Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 68/2014 de 04 de Abril de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0000068 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00472/2014

Demandante:AUTOPISTA DE LA CÁLIDA, C.E.S.A.

Procurador:Dª. PILAR CERMEÑO ROCO

Demandado:MINISTERIO DE FOMENTO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

Madrid, a cuatro de abril de dos mil quince.

Vistoel presente recurso contencioso administrativo nº 68/14, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la Procuradora Dª. Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA CÁLIDA, C.E.S.A., contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 21 de noviembre de 2013, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala. Se formula voto particular.

Antecedentes

PRIMERO:El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad AUTOPISTA DE LA CÁLIDA, C.E.S.A. (AUCOSTA), contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de noviembre de 2013, en la que se dispone que no procede consignación de ninguna cantidad en la cuenta de compensación ni el otorgamiento de ningún préstamo participativo a dicha sociedad, correspondientes al ejercicio 2013, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.

SEGUNDO:Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso:

1º.- Se declare no ajustada a Derecho y se declare la nulidad de la resolución impugnada.

2º.- Reconozca, como situación jurídica a favor de los intereses particulares de la recurrente, su derecho a la consignación por parte del Ministerio de Fomento del importe de 7.485.355,29 € en la cuenta de compensación autorizada a su nombre, y se reconozca el derecho de dicha sociedad a la concesión de un préstamo participativo, complementario al importe de la cuenta de compensación, por importe de 18.478.689,71 €, condenando al Ministerio de Fomento a tramitar el oportuno expediente, y en su caso a realizar todos los actos necesarios para la generación del crédito presupuestario para hacer frente a dicha obligación.

3º.- Se condene al Ministerio de Fomento al pago de los intereses moratorios devengados desde la fecha en que los importes reclamados tuvieron que ser consignados en la cuenta de compensación, cuya cuantía será definitivamente fijada en ejecución de sentencia.

4º.- Se condene en costas a la Administración demandada, conforme a lo establecido en el artículo 139 LJCA , acreditada la temeridad y evidente mala fe en su actuación.

TERCERO:Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dicte sentencia desestimando el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO:Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 11 marzo del año en curso, efectuándose la deliberación en dicha fecha y continuando los días 18 de marzo y 8 de abril, en que se votó.

Fundamentos

PRIMERO:Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 21 de noviembre de 2013, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad actora, con fecha 10 de enero de 2013, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2013, según lo establecido en apartado 1.C) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, el 30 diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como solicitud otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava, realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, el 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.

Se desestima tal solicitud, razonando que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013 no preveía ninguna partida para atender la cuenta de compensación, por lo que, respecto a este ejercicio, no procede consignación y abono posterior de cantidad alguna, pues falta uno de los requisitos establecidos en la Ley 43/2010 para que tal consignación pueda realizarse. Por idéntico motivo tampoco procede el otorgamiento de ningún préstamo participativo.

Se añade que la disposición adicional octava de la citada ley y su posterior modificación no reconocen a las sociedades concesionarias que en ellas se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación sino un derecho sujeto a ciertas condiciones, y una de ellas es la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria.

SEGUNDO:En el escrito de demanda la sociedad recurrente, adjudicataria de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la autopista de peaje AP-7, combate la anterior resolución, invocando como motivos de impugnación los siguientes:

- Infracción del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

- Infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del principio seguridad jurídica prevista en artículo 9.3 de la Constitución .

- Infracción del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 245 y 258 TRLCSP y el principio de equilibrio económico concesional.

- Infracción del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 en relación con el régimen jurídico de las obligaciones públicas previsto en los artículos 20 a 25 de la Ley General Presupuestaria .

- Infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 en relación con el principio de la buena fe de confianza legítima por la actuación de la Administración.

TERCERO:El Abogado del Estado se opone al recurso, razonando que la DA 8ª de la Ley 43/2010 tiene carácter complementario respecto de otras medidas de apoyo establecidas por la Ley 26/2009, de PGE para 2010; que los términos de dicha DA 8 ª son claros, condicionando a la disponibilidad presupuestaria el otorgamiento del derecho que en la misma se contempla, concede el derecho con efectos en el ejercicio al que se refiere, remitiéndose a las leyes de presupuestos de ejercicios ulteriores para su posible concesión, no siendo posible exigir el reconocimiento del beneficio en contra de lo específicamente establecido por la Ley de Presupuestos del ejercicio correspondiente, a la que se remite la Ley 43/2010, y en todo caso la remisión que hace la citada DA 8ª no es a la Administración sino a las leyes de presupuestos generales del Estado de cada año, que constituyen un acto típico de manifestación del poder legislativo. Invoca el principio de riesgo y ventura que rige los contratos administrativos, recogido en el artículo 220.2 TRLCAP. Se rechaza la denunciada vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima invocados por la actora, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, así como la falta de motivación de la resolución impugnada.

CUARTO:La Sala resuelve de forma conjunta un grupo de recursos que versan sobre la misma problemática jurídica. En dichos recursos se insta por distintas concesionarias la abono del saldo de la cuenta de compensación o la concesión de préstamos participativos, o ambas peticiones y se refieren a distintos ejercicios presupuestarios. Por lo que entendemos que, una vez enmarcada la problemática jurídica que subyace en todos ellos, la respuesta de la Sala debe ser unívoca para todos ellos, pues como veremos dicha respuesta se ceñirá al momento inicial de la fijación del saldo de la cuenta.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el presente recurso, conviene comenzar encuadrando la regulación de la 'cuenta de compensación' y del 'crédito participativo' en el contexto que da lugar a su ella.

