Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 747/2009 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de mayo de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativonº 747/2009, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los TribunalesDª EVA MARÍA GUINEA DE RUENES, actuando en representación procesal de la entidadEUSKALTEL, SA, contra la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de las resoluciones que se dirá. Figura en calidad de codemandada en el presente litigioTELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, representada por el ProcuradorD. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA. La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.La representación procesal de EUSKALTEL, S.A., formuló recurso contencioso administrativo contra dos resoluciones de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, de fechas 14 de mayo de 2009 y 14 de octubre de 2009 (que serán descritas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente Sentencia), mediante escrito presentado en el Tribunal el 7 de diciembre de 2009.

Por providencia de fecha 12 de enero de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso y se procedió a reclamar el envío del expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.

SEGUNDO.Por escrito que tuvo entrada en el Tribunal el 15 de febrero de 2010 la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, compareció en calidad de parte codemandada en el presente litigio.

TERCERO.-EUSKALTEL formalizó demanda, que presentó el 29 de abril de 2010, en la que terminó suplicando que se dicte sentencia por la que:

- Se anule la resolución del recurso objeto este procedimiento y,

- Declare la ausencia de obligación de EUSKALTEL de abonar cantidad alguna por la compartición de las canalizaciones de TELEFÓNICA objeto de este conflicto.

- Y subsidiariamente

En cuanto a la división temporal de las condiciones de la compartición -antes y después de la entrada en vigor de la Resolución de los Mercados 4 y 5-, (1) declare aplicables las condiciones del primer período a las comparticiones que tengan lugar en el segundo periodo respecto de canalizaciones en que se tiende par de cobre junto al cable coaxial, dado que la Resolución de los Mercados 4 y 5 sólo aplica a la compartición para el tendido de redes de nueva generación; (2) o, si considera que hubo acuerdo entre TELEFÓNICA y EUSKALTEL en contra del criterio de EUSKALTEL, respecto de las condiciones económicas de la compartición, que aplique las condiciones del acuerdo también al segundo período, por aplicación del principio de intervención mínima; (3) o subsidiariamente, establezca la fecha de referencia para la división de los dos períodos en la fecha de la entrada en vigor de la Oferta MARCO.

En cuanto a las condiciones económicas para compartición de los conductos, declare la inexistencia de acuerdo entre las partes.

En cuanto a las condiciones económicas para la compartición de las arquetas, declare la ausencia de derecho alguno por TELEFÓNICA a percibir ninguna cantidad, o al menos, proceda a su modulación, ante la falta de acreditación de que las arquetas se ejecutaron por TELEFÓNICA con sus aportaciones propias solamente.

CUARTO. El ABOGADO DEL ESTADO contestó la demanda, mediante escrito presentado el 27 de enero de 2011, en el cual terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa petición de condena en costas a la parte actora.

QUINTO.La representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, formuló su propia contestación a la demanda, que fue presentada en el Tribunal el 11 de mayo de 2011. En ella concluyó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.-Por Auto de fecha 12 de septiembre de 2011 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios de acreditación que, habiendo sido solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.

SÉPTIMO.-Seguidamente se dio traslado a las distintas representaciones personadas para la formulación de escrito de conclusiones sucintas, lo que fue efectuado en forma por aquéllas.

Finalmente procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 18 de abril de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación del procedimiento las oportunas prescripciones legales salvo la fecha legal para dictar Sentencia en atención a la complejidad de las cuestiones suscitadas.

Fundamentos

PRIMERO.Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realización de un contraste de legalidad para con la resolución de 1 de octubre de 2009, de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por EUSKALTEL SA contra otra anterior resolución del mismo Organismo Regulador de fecha 14 de mayo de 2009, en la que se resolvía un conflicto de compartición formulado por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU contra EUSKALTEL SA, referente a la ocupación de determinadas infraestructuras situadas en municipios del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma vasca.

SEGUNDO. En fecha 14 de mayo de 2009 el Consejo de la COMISIÓN DEL MERCADO LAS TELECOMUNICACIONES dictó, en efecto, una resolución referente a la compartición de determinadas infraestructuras entre TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y EUSKALTEL, SA.

El 'resuelve' de este acto administrativo fue el que sigue:

«Único.-Telefónica de España, SAU y Euskaltel, SA, deberán, en el plazo de 20 días hábiles a partir de la fecha de la resolución del presente expediente, hacer efectiva la formalización por escrito del acuerdo de uso compartido de infraestructuras objeto del presente expediente, en el cual se deberán incluir las condiciones económicas establecidas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, debiendo asimismo enviar copia a esta Comisión en el plazo de 20 días hábiles desde su formalización».

Dichas condiciones, contenidas en el indicado Fundamento de Derecho Cuarto, objeto de remisión, eran:

«Antes de la entrada en vigor de la Resolución del Mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor [...]:

Contraprestación económica por el uso de conductos entre arquetas [...]

9,5 euros/metro de conducto, como pago único para infraestructuras de

aportación ajena.-

- 20,71 euros/metro de conducto, como pago único para infraestructuras

construidas por medios propios [...]

Contraprestación económica por el uso de arquetas [...].

el precio especificado en la OBA vigente, el cual está fijado en 2,36 euros mensuales, lo que se traduciría en un coste de uso anual de 28,32 €/arqueta [...]

Contraprestación económica por los gastos de mantenimiento [...]

Los costes habrían de repartirse según la ocupación de los elementos sujetos a uso compartido, y a falta de acuerdo entre las partes sobre los porcentajes a aplicar, se repartirán al 50% tanto en lo correspondiente al conducto compartido como a las arquetas.

ii) Después de la entrada en vigor de la Resolución del Mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor [...]:

Todas aquellas comparticiones que se hayan efectuado con posterioridad a la aprobación de la citada Resolución y las futuras que se realicen, deberán regirse por las condiciones y precios establecidas en la misma».

TERCERO.Dado lo profuso y complejo de las cuestiones suscitadas en el presente litigio procederemos a consignar separadamente, para su más ajustada (y en la medida de lo posible clara) resolución los distintos motivos de impugnación deducidos por EUSKALTEL. Tras cada uno de ellos se plasmarán los contenidos que los actos administrativos recurridos albergan al respecto, en buena medida porque aquellos mismos motivos conformaron previas alegaciones en vía administrativa. Seguidamente se reflejará la posición procesal de la Abogacía del Estado y de la codemandada, TELEFÓNICA, en oposición a las tesis de la recurrente. Finalmente expresaremos las conclusiones del Tribunal sobre cada una de las discrepancias de las partes en litigio

I.- INTRODUCCIÓN PREVIA Y GENERAL.-

EUSKALTEL principia su demanda declarando que siempre ha manifestado una voluntad de negociación y de consenso con TELEFÓNICA en lo referente a la utilización compartida de sus infraestructuras cuando tal cosa ha sido impuesta por la Administración competente. Consciente también de las limitaciones que entraña la ocupación del subsuelo público y la ejecución de obras para el tendido de las canalizaciones en las que se asientan las infraestructuras de red fija de las comunicaciones electrónicas, habría venido mostrando tradicionalmente, y desde su nacimiento, un elevado interés en pactar el uso compartido de las infraestructuras con el operador dominante.

Cita en este propio sentido un conjunto de convenios suscritos entre ella y TELEFÓNICA. Alude luego a una serie de iniciativas, por su parte, que estaban encaminadas a «extender el régimen paccionado con Telefónica para la compartición de las infraestructuras públicas de red». A estos efectos se refiere a los documentos de 15 de diciembre de 2003, a la carta de TELEFÓNICA de 18 de octubre de 2004, a la propuesta de precios por parte de EUSKALTEL, notificada por correo electrónico el 11 de abril, y a la respuesta de TELEFÓNICA a tal propuesta.

