitucionalmente establecidos y siempre que ello sea viable.'

b)A un nuevo requerimiento al respecto, la Junta, en fecha 18 de marzo de 2011, volvió a informar:

'La respuesta continúa siendo la misma por cuanto sigue sin resultar posible su evacuación por las siguientes razones:

- En primer lugar, tal y como pusimos de manifiesto en nuestro escrito de fecha 19 de enero de 2011, siguen existiendo las mismas dificultades toda vez que solamente se rectifica en cuanto al acotamiento temporal, especificándose como periodo de tiempo a cumplimentar la fecha de inicio que se sitúa en el 21-12-1995. Esto es, un lapso de tiempo superior a 15 (QUINCE) años, permaneciendo pro lo demás la indefinición, indeterminación y falta de concreción que concurrían al evacuar el primer oficio de esa Sala.

- En segundo lugar, porque en contra de lo que pudiera considerar la parte actora, ni todas las contrataciones de acciones de publicidad y promoción incorporan los documentos mencionados en lo solicitado en el escrito de alegaciones, debido a que en la mayoría de los casos se trata de contratos menores en los que, por tanto, no se incorporan esos documentos ni, en cualquier caso la Dirección General de Comunicación podría ser el único centro directivo que pudiera llevar a cabo contratos menores de este tipo.

Tercera.- En cuanto a lo solicitado mediante Otrosí en el escrito de alegaciones, al que no se hace referencia en el oficio judicial, ha de hacerse constar que no ha sido admitido por esa Sala como medio de prueba documental, además de tratarse de un informe elaborado con posterioridad a la promoción de la Marca, por lo que en ningún caso pudo formar parte de un posible contrato de promoción de la marca Tierra de Sabor, tal y como pretende la parte actora.'

c)Por su parte, el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información), señaló en fecha 11 de febrero de 2011:

'A) En cuanto a la petición de relación de expedientes sancionadores seguidos contra las televisiones autonómicas que difundan su señal fuera de su Comunidad Autónoma por vía terrestre mediante reemisores o sistemas similares, careciendo del reconocimiento legal para llevar a cabo emisiones de tal naturaleza; así como la petición de expedientes sancionadores seguidos contra las televisiones autonómicas-regionales o cadenas de televisiones locales de ámbito regional, multirregional o nacional que difundan su señal sin licencia, concesión o garantía de funcionamiento o excediéndose del ámbito para el que tuvieran autorización, debe significarse lo siguiente:

En primer lugar, en materia de difusión de radio y televisión hay que tener en cuenta que para conseguir la cobertura de un área geográfica con las condiciones de calidad requerida, las emisiones de una estación que tiene que proporcionar cobertura a una zona determinada se extiende inevitablemente en un área geográfica más amplia. Hay que tener en cuenta además, que la calidad de servicio se tiene que garantizar en la zona de cobertura en las peores condiciones de propagación que se pueden presentar (lluvia, niebla,...). En la aprobación de los proyectos de las estaciones se introducen limitaciones en los parámetros técnicos, para evitar en la medida de lo posible el desbordamiento de la cobertura a áreas fuera de la zona de servicio de la concesión administrativa correspondiente. Teniendo en cuenta la orografía existente en los límites entre Comunidades Autónomas, para garantizar la cobertura de las emisiones propias en cada una de ellas con una calidad de servicio adecuada, es inevitable que en ocasiones se produzca un cierto desbordamiento en la Comunidad Autónoma colindante. En los casos en que así ocurre no puede deducirse incumplimiento de la normativa ni, por lo tanto, abrir expediente sancionador.

Aparte de ese supuesto, no se ha tramitado ningún procedimiento sancionador por recibirse programación fuera del ámbito territorial correspondiente a una concesión en un ámbito territorial ajeno.

B) En lo referente a la petición de relación de expedientes sancionadores seguidos contra las televisiones locales cuyo inicio sea posterior a 1 de enero de 1995, sobre los que no constara concesión administrativa, licencia o autorización, para el uso de frecuencia del espectro radioeléctrico, se informa lo siguiente:

A partir de la fecha señalada, se incoaron 281 expedientes sancionadores, de los que 143 lo fueron por infracción delartículo 54, apartados a, byc de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, es decir, por la utilización de frecuencias radioeléctricas sin autorización, por instalación de estaciones radioeléctricas no autorizadas y por producción de interferencias perjudiciales.