Así, en el preámbulo de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, se exponía que 'En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional.

Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público.'

En consecuencia con ello, en la Disposición adicional cuadragésima primera de dicha ley, bajo la rúbrica 'Reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopistas de peaje', se estableció:

«Uno. Objeto y ámbito de aplicación.

Con efectos de 1 de enero de 2010, respecto de las concesiones administrativas, que a continuación se relacionan y con vigencia idéntica a la del plazo inicial o prorrogado de las mismas, como consecuencia de lo que a continuación se dispone, se establecen las siguientes medidas para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje competencia de la Administración General del Estado:

(...)

Dos. Préstamo participativo por sobrecostes de expropiaciones.

a) Concesión y requisitos para acceder al préstamo.

Dentro de los límites de las dotaciones asignadas cada año en el Presupuesto del Ministerio de Fomento, el Estado otorgará un préstamo participativo a las sociedades concesionarias en las que concurran los siguientes requisitos:

(...)

b) Condiciones del préstamo. El préstamo se otorgará, a solicitud de la concesionaria, para el abono del justiprecio fijado por acuerdos firmes del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa o sentencias firmes y sólo por la suma del justiprecio pagado o pendiente de pago que exceda del 175 por 100 de las cantidades previstas por la concesionaria en su oferta para el abono de las expropiaciones.

Podrá igualmente solicitarse el préstamo por los intereses abonados o adeudados por retraso en el pago del justiprecio, siempre que dicho retraso no sea imputable a la concesionaria. A tal fin, deberá aportarse la correspondiente resolución judicial o administrativa firme en que se determine su importe.

(...)

c) Ampliación del plazo de las concesiones, elevación de tarifas y liquidación de ingresos adicionales. Con el fin de compensar los sobrecostes por expropiaciones, el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, propondrá al Gobierno modificar las concesiones a que se refiere esta disposición acordando, conjunta o aisladamente, una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de concesión, a los solos efectos de generar ingresos adicionales directa y exclusivamente destinados a amortizar el principal y los intereses a que se refiere el apartado Dos.b).2ª.a) del préstamo participativo otorgado al amparo de esta disposición.

(...)

Tres. Obras adicionales.

(...)

Cuatro. Reclamaciones y recursos.

El acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales.

Otras fórmulas de financiación

Cuando se ponga de manifiesto que estas medidas no posibiliten el reequilibrio de la concesión, podrá acordarse, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la adopción de otras fórmulas de financiación que permitan reequilibrar la concesión, salvaguardando los elementos fundamentales del contrato en cuanto a riesgo del concesionario.»

Por su parte, en la Disposición adicional cuadragésima segunda, 'Reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación', se estableció:

«Con efectos de 1 de enero de 2010, respecto de los contratos incluidos en el Programa de Adecuación de las Autovías de Primera Generación, adjudicados en el momento de entrada en vigor de esta ley, y con vigencia idéntica a la duración de dichos contratos, se establecen las medidas siguientes en relación con las sociedades concesionarias:

Uno. Obras adicionales no contempladas en los anteproyectos de adecuación, reforma y conservación. (...)

Dos. Alternativas y mejoras en relación con las obras de primer establecimiento descritas en los anteproyectos de adecuación, reforma y conservación. (...)

Tres. Préstamo participativo. (...)

Cuatro. Niveles de tráfico. (...)

Cinco. Tarifa. (...)

Seis. Recursos propios de la sociedad concesionaria. (...)»

En el preámbulo de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, no se hace mención alguna a su Disposición adicional octava , cuya redacción originaria (vigente hasta el 01 de Enero de 2013), eran del siguiente tenor literal:

« Disposición adicional octava Medidas adicionales y complementarias a las definidas en las disposiciones adicionales cuadragésima primera y cuadragésima segunda de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 .

1. Cuenta de compensación en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado.

1 .A) Objeto.

A partir del 1 de enero de 2011, se autoriza a determinadas sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado, a establecer una cuenta de compensación.

La apertura de dicha cuenta requerirá solicitud previa a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

La autorización y su funcionamiento no afectará a ninguna otra condición de la concesión.

1.B) Ámbito de aplicación.

Las sociedades que podrán acogerse a lo establecido en esta disposición son las titulares de las concesiones administrativas de las siguientes autopistas:

(...)

'Autopista de peaje Málaga, tramo: Alto de las Pedrizas-Málaga'

1.C) Funcionamiento de la cuenta.

C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Durante un periodo de tres años, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar.

Dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará el importe global de 80,1 millones de euros.

A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.

C.2) Consignación y abono al Tesoro Público.

Las cantidades consignadas en la cuenta de compensación de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, serán abonadas a la Administración concedente durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, según el siguiente procedimiento:

Cuando las últimas cuentas auditadas arrojen unos ingresos reales de peaje superiores a los previstos en el plan económico financiero de la oferta de licitación, la sociedad concesionaria, en enero del ejercicio siguiente, consignará en la cuenta y con signo negativo, el 50 por 100 de la diferencia entre los ingresos reales de peaje y los previstos en dicho plan económico financiero.

El Ministerio de Fomento podrá autorizar, a instancia del concesionario y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la consignación de otros importes adicionales que permitan la devolución total o parcial, de forma anticipada, de las cantidades consignadas de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior.