EUSKALTEL indica también en este lugar que por su parte existió un cierto principio de acuerdo en relación a los precios por la compartición de los conductos y por mantenimiento, pendiente de fijación definitiva, pero que este acuerdo quedaba aún condicionado por la pretensión de TELEFÓNICA de integrar en él la regularización de todas las ocupaciones anteriormente producidas.

Más adelante se refiere al concreto conflicto suscitado ante la COMISIÓN DEL MERCADO LAS TELECOMUNICACIONES a instancia de TELEFÓNICA, por supuestas ocupaciones irregulares por EUSKALTEL, cosa que la actora niega y que justifica en haber sido antes debidamente autorizada por los municipios correspondientes.

Desarrolla seguidamente esta propia representación actora los contenidos documentales y las alegaciones principales suscitadas en aquel conflicto.

Este conflicto fue resuelto en fecha 14 de mayo de 2009 por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES y es el primero de los actos objeto de impugnación en el presente recurso. Recuerda luego la recurrente que contra, este acuerdo, interpuso un recurso de reposición que fue desestimado por resolución del Consejo de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de 1 de octubre de 2009. Es éste el segundo acto objeto de impugnación en el presente procedimiento jurisdiccional.

Cita después la recurrente los preceptos que se regulan aquella compartición de infraestructuras. En concreto invoca los artículos 26 , 27 y 30 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, y el 59 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

Aquella compartición de infraestructuras se justifica -sigue diciendo la actora- en razones de protección al medio ambiente, la salud pública, la seguridad pública, la defensa nacional o la ordenación urbana y territorial.

En esta invocación normativa se refiere también a la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un Marco Regulador Común de las Redes y los Servicios de Comunicaciones Electrónicas. En concreto alude a su Considerando 23 y a su artículo 12 . Dentro de este propio artículo 12 cita la actora la regla según la cual «tales sistemas de uso compartido o de coordinación podrán incluir reglas del prorrateo de los costes del uso compartido de los recursos o las propiedades».

Con esta última regulación -viene a decir la recurrente- la Directiva Marco prevé solamente el prorrateo de los costes por uso compartido, no el reconocimiento de ninguna clase de renta o precio por cesión, que no se corresponda a aquel escrito prorrateo de costes.

Insiste en que, en definitiva, la única prestación económica que el Derecho Comunitario acepta por compartición de infraestructuras es el reparto de los costes incurridos.

Para el Derecho Comunitario esta regla de compartición de infraestructuras no se enmarcaría, además, dentro de las obligaciones impuestas específicamente a los operadores que han sido declarados como poseedores de poder significativo de mercado, previa definición y análisis del mercado correspondiente. Se trata por el contrario de una obligación que puede recaer sobre cualquier operador, ostente o no aquel poder de mercado.

La compensación por compartición de redes tampoco respondería -sigue alegando la recurrente- al derecho que aquellos operadores dotados de poder significativo de mercado tienen a ser retribuidos cuando permiten el acceso de terceros a sus redes o a recursos asociados con un precio establecido bajo el principio de orientación a costes.

Pues bien -dice la recurrente- pese a ser aplicable aquel deber de compartición infraestructuras para todas los operadoras, la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES habría dado un paso más, estableciéndola como una obligación de TELEFÓNICA en el seno de la resolución de los Mercados 4 y 5, en cuyo anexo, apartado 1, a) y b), se contiene la obligación para de atender las solicitudes razonables de acceso a las infraestructuras de obra civil, lo que incluye, entre otras, las canalizaciones, cámaras, arquetas, conductos y postes. Se establece también que esta obligación se llevará a cabo «a precios orientados en función de los costes de producción a los operadores que así lo soliciten».

Por ello, sin perjuicio de la obligación de todos los operadores de compartir sus infraestructuras cuando no exista otra alternativa y a cambio de ser compensados con la parte correspondiente del coste soportado, la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES impuso a TELEFÓNICA una obligación específica de dar acceso a terceros, para el exclusivo tendido de redes de nueva generación, previo abono de precios fijados en función de costes (pero sólo para los Mercados 4 y 5).

II.- NECESIDAD DE LA ACREDITACIÓN DE LOS COSTES DE ESTABLEMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS Y REGLAS DE CARGA DE LA PRUEBA.-

II.1º.- Parte recurrente.-

Como conclusión -y parcial concreción de algunas de las ideas apuntadas más arriba-, aunque dotada ya de alcance impugnatorio concreto, la recurrente indica que corresponde a quien en cada caso resulte ser el operador afectado, la acreditación de los costes incurridos en el establecimiento de las infraestructuras que han de ser compartidas.

Invoca en este sentido las reglas de la carga de la prueba que quedan previstas en el artículo 217, apartados 1 , 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que estima han de ser aplicables al caso.

La consecuencia de aquella necesidad de prueba y de carga de la misma será (dice la recurrente) que cualquier fracaso en la justificación de los costes producirá, como consecuencia natural, que éstos no se tengan por realizados y que, por tanto, tampoco deba abonarse cantidad alguna por ellos a aquel operador que después los comparte.

Afirma EUSKALTEL que, pese a ello, la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES ha presumido (en contra de la ley) que TELEFÓNICA ha sufrido costes por la ejecución de las canalizaciones objeto de conflicto.

Invierte en este sentido la CMT -sigue diciendo la recurrente - aquella carga de la prueba, en el sentido de presumir que, si no se ha acreditado lo contrario, TELEFÓNICA ha sufragado en efecto los costes de la canalización que comparte.

En la resolución decisoria del conflicto (de 14 de mayo de 2009) se partiría por la Administración de aquella inversión de la carga de la prueba al acudirse a estimaciones, por referencias en los precios de la OBA, para fijar los que se han de satisfacer, y ello pese a que TELEFÓNICA no habría acreditado coste alguno.

Expone también la actora que, por otra parte, las normas jurídicas reguladoras del suelo imponen a sus propietarios costear las obras de urbanización. Éstas comprenden la ejecución de infraestructuras de conexión con los sistemas generales ajenos a la actuación. Pues bien, entre tales 'sistemas generales' ajenos estarían las canalizaciones de las redes de comunicaciones electrónicas.

Cita al respecto los artículos 14.2.e ) y 18.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones , aplicable -nos dice- a las obras de urbanización en las que pudiera haber participado TELEFÓNICA en el pasado, estableciendo sus canalizaciones, y con respecto a las cuales se suscitó este conflicto.

Así pues (concluye EUSKALTEL), si resulta ser una obligación de todo propietario el costear las obras de urbanización y además, entre estas obras de urbanización se encuentran las canalizaciones necesarias para el tendido de redes de comunicaciones electrónicas, no se comprendería cómo TELEFÓNICA, sin acreditar gasto alguno, puede pretender tener derecho a compensación.

Además, en los municipios de Vitoria, San Sebastián y Balmaseda existirían pruebas de que TELEFÓNICA no ha satisfecho coste alguno por determinadas canalizaciones.

II.2º.- Resolución recurrida.