Los restantes 138, al no producir interferencias, se incoaron pro infracción del artículo 54, apartados a y b.

Se adjunta listado con detalle del titular, fecha de la incoación, fecha de resolución, sanción impuesta, y motivo de la incoación.'

Se adjunta listado.

d)La Diputación Provincial de Burgos, en fecha 7 de abril de 2011, informa:

'En cumplimiento de lo solicitado, adjunto se remite relación de los medios de comunicación con los que esta Diputación Provincial ha realizado algún tipo de publicidad o relación de servicios, extraída de la aplicación informática de contabilidad cuyos datos se inician el año 1992, remitiéndose a tal efecto los correspondientes listados contables en los que aparecen el nombre del medio, el tipo de servicio, la cantidad y la fecha.

Dada la indeterminación en que incurre el peticionario de la prueba solicitada, por lo que se refiere a la falta de concreción de los medios de comunicación sobre los que vincular los datos que se piden, esta Diputación Provincial queda a disposición de esa Sala por si fuera necesario completar lo solicitado, sobre la base de indicarse por el solicitante de la prueba, sobre qué otros medios de comunicación no incorporados inicialmente en la relación que se adjunta, desea que se le facilite información.'

Se adjunta listado.

ye)El Ayuntamiento de Burgos, el 2 de agosto de 2011, indica:

'En contestación a su oficio en el que solicita al Excmo. Ayuntamiento de Burgos certificación de prueba documental sobre las inserciones publicitarias, spots, campañas de comunicación, comunicación de cualquier tipo o producto contratados desde el Ayuntamiento de Burgos para la divulgación de actividades, servicios o imagen de la Corporación o sus integrantes a través de cualquier medio de comunicación por el período 21/12/1995 a la actualidad, con motivo del recurso contencioso-administrativo, procedimiento ordinario 646/2005, promovido por Canal Burgos, S.A.; adjunto se remite fotocopia debidamente compulsada por el Sr. Secretario General de los contratos suscritos por el Ayuntamiento por los trabajos de composición e inserción en prensa de los anuncios oficiales del Ayuntamiento de Burgos.'

Se adjunta copia compulsada de los contratos suscritos con 'CROMO PUBLICIDAD, S.L.' para composiciones e inserciones de publicidad.

OCTAVO.-En Providencia de 14 de septiembre de 2011 se da por concluido el segundo periodo de prueba, y transcurrido el término a que se refiere el artículo 62.2 de la Ley Jurisdiccional , se ordena la continuación de la tramitación ordinaria del procedimiento. El 23 de septiembre siguiente la recurrente solicita -ya antes lo había hecho en sendas ocasiones respecto de la Junta de Castilla y León- se reitere al Ayuntamiento de Burgos la cumplimentación de la prueba a él atinente. La Sala, en fecha 29 del mismo mes y año, concede diez días a fin de que se presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, y, en cuanto a lo solicitado, no ha lugar, 'sin perjuicio de cuanto pudiere acordar la Sala como diligencia final'. Las conclusiones se presentan el 15 de noviembre de 2011, cuyo Suplico expresa: 'y a la vista de la falta de la mayoría de la prueba admitida en su día, y referida en el punto cuarto, se acuerde su práctica como diligencia final'.

NOVENO.-Partiendo de los argumentos de fondo sobre la 'litis', forzoso es concluir que cuanto se ha practicado o no ha sido posible o necesario practicar en el ramo de prueba nada aporta o, lo que sería más importante, en nada contradice a aquellas consideraciones, o, incluso, corrobora lo que antes y ahora se decide, como es el Informe contemplado en la letrac)del Fundamento de Derecho Séptimo. Si no concurren los elementos nucleares del instituto de la responsabilidad patrimonial nula incidencia en la controversia ha de tener cuanto se refiere a concreción de un hipotético o pretendido perjuicio, al margen de lo que alguna de las Administraciones requeridas pueda exponer sobre la imposibilidad de cumplir lo que se le recabe. Esto es predicable no sólo respecto de lo que en el seno de una compleja fase probatoria se haya podido cumplimentar -en aras a una generosa admisión de pruebas que en un primer momento se reputaron innecesarias, para así evitar cualquier atisbo de entorpecimiento de la tutela judicial efectiva- también de lo que no se haya llegado a practicar tras una valoración conjunta de todas las practicadas y las propias cuestiones de fondo.