En el citado mes de enero, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono al Tesoro Público en el mismo ejercicio.

Tanto los pagos de la Administración como los que, en su caso, efectúe el concesionario a ésta, quedarán recogidos en la contabilidad de la sociedad concesionaria, respectivamente, como ingresos y gastos de explotación de sus correspondientes ejercicios.

C.3) Cancelación de la cuenta de compensación.

Al término de los tres años de vigencia de la cuenta de compensación, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje determinará, anualmente, el saldo de dicha cuenta. Dicho saldo será la diferencia entre las cantidades abonadas durante dicho periodo por la Administración y por la sociedad concesionaria.

El saldo de la cuenta de compensación devengará, a partir de ese momento y hasta que se cancele la cuenta, la mayor de las cantidades siguientes:

(...)

La cuenta de compensación se cancelará en el ejercicio en que su saldo sea nulo.

1.D) Medidas de desarrollo.

Se faculta a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje a dictar las instrucciones y adoptar las medidas oportunas para el desarrollo de lo establecido en la presente disposición adicional.

(...)

3. Medidas complementarias para el reequilibrio económico financiero de las concesiones de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación.

(...)»

La Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, en su disposición final décima quinta , autoriza al Gobierno para que 'en el plazo de tres meses, si las circunstancias económicas de las sociedades concesionarias así lo aconsejan, y mediante Real Decreto pueda adoptar las medidas siguientes para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado:

a) Ampliar el ámbito de aplicación de la cuenta de compensación prevista en la Disposición Adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

b) Prorrogar el periodo de vigencia de la cuenta de compensación hasta el año 2021 inclusive.

c) Modificar en los términos legalmente previstos el plazo de las concesiones de autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado.'

La Disposición final vigésima primera de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, modificó, con efectos de 1 de enero de 2013, la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, en los siguientes términos:

'Uno. Se modifica el apartado 1.B) «Ámbito de aplicación», quedando incluidas en el mismo las tres sociedades concesionarias de las siguientes autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado:

(...)

Dos. Se modifica el subapartado C.1) del apartado 1.C), quedando con la siguiente redacción:

«C.1) Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Hasta el año 2018, inclusive, la sociedad concesionaria consignará anualmente, en la cuenta de compensación, la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales.

La cantidad a consignar anualmente en la cuenta no podrá superar el 49 por 100 del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje de la concesión la cantidad a consignar y por lo que restare hasta alcanzar el 80 por 100 referido en el párrafo anterior, cada sociedad concesionaria de las incluidas en el apartado 1.B) de esta disposición octava, podrá solicitar dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, un préstamo participativo al Ministerio de Fomento. Estos préstamos participativos tendrán las mismas características que los definidos en el apartado Dos.b), de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado 2010 y se procederá al reequilibrio de la concesión para el único fin de permitir la devolución del importe del préstamo y sus intereses en las condiciones indicadas en ese mismo apartado.

El Ministerio de Fomento, en los tres meses siguientes al plazo señalado en el párrafo anterior, otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado.

Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas.

En el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el importe consignado en la cuenta de compensación para su aprobación y posterior abono a la sociedad concesionaria por la Administración en dicho año.»

Tres. Se modifica el subapartado D.1) del apartado 1.D), quedando con la siguiente redacción:

«1.D) Facultades normativas y de aplicación.

D.1) Autorización al Gobierno y devengo de intereses.

Se autoriza al Gobierno para que, si las circunstancias económicas de las sociedades concesionarias así lo aconsejan, y mediante Real Decreto a propuesta conjunta de los Ministerios de Hacienda y Administraciones Públicas y de Fomento, pueda excluir a la sociedad concesionaria en cuestión de las ayudas previstas en el subapartado C1 del apartado 1C. En todo caso, el saldo de la cuenta de compensación devengará intereses a partir del 1 de enero de 2014, excepto en las sociedades concesionarias de las autopistas de peaje Alicante-Cartagena, Tramo: desde la autopista A-7, Alicante-Murcia, hasta Cartagena; Santiago de Compostela-Ourense, Tramo: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo; y León-Astorga, en las que tal devengo se producirá a partir del 1 de enero de 2016.»'

QUINTO:Por ello, señalamos en todos los recursos que:

«De la redacción de los anteriores preceptos puede inferirse que, por una parte, existe un reconocimiento ex lege de la existencia de desequilibrio económico-financiero de la concesión de las autopistas de peaje dependientes de la Administración General del Estado que se indican en la norma, y, por otra parte, ha sido voluntad del legislador establecer una serie de medidas temporales de compensación parcial de esa situación, con el fin de garantizar la viabilidad de la colaboración privada en su financiación, tal como reza el preámbulo de la Ley 24/29009.

Siendo ello así, no puede plantearse, como hecho controvertido a resolver en estos recursos, la existencia del desequilibrio económico-financiero de las sociedades concesionarias, que en el caso que nos ocupa tiene su causa en el descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, y la necesidad de hacer frente al mismo por la Administración del Estado, de manera que huelga entrar a razonar sobre la eventual aplicabilidad del principio de riesgo y ventura que invoca el Abogado del Estado.