Con respecto a este conjunto de alegaciones y dado que en buena medida son reproducción de otras ya suscitadas en el recurso de reposición, la resolución decisoria de éste indicaba:

«Por lo que se refiere al coste asumido en la construcción de las infraestructuras del conflicto que determinó el reconocimiento del derecho a obtener contraprestaciones económicas por parte de Telefónica, si bien el Real Decreto Legislativo 2/2008 antes mencionado [nótese que la Autoridad de Reglamentación se refiere a una norma posterior a la alegada aquí por la actora] establece la obligación del promotor de costear las infraestructuras de telecomunicaciones, es conocido por esta Comisión que en las fases urbanizadoras es práctica habitual la firma de un Convenio de dotación de Infraestructuras entre los operadores de comunicaciones electrónicas y los promotores urbanísticos, en los cuales, el promotor se hace cargo de los gastos de obra civil, y los operadores asumen el coste de los materiales necesarios para la construcción de conductos, separadores y arquetas, entre otros (sistema de aportaciones ajenas). Es decir, los operadores que colaboran en la construcción de nuevas urbanizaciones asumen unos costes por la instalación de las infraestructuras, costes que deberían ser compartidos por aquellos operadores que muestren interés en hacer uso de las mismas. Esta práctica también es utilizada por la propia Euskaltel, ya que en la documentación del expediente 2007/46 obran varios Convenios alcanzados por Euskaltel y Telefónica con distintos promotores en los mismos términos antes mencionados. En estos Convenios, ambos operadores asumen la construcción y pago conjunto de las infraestructuras de telecomunicaciones en zonas de nueva construcción (zonas urbanizables o no consolidadas). Estos Convenios prevén, además, aquellas contraprestaciones económicas que debe pagar un tercer operador que solicite el uso compartido de las infraestructuras de forma que se compense la inversión inicial de Telefónica y Euskaltel. Es decir, la propia Euskaltel prevé en sus Convenios una contraprestación económica en supuestos similares a los que son objeto de discusión en el presente expediente. Por ello, no resultan razonables los argumentos esgrimidos por esa operadora para evitar el pago de las contraprestaciones económicas que le solicita Telefónica en el conflicto suscitado».

Tras semejante clarificación, referente al régimen jurídico aplicable a los deberes de los urbanizadores tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 2/2008 y dado que, por tanto, según la Administración dicho régimen jurídico del Suelo no resultaría obstativo al afrontamiento por parte de Telefónica de la construcción (y asunción del coste) de dichas infraestructuras, la resolución de 1 de octubre de 2009 también decía:

«Lo más relevante a los efectos que aquí interesa es que lo anterior resulta de aplicación a infraestructuras de nueva construcción, es decir, zonas urbanizables o no consolidadas, donde el operador asume sólo los costes de los materiales (sistema de aportaciones ajenas), pero no a otras infraestructuras objeto del conflicto construidas en zonas consolidadas, en las cuales el operador no sólo debe asumir el coste de los materiales sino también los costes de la obra civil (sistema de aportaciones propias). En estos supuestos, las infraestructuras desplegadas son construidas y costeadas en su totalidad por el operador que en cada caso haya procedido a su despliegue».

A modo de conclusión la resolución de 1 de octubre de 2009 dice con respecto a todas estas cuestiones:

...«con independencia de la titularidad, se entiende necesario reconocer el derecho al cobro de una contraprestación económica en los casos en los que las infraestructuras hayan sido costeadas por el operador [...]. Y en la Resolución impugnada se analizaron, teniendo en cuenta las alegaciones de ambas partes y la documentación aportada por ellas, las diferentes infraestructuras sobre las que Telefónica había planteado el conflicto (apartado tercero relativo a la 'identificación y descripción de las infraestructuras afectadas'), y se excluyeron de la resolución del mismo aquellos casos en los que existía constancia de que Telefónica no había construido las infraestructuras objeto de conflicto, a saber [...]. Por tanto, únicamente se reconoció el derecho de Telefónica a una contraprestación económica respecto a aquellas infraestructuras respecto de las cuales la operadora sufragó el coste derivado de su construcción, con independencia de que hubieran devenido en infraestructuras de titularidad pública municipal [...] En el presente caso, como se ha expuesto, se excluyeron del conflicto aquellas infraestructuras sobre las cuáles, bien Euskaltel bien el propietario de un edificio, habían sufragado el coste de las mismas».

II.3º.- Posición del Abogado del Estado.-

Alega la representación de la Administración General del Estado que los importes finalmente establecidos por la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES lo fueron conforme a la documentación aportada por las dos partes y a partir de la obtención de información procedente de terceros. De modo que -en sus tesis- no se puede aceptar la generalización que la demanda efectúa con respecto a determinadas infraestructuras de las que no se puede disponer de los mismos elementos de conocimiento que en otras por distintas causas, entre ellas, las temporales.

Indica también el Abogado del Estado que la resolución impugnada procedió al análisis de las facturas, del régimen conforme al que se realizó la obra civil (en algunos supuestos interviniendo las empresas) y de las alegaciones realizadas. Y que, a partir de ello, o bien se incluyeron infraestructuras o bien se excluyeron cuando no se había justificado su disponibilidad o coste.

4º.- Alegaciones de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (codemandada).

La parte codemandada llama la atención con respecto a que la recurrente, tras oponerse a la existencia de acreditación de costes, habría admitido, en la página 29 de su demanda, la procedencia del derecho a la compensación cuando la competición suponga la cesión de la propiedad o de derechos de uso, y dicho también que, en estos caso concretos, cabría acudir a una valoración estimativa de los derechos de uso que se ceden a fin de compensar el sacrificio patrimonial que sufriría TELEFÓNICA.

Estima a partir de ello que lo que en verdad está discutiendo EUSKALTEL no son los concretos costes sino la existencia de título legitimador del pago.

Afirma, más adelante, no ser cierto que la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES haya presumido la existencia de costes incurridos por TELEFÓNICA pues, de hecho, en aquellos concretos supuestos en los que se consideró que había constancia de que los costes no habían sido soportados por aquélla rechazó establecer compensación económica.

Y cita, en este punto, parte de los fundamentos (ya transcritos más arriba por el Tribunal) de la resolución desestimatoria de la reposición, de 1 de octubre de 2009.

Expresa luego que la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES indicó que, en aquellos casos en los que no se tenía constancia de concretos costes, pero tampoco de que hubieran sido pagados por terceros, se tuvieron en cuenta los precios que TESAU y EUSKALTEL habían negociado. También cita en este punto parte de los fundamentos (ya transcritos por este Tribunal más arriba) de la resolución desestimatoria de la reposición, de 1 de octubre.

5º.- Apreciación del Tribunal.-

Antes de proceder a la resolución de las concretas controversias agrupadas bajo el presente inciso procede realizar una somera expresión del régimen jurídico aplicable al caso.

La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en la redacción vigente y aplicable a la litis (pues en la actualidad el precepto ha sido modificado por el Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo) establece:

«Artículo 30 Ubicación compartida y uso compartido de la propiedad pública o privada.-

1. Las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada.

2. Cuando los operadores tengan derecho a la ocupación de la propiedad pública o privada y no puedan ejercitar por separado dichos derechos, por no existir alternativas por motivos justificados en razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial, la Administración competente en dichas materias, previo trámite de información pública, acordará la utilización compartida del dominio público o la propiedad privada en que se van a establecer las redes públicas de comunicaciones electrónicas o el uso compartido de las infraestructuras en que se vayan a apoyar tales redes, según resulte necesario.

3. El uso compartido se articulará mediante acuerdos entre los operadores interesados. A falta de acuerdo, las condiciones del uso compartido se establecerán, previo informe preceptivo de la citada Administración competente, mediante Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Dicha resolución deberá incorporar, en su caso, los contenidos del informe emitido por la Administración competente interesada que ésta califique como esenciales para la salvaguarda de los intereses públicos cuya tutela tenga encomendados.

4. Cuando en aplicación de lo dispuesto en este artículo se imponga el uso compartido de instalaciones radioeléctricas emisoras pertenecientes a redes públicas de comunicaciones electrónicas y de ello se derive la obligación de reducir los niveles de potencia de emisión, deberán autorizarse más emplazamientos si son necesarios para garantizar la cobertura de la zona de servicio».

Por otra parte en el art. 59 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, se contiene una regulación coincidente con la anterior.

Y, en fin, el art. 12 de la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a un Marco Regulador Común de las Redes y los Servicios de Comunicaciones Electrónicas, asimismo en su redacción aplicable al caso, establecía:

«Artículo 12 Coubicación y uso compartido de recursos.