Para solventarlo, en la lógica de la recurrente, se pide en conclusiones una 'diligencia final'. A ello no puede accederse, dado lo antes razonado. Pero es que, además, tal como sugiere la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tales diligencias tienen una naturaleza excepcional, y como con claridad meridiana expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 , las diligencias finales previstas en el artículo 435 LEC , que'podrá el tribunal acordar'---en el mismo sentido, el artículo 61.2 de la LRJCA admite que el órgano jurisdiccional'podrá también acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria',una vez finalizado el periodo de prueba y hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia---, están sujetas a la ponderación del órgano jurisdiccional sobre su necesidad y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el Auto de 18 de junio de 2007 (Recurso 1885/2005 ) en el que se indica: 'En lo que respecta al iter procedimental que con respecto a la prueba admitida pero no practicada se denuncia es necesario poner de manifiesto que, si bien los demandantes en la conclusión tercera de su escrito de 12 de diciembre de 2001 manifestaron que ante la prueba no practicada 'se solicitará su práctica para mejor proveer', hemos de poner de manifiesto, en primer lugar, la ausencia por su parte de protesta al respecto en el momento procedimental oportuno, mediante los pertinentes recursos contra las respectivas declaraciones de conclusión del periodo probatorio y ulterior apertura del trámite de conclusiones, estando concebida esta posibilidad, inter alia, precisamente para permitir una nueva consideración y subsanación judicial del defecto producido en la prueba, con anterioridad a la propia celebración de la fase de conclusiones en cuyo seno se vierte la queja constitucional.

Al respecto tenemos reiterado que no son atendibles las quejas atinentes a la lesión de un derecho fundamental formuladas por quienes han contribuido con su pasividad o desacertada actuación procesal a impedir su reparación en la vía judicial previa (STC 243/2000, de 16 de octubre,FJ 4, y 104/2001, de 23 de abril, FJ 4). La no utilización de dichos remedios procesales permitieron, como razona el Ministerio público, la conclusión, incontrovertida, de la fase de prueba, así como la efectiva apertura y celebración del trámite de conclusiones, en cuyo seno, y no antes, se manifiesta la intención de solicitar la práctica de la prueba omitida, pero como diligencias para mejor proveer, sujetas a la ponderación jurisdiccional sobre su necesidad pues, como tenemos reiterado, por todas, en laSTC 140/1996, de 16 de septiembre, FJ 2, dichas diligencias 'ni otorgan derecho subjetivo alguno a las partes pues se configuran como una potestad de los órganos judiciales 'podrán acordar' dice literalmente el precepto, ni 'puede estimarse como consecuencia necesaria delart. 24 CEque la práctica de tales diligencias haya de realizarse, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello los convertiría en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba' (STC 98/87)'.

Consentidos por la demandante tanto la conclusión del periodo probatorio como la ulterior apertura de la fase de conclusiones, se produce una mutación en la propia naturaleza de las diligencias omitidas, tornándose, de diligencias de prueba, en diligencias para mejor proveer, que, a su vez, transforman la intervención judicial al respecto, tornándola de necesaria, en virtud de su previa admisión, a facultativa, como se deduce de la jurisprudencia expuesta ut supra'.

En suma, valoración del fondo del pleito, carácter prevalentemente facultativo de las diligencias finales y aquietamiento de la parte a la decisión que puso fin al periodo probatorio, justifican el modo y manera de la tramitación procesal que desemboca en la presente resolución, desestimatoria de las pretensiones deducidas en las actuaciones.

DÉCIMO.-No se aprecia temeridad ni mala fe en las partes procesales, por lo que no se formula expreso pronunciamiento sobre las costas producidas ( artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional ).

Fallo

En nombre de S.M. EL REY, y en atención a lo expuesto, la Sala ha decidido,

PRIMERO.-DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad'CANAL BURGOS, S.A.', resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a que las presentes actuaciones se contraen.

SEGUNDO.-No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.