Conviene precisar también que el sistema regulado, en cuanto a la cuenta de compensación hace referencia, como hemos visto, a la 'consignación' anual en dicha cuenta de la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje reales, estableciendo un límite a la cantidad a consignar (49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje la cantidad a consignar), límite a partir del cual y hasta el 80% cada sociedad concesionaria de las incluidas en la disposición, podría solicitar al Ministerio de Fomento un préstamo participativo. El importe consignado en la cuenta, una vez aprobado, ha de ser abonado por la Administración en el año correspondiente. Y esas cantidades tendrán que ser abonadas a la Administración por la concesionaria durante el periodo de vigencia de la concesión, o hasta que se cancele la cuenta, en la forma establecida en el subapartado C.2 del apartado 2 C) de la DA 8ª de la Ley 43/2010 . Resultando claro que el término 'consignación' ha de entenderse empleado por la norma en su acepción de asiento o anotación contable o presupuestaria. El importe a consignar es el resultado del sistema de determinación establecido en el subapartado C.1.

Si bien una interpretación literal del párrafo cuarto del mismo subapartado C.1) del apartado 1.C) de la DA 8ª, podría avalar el criterio de la Administración en la resolución recurrida, por cuanto dice: « Dichas cantidades estarán sujetas al límite de disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos. A estos efectos, los ingresos reales de peaje de cada año serán los que figuran en las últimas cuentas auditadas»,entiende la Sala que no cabe hacer tal interpretación literal, por diversas razones.

I.- Entender que el mero hecho de que en las leyes de presupuestos no incluyan una partida presupuestaria para los conceptos 'cuenta de compensación' y préstamo participativo' puede dejar sin efecto -aun temporalmente- la medida de compensación establecida en la norma legal, es tanto como admitir la derogación o suspensión de vigencia tácita de dicha norma, impidiendo el ejercicio de un derecho que como tal se reconoce a las concesionarias mencionadas en la ley, y ello mediante la simple omisión de la partida correspondiente por voluntad del Gobierno que elabora esos presupuestos que el Parlamento aprueba, bien por razones económicas, políticas o de cualquier índole.

El artículo 134 de la C.E . establece que:

'1. Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales su examen, enmienda y aprobación.

(...)'

El Tribunal Constitucional ha definido a la «Ley de Presupuestos como vehículo de dirección y orientación de la política económica que corresponde al Gobierno, cuando elabora el Proyecto y en la que participa el Parlamento en función peculiar -la de su aprobación- que el art. 66.2 CE enuncia como una competencia específica desdoblada de la genérica 'potestad legislativa del Estado'»(por todas, Sentencia núm. 27/1981, de 20 de julio , FD Segundo). Y resaltando la directa e inseparable relación entre la parte de ingresos y gastos y la parte articulada de la Ley de presupuestos, el Tribunal Constitucional ha indicado que «en suma y con base en la doctrina expuesta debemos concluir que para que la regulación, por una Ley de Presupuestos, de una materia distinta a su núcleo mínimo, necesario e indisponible (previsión de ingresos y habilitación de gastos) sea constitucionalmente legítima es necesario que esa materia tenga relación directa con los gastos e ingresos que integran el Presupuesto o con los criterios de política económica de la que ese Presupuesto es el instrumento y que, además, su inclusión en dicha Ley esté justificada, en el sentido de que sea un complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno.

El cumplimiento de estas dos condiciones resulta, pues, necesario para justificar la restricción de las competencias del poder legislativo, propia de las Leyes de Presupuestos, y para salvaguardar la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 C.E ., esto es, la certeza del Derecho que exige que una Ley de contenido constitucionalmente definido, como es la Ley de Presupuestos Generales, no contenga más disposiciones que las que corresponde a su función constitucional ( arts. 66.2 y 134.2 C.E .)».

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTC 237/1992 , 83/1993 , 178/1994 , 195/1994 , 61/1997 , 174/1998 y 203/1998 » ( Sentencia núm. 131/1999, de 1 de julio , FD Segundo).

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 21/03/02 , expuso:

«El ejercicio del poder legislativo de las Cortes está condicionado por las disposiciones contenidas en los apartados 1 , 6 y 7 del artículo 134 de la Constitución y por las restricciones impuestas a la tramitación parlamentaria por los Reglamentos de las Cortes, lo que implica la calificación de las singularidades que poseen las Leyes de Presupuesto que derivan del carácter que es propio a este tipo de leyes, de su función específica constitucionalmente definida en el artículo 134.2, pues se trata de una ley que cada año aprueban los Presupuestos Generales del Estado, que incluye la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y que consigna el importe de los beneficios fiscales que afectan a los tributos del Estado, con un contenido indisponible que se constituye por la expresión cifrada de la previsión de ingresos y la habilitación de gastos y un contenido posible, no necesario y eventual, que puede afectar a materias distintas de ese núcleo esencial que se constituye por la previsión de los ingresos y los gastos públicos.»

En la STS 28/05/08 se dice:

«(...) Para dar respuesta al motivo antes reseñado partimos de la consideración de la Ley presupuestaria como Ley formal o material, distinción ésta que planteara la doctrina alemana en la segunda mitad del Siglo XX, extendiéndolo por toda Europa.

En efecto, se dijo que el Presupuesto es un acto de la Administración en el que el Parlamento no hace otra cosa que controlar la actividad del Gobierno procediendo a la aprobación de aquél por medio de una Ley que tiene carácter formal, pero no material, en la medida en que no contiene normas jurídicas que delimiten los derechos y deberes de los sujetos.