1. Cuando una empresa suministradora de redes de comunicaciones electrónicas disfrute, con arreglo a la legislación nacional, del derecho a instalar recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de las mismas, o pueda beneficiarse de un procedimiento de expropiación o utilización de una propiedad, las autoridades nacionales de reglamentación favorecerán el uso compartido de tales recursos o propiedades.

2. En particular cuando las empresas no tengan acceso a alternativas viables dada la necesidad de proteger el medio ambiente, la salud pública o la seguridad pública, o de alcanzar objetivos de ordenación urbana y territorial, los Estados miembros podrán imponer el uso compartido de recursos o propiedades (incluida la coubicación física) a una empresa que explote una red de comunicaciones electrónicas, o adoptar medidas para facilitar la coordinación de obras públicas sólo después de transcurrido un período adecuado de consulta pública durante el cual todas las partes interesadas deberán tener la oportunidad de expresar sus opiniones. Tales sistemas de uso compartido o de coordinación podrán incluir reglas de prorrateo de los costes del uso compartido de los recursos o las propiedades».

Pues bien, en primer término hemos de distinguir, en resolución de aquellos aspectos preeminentemente fácticos (y por ende de carga de la prueba) ahora objeto de controversia, entre: a) La acreditación por TELEFÓNICA de la efectiva construcción, por ella misma, de las infraestructuras de cuya compartición se trata; y, b) La acreditación, también por ésta, de los concretos costes incurridos a consecuencia de aquella construcción o instalación.

Se trata de hechos diferentes y que, a juicio del Tribunal, a su vez remiten a exigencias probatorias dispares, como veremos

Respecto de la primera de tales dimensiones nos parece incuestionable que la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES ordenaba a EUSKALTEL, en calidad de redistribución de costes incurridos, tan sólo el pago de cantidades correspondientes a aquellas infraestructuras que se había acreditado como realizadas en efecto por TELEFÓNICA.

En este sentido revisten total claridad los contenidos de las resoluciones impugnadas más arriba transcritos, aunque en aquel lugar lo hemos hecho con alguna mayor extensión:

«Se entiende necesario reconocer el derecho al cobro de una contraprestación económica en los casos en los que las infraestructuras hayan sido costeadas por el operador [...] se excluyeron de la resolución del mismo aquellos casos en los que existía constancia de que Telefónica no había construido las infraestructuras [...]. Por tanto, únicamente se reconoció el derecho de Telefónica a una contraprestación económica respecto a aquellas infraestructuras respecto de las cuales la operadora sufragó el coste derivado de su construcción [...] En el presente caso [...] se excluyeron del conflicto aquellas infraestructuras sobre las cuales, bien Euskaltel bien el propietario de un edificio, habían sufragado el coste de las mismas».

Pues bien vistos los claros contenidos de la resolución impugnada, los primeros reproches de legalidad deben ser desestimados (incluidos los atinentes a la carga de la prueba) ya que fue en el expediente administrativo donde se debatió y probó, en su caso, la construcción de las infraestructuras por TELEFÓNICA. Y como cabe ver el órgano administrativo circunscribió su pronunciamiento a aquellas infraestructuras que estimó suficientemente justificadas.

Pues bien aquí, en esta fase judicial, si EUSKALTEL estimaba que algunas de aquellas obras no fueron en efecto realizadas por TELEFÓNICA, debía haber individualizado de cuáles se trataba y haber expresado y conjugado los elementos de prueba con los que en cada caso se contaba. Pero en realidad no lo ha hecho pues sólo ha solicitado la práctica prueba con respecto del expediente administrativo y los documentos que acompañaban a la demanda.

Otra cosa bien distinta es -según dijimos-, una vez acreditado que fue en efecto TELEFÓNICA la que realizó aquellas obras o estableció dichas infraestructuras, la cuestión de la prueba los concretos costes incurridos.

Aquí la resolución recurrida decía:

«Y para la determinación de la contraprestación económica que debía satisfacer Euskaltel a Telefónica se dijo que la misma había de calcularse en función del coste que hubiera soportado Telefónica en el momento de la construcción de las referidas infraestructuras, si bien hubo infraestructuras respecto de las cuáles no pudo acreditarse el coste real incurrido por Telefónica en la construcción de las mismas. Euskaltel considera que aquellas infraestructuras cuyos costes no hubieran podido acreditarse deberían quedar excluidas de la resolución del conflicto [...] Sin embargo, en este punto [...] debe señalarse que el hecho de que no se acrediten los costes concretos incurridos por Telefónica en la construcción de las infraestructuras no se considera justificación suficiente para eximir el pago [...] de una contraprestación económica. Cita en este sentido, como ejemplo justamente opuesto a lo acontecido en este caso, la resolución del mercado 4 en el que se prevé que cuando Telefónica no acredita la orientación a costes sus precios esa propia Comisión podrá fijarlos teniendo en cuenta otros indicadores, tales como la evolución de estos y los costes de servicios semejantes en los países de la Unión Europea, las ganancias derivadas de la productividad de los operadores y la eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas. Además, Telefónica había puesto de manifiesto durante la tramitación del procedimiento que las infraestructuras objeto del conflicto fueron construidas hace mucho tiempo, lo que complicaba la labor de localizar la documentación relativa a los costes de la instalación. Por ello, para fijar la contraprestación correspondiente a aquellos conceptos sobre los que no había quedado constancia de los costes, se tuvieron en cuenta los precios negociados por las partes o se tomó como indicador el precio regulado para un servicio similar».

Como cabe ver, este segundo debate se circunscribe a las infraestructuras que constan acreditadas como construidas por TELEFÓNICA, pero respecto de las cuales (en ocasiones por el amplio tiempo transcurrido) no han sido probados los 'concretos' costes incurridos.

Pues bien, a este respecto y dado que -racionalmente y conforme a la sana crítica- el establecimiento de infraestructuras por TELEFÓNICA comportó coste para la empresa que lo realizó, el Tribunal no estima injusto ni inadecuado, a los solos efectos de la determinación del 'quantum', el empleo por parte de la CMT de los precios negociados por las partes o la toma en consideración del precio regulado para un servicio similar.

Ambos métodos son razonables y no admiten reproches en términos de carga de la prueba puesto que no se trata de probar el hecho de la construcción, sino de evaluar su preciso coste, lo que es bien distinto. Ningún obstáculo existe pues para que aquel concreto coste pueda ser hallado a través de métodos estimativos o por comparación.

Existe además el indicio suplementario de que si los precios fueron negociados por las partes en los montantes en que lo fueron, es porque se ajustaban en efecto a los incurridos en el plano de la realidad.

Por otra parte, en fin, el recurso estimativo de fijación de precios en función de los existentes para servicios similares, hubiera exigido, por la parte actora, haber justificado la inadecuación de estos.

Es oportuno recordar por último que el art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (regulador en su conjunto de la carga de la prueba establece):

«Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

Pues bien incluso desde esta perspectiva de la indisponibilidad de determinados medios de prueba de los concretos costes visto el tiempo transcurrido, y de ausencia de facilidad probatoria de determinados gastos, no podemos sino dar por válidos y adecuados a derecho los métodos empleados por el órgano administrativo demandado.

Partiendo, pues, de que el pronunciamiento del organismo regulador se circunscribió a aquellas infraestructuras cuya efectiva realización por TELEFÓNICA consideró probada (con exclusión de las demás) adquiere una relevancia fuertemente secundaria la cita normativa de la recurrente a lo prevenido en los artículos 14.2.e ) y 18.3 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y valoraciones .

En concreto el artículo 18 de esta norma disponía, entre los deberes de los propietarios de suelo, los de urbanizable, costear y, en su caso, ejecutar las infraestructuras de conexión con los sistemas generales exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades de uso que ésta genere, de conformidad con los requisitos y condiciones que establezca el planeamiento general.