Sin embargo, este debate se encuentra hoy totalmente superado, habiendo dado fe de ello el Tribunal Constitucional en la Sentencia 27/1981 , que resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de Presupuestos de 1981, donde se contenían normas de Seguridad Social, Clases Pasivas, de modificación tributaria que en el recurso se consideraban impropias de una Ley formal, pese a ello la Sentencia tras considerar superado el dualismo Ley formal- Ley material, rechazó que la función de aprobar el Presupuesto (artículo 66.2) sea una función distinta de la función legislativa, y sosteniendo que es 'una competencia desdoblada de la genérica función legislativa, es decir, una función de carácter legislativo'.

Tras ratificar esta doctrina en otras sentencias posteriores, el Tribunal Constitucional resumió su criterio en la Sentencia 3/2003, de 16 de enero EDJ 2003/243, al señalar:

'En suma, superada la vieja controversia sobre el carácter formal o material de la Ley de presupuestos generales(como se dijo tempranamente en la STC 27/1981, de 20 de julio , F.2 EDJ 1981/27 ' y luego se reiteró por ejemplo en las SSTC 63/1986, de 21 de mayo , F5 EDJ 1986/63 ; 68/19887, de 21 de mayo, F4 EDJ 1987/68 ; 76/1992, de 14 de mayo, F4 EDJ 1992/4796 ; y 274/2000, de 15 de noviembre , F4 EDJ 2000/37193 ), estamos ante una Ley singular, de contenido constitucionalmente determinado, exponente máximo de la democracia parlamentaria, en cuyo seno concurren las tres funciones que expresamente el artículo 66.2 CE EDL 1978/3879 atribuye a las Cortes Generales: es una Ley dictada en el ejercicio de su potestad legislativa, por la que se aprueban los presupuestos y, además, a través de ella, se controla la acción del Gobierno.'

Ahora bien, el hecho de que la Ley de Presupuestos sea una Ley plena no supone que no tenga las peculiaridades que la doctrina destaca, en cuanto a contenido, tramitación y vigencia.

Nos referimos a la peculiaridad en cuanto al contenido, toda vez que las Leyes de Presupuestos se distinguen, en efecto, lo que el Tribunal Constitucional denomina 'núcleo fundamental', esto es las previsiones de ingresos y las autorizaciones de gastos, del contenido eventual, que supone la posibilidad de que también contengan normas dirigidas a incidir en la política de ingresos y gastos del sector público o condicionarla ( SSTC 126/1987 EDJ 1987/126 y 84/1982 EDJ 1982/84).

El denominado 'núcleo fundamental' es lo que también el Tribunal Constitucional ha denominado 'contenido mínimo, propio y esencial' de la Ley de Presupuestos , de tal forma que puede hablarse de la existencia de una auténtica reserva constitucional de contenido ( STC 131/1999, de 1 de julio , F4 EDJ 1999/13063 ), donde se integran tanto los estados cifrados o numéricos de ingresos y gastos, clasificados con arreglo a diversos criterios, como las normas de aprobación de los mismos, actuando en perfecta conjunción, de tal forma que, como ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencia 63/1986), de 21 de mayo EDJ 1986/63 '... y por lo que se refiere a los estados de autorización de gastos, cada una de las Secciones presupuestarias - que contiene los créditos destinados a hacer frente a las correspondientes obligaciones del Estado- adquiere fuerza de ley a través de la norma de aprobación incluida en el artículo 1º de las respectivas Leyes de Presupuestos. Y no pierde tal carácter por el hecho de que para su comprensión, interpretación e incluso integración, sea preciso acudir a otros preceptos, tal como ocurre con muchas normas jurídicas'.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, parece oportuno hacer referencia a la distinción entre obligaciones económicas y obligaciones de pago a cuyos efectos ha de traerse a colación el contenido de los artículos 42 y 43 de la General Presupuestaria, en la versión aquí aplicable, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre EDL 1988/12913 .

El artículo 42.1 dispone, en forma que también se recoge en el artículo 20 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre EDL 2003/127843 (actualmente vigente), que 'las obligaciones económicas del Estado y de sus Organismos autónomos nacen de la Ley, de los negocios jurídicos y de los actos o hechos que, según Derecho, las generen'.

De esta forma se consagra el principio de que las obligaciones del Estado se crean al margen del Presupuesto o al menos sin que sea necesaria una determinada consignación presupuestaria, de tal forma que, como ha puesto de relieve la doctrina más autorizada, pueden existir obligaciones del Estado sin consignación presupuestaria, pero también puede aparecer un crédito presupuestario en relación a una obligación todavía no nacida.

Por supuesto que, si la consignación presupuestaria no es fuente de las obligaciones del Estado, si es determinante de su exigibilidad, razón por la que el artículo 43.1 de la Ley General Presupuestaria de 1988 ( artículo 21.1 de la actualmente vigente, de 26 de noviembre de 2003), señala que 'Las obligaciones de pago solo son exigibles de la Hacienda Pública cuando resulten de la ejecución de los Presupuestos Generales del Estado , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de esta Ley , de sentencia judicial firme o de operaciones de Tesorería legalmente autorizadas', debiendo añadirse que el artículo 60 (46 de la Ley actualmente vigente) establece que'No podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos, las disposiciones generales con rango inferior a Ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar'.

Tras lo dicho, hay que decir que es correcto el criterio que sostiene el Abogado del Estado en su recurso de casación, en el sentido de que las obligaciones legales del Estado surgen al margen de la Ley de Presupuestos, que solo contiene los créditos concedidos para hacer frente a tales obligaciones. Así es en verdad, porque existen una multitud de normas que regulan el nacimiento de obligaciones para la Hacienda Pública, pero que difieren a la Ley de Presupuestos la concreción anual de su importe (Leyes de Seguridad Social Clases Pasivas, de Funcionarios, de Enseñanza, de Subvenciones), de tal forma que puede hablarse sin temor de su función de complemento necesario de otras Leyes generadoras de obligaciones de gasto.

Ahora bien, no es cuestión que pueda discutirse tampoco que las Cortes Generales son soberanas para contraer cualesquiera clase de obligaciones, sin más límites que los derivados del ordenamiento constitucional que no se opone a que tales obligaciones aparezcan configuradas en todos sus elementos en la Ley de Presupuestos.»

II.- Por otra parte, la tesis de que ha sido voluntad del legislador no dar cumplimiento a lo establecido en la referida D.A. 8ª, razón por la cual durante varios ejercicios no incluyó partida presupuestaria alguna en las Leyes de presupuestos, desde el ejercicio 2012, presenta un escollo insalvable, a juicio del tribunal, como es que en la Ley 2/2012, de PGE para 2012, y en la Ley 17/2012, de PGE para 2013 -en las que se omite la inclusión de partida presupuestaria por tal concepto- se incluyen las mencionadas disposiciones finales, que mencionan y refuerzan las medidas de compensación. Concretamente, la disposición final 21ª de la Ley 17/2012 viene a modificar la D.A. 8ª de la Ley 43/2010 , en el sentido arriba indicado. Es decir, no sólo no establece ni hacer pronunciamiento alguno de solución de continuidad de la eficacia de aquella disposición adicional, sino que amplía su ámbito temporal hasta el año 2018, inclusive, da nueva redacción a la norma e incluye, junto con la cuenta de compensación, el 'préstamo participativo' por la cantidad que reste entre el límite cuantitativo que se establece para la cuenta de compensación (49% del importe resultante de sumar a los ingresos anuales de peaje la cantidad a consignar) hasta el 80% del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en oferta de licitación por las sociedades concesionarias, al que hace referencia el párrafo anterior.

Los términos en que queda redactada la mencionada disposición: 'consignará anualmente...'; 'el Ministerio de Fomento... otorgará los mencionados préstamos participativos a las sociedades concesionarias que lo hubieran solicitado'; 'en el mes de enero de cada año, la sociedad concesionaria presentará a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias...', no permiten entender que la voluntad del legislador fuese suspender las medidas de compensación del desequilibrio económico financiero de las concesiones, sino su ampliación en el tiempo y su refuerzo mediante los préstamos participativos.

Es más, en el apartado D.1) se establece que '..., el saldo de la cuenta de compensación devengará intereses a partir del 1 de enero de 2014, excepto en las sociedades concesionarias de las autopistas de peaje Alicante-Cartagena, Tramo: desde la autopista A-7, Alicante-Murcia, hasta Cartagena; Santiago de Compostela-Ourense, Tramo: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo; y León-Astorga, en las que tal devengo se producirá a partir del 1 de enero de 2016'

Los términos imperativos en que se redacta la norma tampoco permiten entender que el límite de disponibilidades presupuestarias fijadas para cada año en las LPGE opere como condición de la apertura anual de la cuenta de compensación y consignación de las cantidades correspondientes, en los términos expuestos, sino como el límite o condición de la entrega efectiva a las concesionarias de las cantidades que, en su caso, resultaren a abonar.

III.- A la anterior conclusión conduce también el propio mecanismo de compensación establecidos en la norma, pues se impone un sistema de consignación y cálculo anual, y su correspondiente abono en cada año, así como un sistema de abono al Tesoro de las cantidades correspondientes en las anualidades en que el saldo sea positivo para la concesionaria que haya recibido en importe correspondiente de la cuenta de compensación en anualidades anteriores, así como el propio sistema de cancelación de la cuenta de compensación. De tal regulación resulta la necesidad de que la consignación y la determinación de la cantidad resultante a abonar por la Administración o por la concesionaria se vayan estableciendo anualmente, pues no se prevé sistema alguno de acumulación de anualidades.»

SEXTO:Expuesto lo anterior, consideramos que la Sala no puede realizar declaración alguna atinente al abono del saldo de la cuenta o a la concesión del préstamo participativo, pues el límite presupuestario opera como condicionante de dichas declaraciones. No obstante ello, a juicio de la Sala, existe una clara previsión legal que es punto de partida y requisito esencial para lo anterior, pues se prevé que se apertura con carácter anual la cuenta de compensación, cuyo saldo debe ser aprobado por la Administración y, sólo una vez ello sea realidad, se abre el cauce para el abono o la concesión del préstamo.

Dentro del ámbito del presente recurso, la Sala no puede condenar al pago de cantidad alguna, ni declarar el derecho a la concesión de préstamo alguno, pues los límites presupuestarios operan a modo de barrera infranqueable para realizar dicha declaración. Por el contrario, sí es propio de este recurso que la Sala pueda dar contenido a las previsiones legales, declarando el derecho que asiste a las concesionarias a fin de que la Administración, con el carácter anual que está previsto aperture la cuenta, siga el procedimiento previsto para ello y fije el saldo de la misma.