Esta Ley fue derogada y sustituida por la 8/2007, de 28 de mayo, de suelo (en especial su 16.1.c). Y, en fin, también esta última también lo fue por el Real Decreto Legislativo 2/2008, Texto Refundido de Suelo.

Pero es que aquellos deberes, además aplicables tan sólo a suelos carentes de efectiva urbanización consolidada, no impiden que, en el plano de los hechos, interviniese en efecto TELEFÓNICA, en convenio con los promotores, para la realización de las instalaciones con el fin de que sirviesen para el establecimiento de redes de telecomunicaciones. Esto nos lleva, una vez más, al debate ya analizado sobre la prueba de las infraestructuras efectivamente establecidas por TELEFÓNICA.

En definitiva aquellos deberes jurídicos (sólo de aplicación a terrenos carentes de tejido urbano consolidado) tampoco son obstativos a que, en el plano de los hechos, TELEFÓNICA realizase en efecto las obras e incurriese en gastos que ahora, al acordar la compartición de infraestructuras la CMT, puedan ser objeto de redistribución.

También quedó apuntado que, menos aún, existirá obstáculo a la aparición de aquellos costes y su distribución si el suelo sobre el que se actuó no ostentaba aquella calificación de urbanizable (u otra categoría asimilable, en función de la norma urbanística autonómica aplicable en cada caso) sino que se tratase de otro suelo ya urbanizado o ubicado en tejido urbano.

En estos supuestos, que la resolución impugnada califica como de 'sistema de aportaciones propias', la operadora ha tenido que afrontar sin duda el coste de obra civil y de materiales para el despliegue de las infraestructuras, de modo que resulta pertinente su redistribución.

Procede, en suma, la desestimación del recurso en lo referente a este primer bloque de motivos

III.- DERECHOS DE TELEFÓNICA, ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. Y TASAS.-

III.1º.- Parte recurrente.-

Respecto de este bloque de motivos de la actora procede realizar aún el siguiente desagregado.

A.- Derechos ostentados y título.-

La parte recurrente estima que por otra parte, con independencia de la efectiva incursión en gastos en el pasado, no procede en todo caso el reconocimiento de cantidad alguna para TELEFÓNICA por cesión de usos al no acreditarse título jurídico alguno.

Considera en este sentido EUSKALTEL que sólo cabría acudir a la fijación de cantidades para compensar gastos por TELEFÓNICA si la compartición que se acuerda supusiera cesión de propiedad o de derechos de uso de las canalizaciones.

En ese caso -dice- habría que efectuar una valoración de los derechos de uso que se ceden, para compensar el pretendido sacrificio patrimonial de TELEFÓNICA.

Insiste por otra parte EUSKALTEL en que tampoco habría acreditado TELEFÓNICA derecho alguno sobre tales canalizaciones.

Más aún, incluso, en los casos descritos en las Sentencias que quedan citadas en el 'hecho' 3.3 de la demanda, se niega expresamente, con carácter de cosa juzgada además, la existencia de derechos de posesión por parte de TELEFÓNICA sobre las canalizaciones compartidas.

Expresa en otro momento que el fundamento de la compensación no reside en la prohibición del enriquecimiento injusto sino en la necesidad de compensar a todo ciudadano por la privación legítima y singular de sus bienes y derechos, decidido por una autoridad administrativa. Y dice que aquí estaríamos ante un resumen singular de expropiación forzosa de las canalizaciones, para su uso compartido, con la peculiaridad de que no se trataría tanto de compensar por la expropiación de un derecho de propiedad como de la detentación de las canalizaciones ejecutadas a costa del operador expropiado.

De modo especial (insiste en argumentos ya expuestos y desestimados aunque ahora desde perspectivas diversas) esa ausencia de derechos concurriría a partir de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del Suelo y Valoraciones, en la cual (artículos 14.2 y 18.3 ) se establece la obligación del 'propietario' de costear las obras de urbanización, entre las cuales están las nuevas canalizaciones necesarias para el tendido de redes de comunicaciones electrónicas.

B.- Enriquecimiento injusto.-

La recurrente afirmaba, como ya hemos visto en el apartado anterior, que el deber de pago por uso compartido de infraestructuras tampoco puede derivar del enriquecimiento injusto -que no concurriría- sino de eventuales actos expropiatorios de posiciones jurídicas detentadas.

Pero tampoco existiría, en su tesis, título jurídico legítimamente de un deber de pago desde la perspectiva del enriquecimiento injusto.

En buena medida, sin embargo, el conjunto de motivos y alegaciones que la recurrente relaciona con la inexistencia de enriquecimiento injusto son conjugados juntamente con los que siguen.

C.- Legitimidad de la acción por su parte, ya que habría obtenido licencia de los Ayuntamientos para la ocupación del dominio público municipal y abonado las pertinentes tasas por ello.

Indica la representación de EUSKALTEL que, en el expediente de conflicto, ya habría acreditado sobradamente el pago de las correspondientes tasas municipales por ocupación de las canalizaciones de que en cada caso se trate.

Afirma también que las normas locales recogen la exacción de una tasa por la utilización privativa del dominio público municipal, como es el subsuelo, en el cual se ubican las canalizaciones ocupadas por ella, y que además todas esas normas asocian el devengo de la tasa municipal al uso privativo de aquel dominio público local.

Con tal fundamento, estima, considerando que ya ha pagado las tasas, debe entenderse satisfecho el 'precio público' por utilización de aquellas canalizaciones; de manera que no puede esperarse que abone un nuevo importe a TELEFÓNICA. Y, por último, que si ésta considera que debe ser resarcida por alguna causa, debería solicitarlo a los entes municipales.

III.2º.- Resolución.-

A.- Derechos ostentados y título.

La resolución de 1 de octubre de 2009, desestimatoria del recurso de reposición entablado, en lo referente a las alegaciones de EUSKALTEL con respecto a la falta de título por parte de TELEFÓNICA con respecto a las infraestructuras compartidas, decía:

«Sobre dicho aspecto, se dijo en la Resolución (página 17) que eran los costes en los que incurrió Telefónica en el momento de la construcción de las infraestructuras los que determinaban el derecho a ser compensada por el uso compartido de las mismas con otros operadores, afirmándose que era irrelevante para la resolución del conflicto que Telefónica fuera propietaria o no de las infraestructuras. En los mismos términos, se reiteraba (página 25) lo siguiente: 'En contestación a esta alegación, debemos reiterar que el derecho a la contraprestación económica que aquí se trata no nace del título jurídico que detenta el operador cuya infraestructura va a ser objeto de compartición, sino que esta contraprestación económica únicamente pretende compensar el coste de la infraestructura que en su día asumió el operador ahora ocupado. Por tanto, esta contraprestación económica deberá calcularse en atención al coste que haya soportado TESAU en el momento de la construcción de la respectiva infraestructura, ya que, si se obviase este aspecto, podría producirse un enriquecimiento injusto a favor del operador entrante, que se beneficiaría del uso de unas infraestructuras costeadas, en todo o en parte, por TESAU'. [...].

Nuevamente, en sede de recurso, Euskaltel vuelve a plantear los argumentos ya expuestos en el expediente del conflicto, alegando que la Resolución impugnada no acredita que Telefónica estuviera en uso o en posesión de título jurídico alguno sobre las infraestructuras. Para reforzar este argumento, Euskaltel vuelve a hacer referencia a las sentencias recaídas, en primera instancia y posteriormente en apelación, respecto de la acción posesoria interpuesta por TESAU en relación a las infraestructuras ocupadas por Euskaltel en el término municipal de Vitoria-Gasteiz. Euskaltel defiende que la Resolución de 14 de mayo de 2009 va en contra de lo establecido en la sentencia de apelación dictada por la Audiencia Provincial de Álava [...].

La entidad recurrente sostiene también que la Resolución impugnada vulnera elartículo 62.2 de la LRJPAC, al ser su contenido contrario al delartículo 1954 del Código Civil, según el cuál, 'el justo título debe probarse, no se presume nunca'.

Dicho precepto alude a la prescripción adquisitiva o usucapión, consistente en la adquisición del dominio y demás derechos reales como consecuencia de la posesión de una cosa durante el tiempo determinado por la Ley (artículo 1940 del Código Civil), señalándose que para adquirir el dominio u otro derecho real por la posesión de algo habrá que probar que el título en cuya virtud se ostenta la posesión es suficiente para transmitir el dominio o ese derecho real.

Pero, como se dijo en la Resolución impugnada, no era objeto del conflicto decidir el título jurídico que ostentaba Telefónica sobre las infraestructuras y que, por tanto, Telefónica, fuera o no propietaria, estaba en posesión de las infraestructuras, debiendo determinarse si la operadora incurrió en algún coste en el momento de su construcción y, en caso afirmativo, si tenía derecho o no a ser compensada por los mismos».

B.- Enriquecimiento injusto.

Como quiera que EUSKALTEL suscitara en su recurso de reposición la inconcurrencia de los elementos constitutivos del enriquecimiento injusto, según tales elementos fueron delimitados por la doctrina jurisprudencial, la resolución de 1 de octubre de 2009 solventa esta nueva cuestión de la siguiente manera:

«Habrían de darse todos los requisitos anteriores para que pudiera entenderse producido un enriquecimiento injusto, pero no es este el momento ni el marco en el que ha de analizarse la concurrencia de los mismos. La acción de enriquecimiento injusto ha de ejercitarse ante los Tribunales del orden jurisdiccional civil, por lo que habrán de ser aquéllos y no este Organismo el que se pronuncie sobre tal aspecto. Resulta, pues, que no era objeto de la Resolución el pronunciarse sobre la existencia o no de un enriquecimiento injusto por parte de Euskaltel y, menos aún, prejuzgar la posible prosperabilidad de una futura acción judicial por parte de Telefónica frente a Euskaltel por dicho motivo. La intervención de este Organismo en el conflicto existente entre Euskaltel y Telefónica se produjo para asegurar el derecho de ambas operadoras a la ocupación conjunta del dominio público municipal, ante la falta de acuerdo entre ellos sobre la contraprestación económica a satisfacer por el uso compartido de las infraestructuras, lo que habilitaba a esta Comisión a intervenir».

C.- Obtención de licencias y tasas.

Y con respecto a este último conjunto de motivos y argumentos expresaba:

...«en relación con la afirmación de Euskaltel respecto a que con la mera obtención de la autorización del Ayuntamiento respectivo es suficiente para ocupar el dominio público con la única obligación de pagar las tasas correspondientes, debe recordarse que la LGTel establece la necesidad de que la Administración competente declare expresamente el uso compartido de las infraestructuras sitas en el dominio público, debiendo seguir a esta declaración el correspondiente acuerdo entre los operadores implicados».

III.3º.- Abogado del Estado.-

Expresa la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda que la cuestión no reside en si TESAU es o no propietaria de las infraestructuras, ni tampoco en si ostenta la posesión de las mismas. Por el contrario, que lo que determinó la intervención de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES es el precio que debe abonarse por un recurso que antes costeó o del que dispone TELEFÓNICA.

Ello sería además congruente con la postura de la propia Comisión, que ha obligado a TESAU a dar acceso a sus infraestructuras de obra civil, sin que esta obligación dimane de un determinado título jurídico, sino resultando bastante que esté haciendo uso o pueda hacerlo o que, en definitiva haya costeado la infraestructura.

Destaca por otra parte que el pago de tasas municipales por ocupación de canalizaciones, por utilización privativa dominio público, responden a un concepto distinto, a un hecho imponible, carente de identidad con la compartición de canalizaciones y con el reparto de costes que se ha acordado para con quien ha financiado la infraestructura de que en cada caso se trate.

III.4º.- Alegaciones de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (codemandada).

En lo referente a la posesión o, por el contrario, carencia de todo título por parte de Telefónica, esta última indica que carece de trascendencia alguna el contenido de los pronunciamientos de la jurisdicción civil en las que se declara la inexistencia de despojo posesorio por parte de EUSKALTEL.

Recuerda también algunos de los contenidos de la resolución de 1 de octubre de 2009 (que más arriba hemos transcrito) el sentido de que lo relevante es, en exclusiva, si la operadora incurrió en coste en el momento de la construcción de la infraestructura y si, caso de haber ocurrido tal, tenía derecho a ser compensada por tales costes.

Expresa también que resulta inaceptable que EUSKALTEL rechace ahora que TESAU fuera usuario de las infraestructuras puesto que los actos propios de aquélla han indicado lo contrario. Considera por otra parte ser hecho notorio que TELEFÓNICA era usuaria de las infraestructuras que EUSKALTEL ocupó. Y que el argumento de la propia recurrente avalaría, sensu contrario, las tesis de TESAU ya que aceptan la compensación en casos de cesión de propiedad o del derecho de uso.

Argumenta, por otra parte, que el pago de la tasa derivada de la ocupación privativa del dominio público municipal tiene fundamento en aquella ocupación privativa y es independiente de que la infraestructura sea en efecto municipal o por el contrario pertenezca a otro operador.

III.5º.- Apreciación del Tribunal.-

A.- Derechos poseídos y título.

El Tribunal comparte los fundamentos de la resolución de 1 de octubre de 2009, decisoria de la reposición, en el sentido de resultar irrelevante, a efectos de acordar el uso compartido de las infraestructuras y para fijar las condiciones económicas de dicha compartición, el título jurídico (o, justamente al contrario, la carencia de éste) que TELEFÓNICA pueda ostentar sobre las canalizaciones y demás infraestructuras existentes en el dominio público municipal.

También es irrelevante, con independencia de aquel título, si TELEFÓNICA ostentaba cuanto menos la posesión de aquellas infraestructuras cosa que, como hemos visto, sigue ésta defendiendo en sus argumentos defensivos en el presente recurso.

La complejidad de la cuestión, a la postre, queda en buena medida disipada si se repara en que las cantidades que la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES fija no han sido establecidas 'por compartir' infraestructuras sino 'con ocasión de compartir' infraestructuras. Si estuviéramos ante el primero de estos casos ciertamente la premisa de la titularidad de las infraestructuras de cuya compartición se trata pasaría a un primer plano y también lo haría una cierta percepción subjetiva de injusticia pues se obligaría al pago por compartir algo que no es de aquél al que se ha de pagar.

Pero, como decimos, no es éste el caso sino la decisión, bien distinta, de que 'con ocasión' de acordar la compartición de aquellas infraestructuras, se actúa una decisión regulatoria que tiene por objeto evitar que una de las operadoras se beneficie de los gastos que otra operadora afrontó.

La necesidad y oportunidad de emitir una decisión regulatoria en la materia queda claramente puesta de manifiesto en la resolución de 1 de octubre, resolutoria del conflicto, en la que se indicaba:

«No es baladí la cuestión relativa a la contraprestación económica que los operadores alternativos entrantes, que soliciten acceso las infraestructuras, han de satisfacer al operador que sufragó los gastos para la construcción de éstas, ya que como se ha señalado por esta Comisión, por la Comisión Europea y el ERG, los costes de las infraestructuras de obra civil suponen entre el 50% y el 80% de los costes totales del despliegue de una red de comunicaciones electrónicas».

B.- Enriquecimiento injusto.-

Tampoco resulta precisa la concurrencia de un efectivo enriquecimiento injusto (aunque lo acontecido se aproxime extraordinariamente a esa figura de derecho privado).