Ello determina la estimación parcial del recurso en los términos expuestos.

SÉPTIMO:A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , no procede hacer condena en costas.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Estimar parcialmenteel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar Cermeño Roco, en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA CÁLIDA, C.E.S.A., contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 21 de noviembre de 2013, a la que la demanda se contrae, por su disconformidad a derecho.

SEGUNDO.-Declarar el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se apertura, tramite y resuelva el procedimiento adecuado, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación.

TERCERO.-Desestimar el recurso en todo lo demás.

CUARTO.-No efectuar pronunciamiento en costas.

Así, por nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la LJCA , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA:

Lamentando profundamente no poder compartir el criterio de mis compañeros, creo que la decisión a adoptar debió ser totalmente desestimatoria, no sólo por las consideraciones que respaldaron nuestra Sentencia de 11 de septiembre de 2014 (Recurso 266/2013 ), que determinaron no prosperase una demanda de naturaleza similar, también por los argumentos añadidos que ulteriormente se desgranarán.

Así, en primer término, resulta imprescindible reproducir los razonamientos que en aquella resolución se contenían, como queda dicho plenamente predicables respecto del presente litigio:

'CUARTO.- En lo que al presente recurso atañe, la interpretación del apartado C.1) constituye la entraña esencial del recurso.

Al respecto, es menester resaltar que el párrafo 3 del apartado 1 c) 1) ('Consignacion y abono a favor de la sociedad concesionaria') determina que la cantidad a consignar en la cuenta de compensación estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para este concepto, que en el ejercicio 2011 no superará el importe global de 80,1 millones de euros. En concreto, consta, y así ambas partes lo indican, que en el año 2011 la ahora actora percibió 14.064.635 euros, consignada en la cuenta de compensación con acomodo al límite de disponibilidad presupuestaria de dicha anualidad (80,1 millones de euros).

Y la cuestión nuclear del recurso estriba en que en el año 2012 la Ley de Presupuestos no previó partida alguna al efecto, tal como hemos expuesto con anterioridad.

QUINTO.- Lo cierto y verdad es que el apartado 1.C.1, párrafo tercero, de la controvertida Disposición Adicional, se caracteriza por una clara dicción ('dicha cantidad estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado') y su interpretación resulta de todo punto fácil y asequible -'in claris non fit interpretatio'- sin atisbo alguno a favor de la tesis de la entidad recurrente.

No solo eso. Es bien sabido que una invocación, como ahora se hace, de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima siempre ha de discurrir por los cauces de la legalidad aplicable, y resulta palmario que la normativa concreta subordina lo que ahora se impetra a una condición que se explicita en forma terminante, la disponibilidad presupuestaria. Esto es, los interesados sabían que sus futuras pretensiones de naturaleza económica no gozaban de carácter irrestricto ni estaban plenamente aseguradas, en cuanto supeditadas a las posibilidades que al efecto tuviera la Administración.

SEXTO.- El principio de confianza legítima, claramente emparentado con el tradicional de seguridad jurídica, constituye en la actualidad, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22-3-1961 y 13-7-1965 (asunto Lemmerz- Werk ), un principio general del Derecho Comunitario, objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo en su jurisprudencia desde 1990 y ya en nuestra legislación (Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, art. 3.1.2 ).

En la STS de 10-5-99 se recuerda que 'la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, y que comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general'.

Por otra parte, en la STS de 1-2-99 se recuerda que 'este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley ( arts. 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , 102 y 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 , modificada por Ley 4/1999, y otra el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de losaspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, dicho en otros términos, no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o precedente que sea contrario a norma imperativa'.

En atención a esa doctrina legal, resulta evidente, insistimos, que la norma contemplaba una clara regulación y que, en consecuencia, no es dable advertir conculcación alguna de los principios invocados.

SÉPTIMO.- Igual suerte ha de correr la petición subsidiaria de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, una vez que hemos descartado la vulneración de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), al no aceptarse que la recurrente gozara de una expectativa fundada en un concreto proceder administrativo, no existir un proceder arbitrario de la Administración, que actúa en los márgenes contemplados por el ordenamiento, ni poder inferirse decisión confiscatoria alguna conculcando el artículo 33 de la norma suprema, pues el legislador puede, como en este supuesto ha hecho, subordinar el otorgamiento de una ayuda a la existencia de concretas condiciones o requisitos, como es una disponibilidad presupuestaria.'

Pero, como he expresado al comienzo de este voto particular, existen consideraciones añadidas que avalarían el criterio que debió prevalecer:

a)Lo cierto es que la tan traída y llevada Disposición Adicional Octava contempla unas 'Medidas adicionales y complementarias' a las que recogían las 41 y 42 de la Ley 26/2009, de 23 diciembre , pero tanto en su redacción inicial como en la derivada de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, también de Presupuestos Generales del Estado, se recoge la condición, límite o restricción consistente en que la cantidad a consignar o prestar estará sujeta al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Es bien sabido que los derechos subjetivos pueden ser condicionados o debilitados, en cuanto su existencia o reconocimiento esté subordinada a su acomodación al interés público, en otras palabras, quedan matizados o modulados en aras al reseñado interés, lo que, como es de todo punto evidente, aquí acontece.