Y es que la razón de intervención de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES no alcanzaba fundamento en la propiedad ajena, ni en aquella premisa, de derecho privado, del enriquecimiento injusto, sino que ejercitaba un acto de regulación sectorial para la competencia: porque es obvia la desigualdad y el correlativo desequilibrio, en términos de condiciones de competencia efectiva ( art. 3.a) de la Ley General de Telecomunicaciones ), si una operadora se beneficia sin asunción de coste de infraestructuras realizadas por otra; de manera que es correcto que, con ocasión de acordar la compartición de determinadas infraestructuras, la Administración acuerde la redistribución de los costes incurridos en el pasado por la otra operadora, aunque ya decimos que desde una perspectiva regulatoria.

Cabalmente entendida la naturaleza de la decisión adoptada por la Autoridad Nacional de Reglamentación, se aprecia también la falta de sustento de la tesis de la recurrente con respecto a la existencia de una verdadera decisión expropiatoria. Y es que no existe pronunciamiento alguno en los actos recurridos en el sentido de acordar una privación singular de derechos o intereses patrimoniales legítimos de TELEFÓNICA sino -es forzoso insistir una vez más- una pura redistribución de costes.

C.- Obtención de licencias y abono de tasas.

Una vez sentado lo anterior y dejada constancia de la intrascendencia relativa del título ostentado (propiedad de las infraestructuras o posesión, uso privativo o aprovechamiento especial de dominio público municipal) carece también de relevancia, a estos efectos, la actividad realizada por EUSKALTEL ante las correspondientes corporaciones locales.

Y es que dichas corporaciones pudieron otorgar licencias de obras o urbanísticas de cualquier clase e imponer tasas para el rescate del coste del servicio dispensado. También pudieron otorgar autorizaciones para aprovechamiento especial del dominio público ( art. 77 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y art. 86 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas ) o concesiones legitimantes de un uso privativo ( art. 78 de aquel mismo Reglamento y 86 de la Ley 33/2003 ) y obtener también una tasa (no un precio público).

Pero todos esas posibles hechos antecedentes, ciertamente diversos, en nada afectan a una decisión de redistribución de costes por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que tiene por causa la preservación de las adecuadas condiciones de competencia con ocasión de decidir la compartición de infraestructuras.

IV.- CONCRETOS PRECIOS ESTABLECIDOS.-

IV.1º.- Parte recurrente.-

Tras negar, en los términos ya vistos y precedentemente desestimados, que exista obligación por su parte de pagar cantidad alguna, se ocupa luego la actora de combatir las concretas cifras fijadas en la resolución de 14 de mayo de 2009 por la que se vino a resolver el conflicto de compartición entre TELEFÓNICA SAU y EUSKALTEL.

A este respecto estima en primer término no ajustada a derecho la división temporal que la resolución realizaba entre el período previo a la resolución de los mercados 4 y 5 y el lapso de tiempo posterior a ésta.

Considera en relación a ello que la resolución y la Oferta-Marco que la complementaba no son aplicables a todas comparticiones de canalizaciones de TELEFÓNICA y sí sólo a las correspondientes al tendido de fibra óptica, y, si hubiera disponibilidad, de cable coaxial.

Pero dice que la red que tiende EUSKALTEL combina el cable coaxial y el par de cobre; este último para los servicios de telefonía fija. Por este motivo la resolución de los mercados 4 y 5 y la Oferta Marco no permiten cubrir las comparticiones que necesita EUSKALTEL; de modo que, a partir del 19 de febrero de 2009 existiría una ausencia de regulación de las comparticiones ejecutadas en las que se despliega par de cobre. Estima que lo lógico en este caso sería la aplicación de las mismas condiciones establecidas para el período inicial.

Por otra parte dice que si los precios de la Oferta-Marco no entraron en vigor hasta el 8 de diciembre de 2009 resultaría también carente de base jurídica que rigieran desde que entró en vigor la resolución de los mercados 4 y 5 (19 de febrero de 2009) en contra de lo dispuesto en la propia Oferta-Marco.

Aclara en este sentido que aunque la resolución de los mercados 4 y 5 entró en vigor el 19 de febrero de 2009 y la resolución de la Oferta-Marco (con sus precios) no fue eficaz hasta el 8 de diciembre de 2009, sin preverse ninguna clase de retroactividad, es llamativo que el periodo a considerar a efectos de la fijación de los precios que ahora nos ocupan sean los de la entrada en vigor de la resolución de los mercados 4 y 5.

Además, en el caso de que hubiera un acuerdo entre EUSKALTEL y TELEFÓNICA (cosa que niega) en torno a determinados precios por las canalizaciones, en aplicación del principio intervención mínima su eficacia debía regir no sólo hasta la entrada en vigor del nuevo régimen de compartición de infraestructuras sino indefinidamente.

En lo referente a la legalidad de los precios hasta el 18 de febrero de 2009 y dado que la resolución del conflicto declara la existencia de acuerdo en lo referente a las condiciones de compartición 'de los conductos', dice la recurrente, previa cita del correo electrónico de 11 de abril y la respuesta de otro de TELEFÓNICA, que el acuerdo, en cuanto a las condiciones de compartición, estuvo bastante cerca, pero que TELEFÓNICA condicionaba la negociación a la regularización de todas las comparticiones pasadas. Aclara que posteriormente se desmarcó ante los criterios que la propia CMT había fijado en otro conflicto de compartición de infraestructuras.

Alega después el artículo 1254 del Código Civil , referente al momento en el que surgen los contratos, y el 1262 de dicha norma, a tenor del cual el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación.

Ratifica por ello que no hubo acuerdo, ni las partes se comportaron como si lo hubiera. Afirmar que había acuerdo supondría trocear las condiciones de la compartición cuando ambas partes estaban buscando un acuerdo global.

En lo referente a la legalidad de los precios por compartición de arquetas antes de 19 de febrero de 2009, la CMT -dice la recurrente- con sustento en los precios establecidos en la OBA de TELEFÓNICA para el servicio del tendido de cable externo, fijó un precio de 2,36 € mensuales y por uso anual de 28,32 €/arqueta.

Pero que una consulta del listado de precios de la OBA permite constatar que el precio de 2,36 € mensuales se establece en supuestos de arquetas de propiedad de TELEFÓNICA. Y nuevamente insiste aquí en que TELEFÓNICA no habría justificado aquel título de propiedad.

Le resulta por otra parte llamativo que la CMT considerase que existió acuerdo entre TELEFÓNICA y EUSKALTEL respeto los precios para compartición de conductos, pero no en lo referente a las arquetas.

IV.2º.- Abogacía del Estado.-

En lo referente a aquel fraccionamiento de precios, entre los previos a la entrada en vigor de la resolución de 22 de enero de 2009 y los posteriores, indica que responde a que la empresa recurrente comunicó, durante la tramitación del conflicto, es decir, cuando ya habían terminado las negociaciones, que había procedido a ocupar determinadas infraestructuras. Por ello la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES dispuso la aplicación de los nuevos precios derivados de la resolución de 22 de enero de 2009 a las comparticiones que se realizaran con posterioridad, porque no podía extenderse el pacto existente respecto de infraestructuras que no formaron parte de él.

Respecto de las afirmaciones de la recurrente sobre que la resolución de 22 de enero de 2009 (referente a los mercados 4 y 5) no resultaba de aplicación hasta el 8 de diciembre de 2009, día siguiente a la publicación en el BOE de la resolución-marco de 19 de noviembre de 2009, destaca que, en todo caso, está resolución le fue notificada a EUSKALTEL el 2 de diciembre de 2009 (antes de su publicación oficial). Y que antes de aprobarse tal resolución ya existía en la práctica el servicio-marco desde el 16 de septiembre de 2008.