b)Ese condicionamiento está ligado, nada más y nada menos, que a un criterio encarnado en la voluntad legislativa. Al respecto, son conocidas sendas Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002, recaídas, respectivamente, en los recursos de casación 739/1996 y 1074/2001 , en las que se aborda el problema de la Ley de Presupuestos y su alcance normativo, aludiendo, en lo que ahora importa, a la subordinación a la Ley de Presupuestos de todo incremento en el gasto público, con énfasis en que la Ley de Presupuestos es una verdadera Ley, de acuerdo con la doctrina constitucional ( SSTC 27/1981 , 76/1992 , 203/1998 y 62/2001 ), siendo así que el artículo 66.2 de la Constitución lo que hace es subrayar la singularidad de la Ley de Presupuestos como competencia específica de las Cortes, desdoblada de la genérica potestad legislativa. Ese ejercicio del poder legislativo, condicionado por lo dispuesto en los apartados 1 , 6 y 7 del artículo 134 de la Constitución , tiene un 'contenido indispensable' que se constituye por la expresión cifrada de la previsión de ingresos y la habilitación de gastos, amén de un contenido posible, no necesario y eventual, que puede afectar a materias distintas del núcleo esencial constituido por la previsión de ingresos y gastos.

c)Sentado lo anterior, difícil resultaría sostener una pretendida vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima. En Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (Recurso de casación 40/2011 ), que resulta factible relacionar con las anteriores, por integrar aquellas presupuesto conceptual de ésta, que aunque relativa a materia diferente a la que atendemos y claramente encuadrada en las medidas de fomento, dibuja de forma harto pedagógica el horizonte al que un particular ha de ceñir pretensiones de compensación dirigidas al Estado, señalando que no existe un 'derecho inmodificable' que suponga 'la práctica eliminación del riesgo empresarial', que no puede dejar de afrontar 'modificaciones relevantes de los datos económicos de base', esto es, 'nuevas circunstancias', 'tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada'. A ello parece propender la intención del legislador al establecer un derecho condicionado en el supuesto que nos ocupa.

y d)De otra parte, no debemos perder de vista que las medidas contempladas en la Disposición Adicional Octava, si se vinculasen al restablecimiento del equilibrio económico-financiero de las concesiones, no podrían entenderse sin tener presente el principio de riesgo y ventura que proclama el artículo 220.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , que con carácter general sólo cedería ante los supuestos tasados que contempla el artículo 248.2 de la misma norma (fuerza mayor, modificación por la Administración de las condiciones de explotación o supuestos previstos en el propio contrato para su revisión), preceptos que en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público se reproducen en lo sustancial en su artículo 225 . Cierto es que estamos ante norma especial posterior con rango de ley, pero curiosamente este parece ser el criterio de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 2014 (Recurso de Casación 486/2011 ), en la que, en relación con solicitud de reequilibrio económico del contrato de concesión para la construcción, concesión y explotación de determinada autopista, se razona sobre los efectos de una 'drástica e inesperada disminución del tráfico' en relación con la regulación a que se ha hecho mérito, en concreto el artículo 248 del TRLCAP, trasladando la cuestión relativa a los sobrecostes de las expropiaciones a las DDAA 41 de la Ley 26/2009 y 8ª de la Ley 43/2010 , y enfatizando el principio de riesgo y ventura, en el sentido de que 'las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI, han sido cíclicas así como el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza', no constituyendo 'una realidad inesperada'. Del mismo sesgo son las Sentencias de 16 de mayo de 2011 (recurso 566/08) y de 14 de enero de 2015 (recurso 449/12). Y es que, si acudimos a la Enmienda parlamentaria que introdujo la Disposición Adicional 8ª en la Ley del Sector Postal (Enmienda 74 del Grupo Parlamentario Socialista en el Senado), se viene en conocimiento de que su justificación se basa, precisamente, en que 'la crisis económica actual ha agravado los problemas de tráfico existentes en determinadas autopistas de peaje, que presentan unos niveles de tráfico muy inferiores a los previstos en las ofertas que resultaron adjudicatarias'. Esto es, las controvertidas medidas se orientan a la compensación de las disminuciones en el flujo de tráfico automovilístico.

En síntesis, nos encontramos ante un derecho condicionado, en cuanto subordinado a las previsiones presupuestarias, limitación clara, inequívoca e irrestricta establecida en la Disposición Adicional 8ª, en su redacción originaria y en la resultante de la Ley de Presupuestos de 2012, y tanto se opte por encuadrar su naturaleza en las medidas de fomento como en las resultas de una relación contractual (más bien pudiera arriesgarse nos encontremos ante un singular 'tertium genus'), lo cierto es que la decisión administrativa se ha producido en forma palmariamente ajustada a la legalidad, razonando la no tramitación del procedimiento de adopción de medidas compensatorias en razón a un 'prius' inexcusable, la carencia de disponibilidad presupuestaria, por lo que la decisión de la Sala debió ser desestimatoria, y sin que sea dable a la Administración invadir la esfera de discrecionalidad que tienen las Cortes Generales a la hora de aprobar los Presupuestos Generales del Estado, dentro de un contexto de contención presupuestaria exigido por circunstancias económicas bien conocidas e incluso por un imperativo constitucional, ex art. 135 de la Constitución Española , todo ello sin perjuicio de que los afectados pudieran, en su caso, acudir a otras vías que el ordenamiento jurídico contempla.

Y esto es cuanto tengo el honor de exponer, reiterando mi pleno respeto al criterio mayoritario.