Y ciertamente -acepta- la resolución de 22 de enero de 2009 no contempla las comparticiones para par de cobre. Pero debe indicarse que el conflicto había sido planteado por TESAU (no por la ahora recurrente) y que los precios de la resolución de 22 de enero de 2009 (mercados 4 y 5) son aplicables a la infraestructuras ocupadas con posterioridad al planteamiento del conflicto y que son comunicadas por EUSKALTEL.

IV.3º.- Alegaciones de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU (codemandada).

La representación de TELEFÓNICA expresa que, de entrada, es la falta de acuerdo, total o parcial, sobre las condiciones del uso compartido lo que constituye el requisito para que la Comisión pueda resolver un conflicto de compartición. Pero que, pese a ello, no parece discutible que ambas partes no habían logrado alcanzar un acuerdo definitivo aunque la negociación duró varios meses.

Siendo cierta aquella falta de acuerdo, cuando TESAU promovió el conflicto la discrepancia se centraba en los aspectos económicos y particularmente en la contraprestación por uso de arquetas y gastos de mantenimiento. Y, como la propia Comisión expresó, en relación con el precio por uso de conductos las posiciones de ambas empresas estaban muy cercanas.

En lo referente a los condiciones de los conductos construidos con sistemas de aportación ajena (los desplegados en zonas de urbanización, polígonos, etc.) existía consenso en que el precio debía fijarse en una cifra que oscilaba entre 9 y 10 €. Y la resolución impugnada fijó el precio en 9,5 €.

En lo referente a los conductos construidos con medios propios de TESAU (desplegados en zonas consolidadas) los mismos documentos reflejaban que EUSKALTEL propuso un precio de 15 € pero que TESAU sostuvo que debía ser de 20,71. En una contraoferta de EUSKALTEL se observó su disposición a elevar el precio a 16 € y asumir el pago de 32 por las canalizaciones laterales de los conductos.

Dice la representación de TELEFÓNICA, por ello, que ninguna duda puede ofrecer que la decisión de la COMISIÓN, de fijar el precio de 20,71, es coherente con las posiciones expresadas por las partes negociadoras.

No existiría, en suma, el menor indicio de irracionalidad en la determinación de los precios.

Con respecto a los precios por uso de arquetas destaca la representación de TELEFÓNICA que la resolución de 1 de octubre (aquí recurrida) dejó constancia de que EUSKALTEL acepto abonar a TESAU contraprestación económica por el uso de arquetas. Quiérese decir con ello que la pretensión de que ahora no se reconozca cantidad alguna no se compadecería lo sostenido por aquella propia empresa durante la negociación previa al conflicto.

IV.4º.- Apreciación del Tribunal.-

Como cabe ver la Sala, a la hora de agrupar y de exponer las diferentes posiciones sustentadas en el litigio ha omitido la inclusión en el presente lugar de un apartado referente a las consideraciones de la resolución impugnada. Ello es consecuencia de que la parte ahora recurrente ni en la reposición formulada ni en el escrito de alegaciones presentado en fecha 14 de julio de 2009 incluía consideraciones o motivos referentes a las cuestiones que ahora se han de dirimir. Ciertamente ello no empece, conforme al artículo 56 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa , de su alegación en el presente proceso, pero sí puede habernos privado de algunos elementos de decisión relevantes del órgano administrativo en lo referente a estas cuestiones.

Principiando, pese a ello, sobre la oposición de la recurrente al fraccionamiento en dos períodos de los precios establecidos y, en concreto, en la medida en la que niega la aplicabilidad de la resolución de 22 de enero de 2009, relativa a la definición y análisis de los mercados 4 y 5 en razón de que no sería aplicable a las competiciones en las que intervenía EUSKALTEL, no puede acogerse el presente recurso.

Repárese en que la recurrente no afirma en ningún momento la ocupación de infraestructuras con (como único elemento de red) par de cobre sino que acepta que en todos los casos se produce utilización de cable coaxial. Podría existir alguna duda en el primero de los párrafos dedicados a esta cuestión (página 33 de su demanda) cuando dice que la red que ella tiende combina el cable coaxial y el par de cobre, cosa que permitiría pensar en un empleo alternativo de uno u otro cableado. Pero más adelante alude a la ausencia de regulación de las competiciones en las que despliega 'también' el par de cobre. Y en otro momento dice: «en definitiva, las nuevas canalizaciones de EUSKALTEL, que tienden par de cobre junto al cable coaxial, deberán regirse por las condiciones económicas del primer periodo». Y en fin, en el suplico de su demanda queda clara esta cuestión.

Pues bien, ya que de las alegaciones de la recurrente obtenemos que, en todas aquellas canalizaciones que califica como nuevas, se emplea cuanto menos el cable coaxial (y a veces también el par de cobre) es claro que la resolución de los mercados 4 y 5 será aplicable, desde el punto de vista objetivo, a las ocupaciones o compartición de estas infraestructuras por parte de EUSKASLTEL.

A partir de aquella legitimidad de aplicación objetiva de dicha resolución pierden amparo los reproches de legalidad anudados a que la introducción de par de cobre impida la valoración de los costes conforme a la citada resolución de 22 de enero de 2009. Y ello porque en la fijación de precios no se toma en consideración ni el número ni el grosor de los cables empleados sino sencillamente el uso compartido y los costes previos de establecimiento para, a partir de ellos, efectuar aquella redistribución de los mismos.

Tampoco puede acogerse la alegación de la recurrente en la que afirma que no puedan aplicarse los precios de la oferta-marco hasta el 8 de diciembre de 2009 ya que, como el Abogado del Estado alega, desde el día 19 de septiembre de 2008 ya existía aquel servicio marco prestado por TELEFÓNICA, con fecha de apertura desde el 16 de septiembre de aquel propio año, y en todo caso estaba operativo antes de la propia entrada en vigor de la resolución de 22 de enero de 2009 (cosa que aconteció el 18 febrero 2009).

En suma, si aquellos precios de la oferta-marco estuvieron disponibles desde la fecha indicada, ningún obstáculo existe para su toma en consideración a efectos de evaluar el precio más adecuado a la compartición de infraestructuras que nos ocupa.

Debe desestimarse también el recurso lo referente a la inexistencia de un contrato cerrado, fruto del concurso de la oferta y la demanda y conforme los artículos 1254 y 1262 del Código Civil , en relación a los precios. Y es que el órgano administrativo no parte de la existencia de aquel contrato sino que, como método cuya racionalidad debe el Tribunal validar ahora, optó por partir de los precios que ambas partes habían recíprocamente ofrecido.

En suma, se trata de un criterio racional de fijación de precios que no puede ser objeto de reproche.

Por último cuestionaba la actora los precios establecidos por la compartición de arquetas antes del 19 de febrero de 2009. Recuerda la actora que, para ello, y con sustento en los precios establecidos en la OBA de TELEFÓNICA para el servicio de tendido de cable externo, la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES fijó un precio de 2,36 € mensuales (coste de uso anual, de 28,32 €/arqueta).

Expresa aquí que una mera lectura del listado de precios de la indicada OBA indica que sería sólo de aplicación para el caso del uso de arquetas de propiedad de TELEFÓNICA, cosa que en este caso no ocurriría.

Pero como hemos indicado más arriba, es irrelevante a los efectos que ahora interesan la titularidad efectiva de las infraestructuras por parte de TELEFÓNICA puesto que se trataba tan sólo de redistribuir costes con ocasión de su compartición, a cuyos efectos resulta también razonable la decisión de la Administración de sujetarse, como valor referencial, a los precios de la OBA.

CUARTO.-No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 747/2009 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª EVA MARÍA GUINEA DE RUENES, en representación procesal de la entidadEUSKALTEL, S.A., contra la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, y siendo codemandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO GARCÍA SAN MIGUEL ORUETA.

SEGUNDO.-No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.