Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 747/2010 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintitres de octubre de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativonº 747/2010, seguido por los trámites del procedimiento ordinario, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los TribunalesD. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS, actuando en representación procesal de las entidadesCONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE 'COLLOSA' y COMSA, S.A.contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE FOMENTO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO, en impugnación de la resolución presunta que se dirá. La cuantía del presente procedimiento ha sido establecida en la cifra de 312.090,44 euros.

Antecedentes

PRIMERO.Por la representación procesal de las expresadas entidades se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2010, y por diligencia de ordenación de fecha 14 de septiembre de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso y se procedió a reclamar el envío expediente administrativo por la Administración recurrida.

SEGUNDO.Las partes actoras formalizaron demanda, mediante escrito presentado el 14 de diciembre de 2010, en la que terminaron suplicando que se declare la disconformidad a derecho de la desestimación presunta impugnada y que se les abonen los intereses de demora derivados del retraso en el pago de la revisión de precios de las certificaciones ordinarias, por un importe que cautelarmente cifra en la cantidad de 229.951 ,18 €. También solicitan el abono de los intereses de demora derivados del retraso del pago la certificación final, por un importe que cautelarmente cifran en la cantidad de 82.139,26 €. Y en todo caso solicitan el interés legal sobre los intereses de demora, en virtud de lo establecido en el artículo 1109 del Código Civil . Y todo ello con expresa condena en costas a la administración demandada.

TERCERO.El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el 28 de junio de 2011, en el cual terminó solicitando de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO. Por Auto de fecha 20 de septiembre de 2011 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios de prueba que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidas por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.

QUINTO.Seguidamente se procedió a dar traslado a las partes para la formulación de escritos de conclusiones sucintas.

Finalmente, sin más demora, procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 17 de octubre de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la realización de un contraste de legalidad para con la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, de la solicitud formulada por las ahora actoras, ante el Ministerio de Fomento, en fecha 18 de marzo de 2010, para el abono de intereses de demora generados, por una parte, por el pago tardío de la certificación final y, por otro, por no haber abonado a la revisión de precios de las certificaciones ordinarias con cada una de ellas, en relación con el contrato de obras «A-67, Cantabria-Meseta; Tramo: Fuentes de Valdepero-Amusco', de clave-12-P-2900».

SEGUNDO. Las recurrentes, que conforman una Unión Temporal de Empresas, basamentan su pretensión impugnatoria del acto presunto y de condena en las cantidades ya dichas, en los siguientes fundamentos de hecho y derecho.

1º.- Mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado del 31 de marzo de 2003 le fue comunicada a la UTE la adjudicación definitiva de las obras ya aludidas «A-67, Cantabria-Meseta; Tramo: Fuentes de Valdepero-Amusco', de clave-12-P- 2900».

El pliego de cláusulas administrativas particulares establecía, en su cláusula VI.5, un sistema de revisión de precios conforme a los artículos 103 a 108 y Disposición Transitoria Segunda del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas y 104 a 106 de su Reglamento.

Se emplearía para ello la fórmula-tipo indicada en el apartado K del cuadro de características de las aprobadas por decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, complementado por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto.

2º.- En fecha 9 de abril de 2003 fue suscrito el contrato de obra entre la Administración y las ahora recurrentes.

Éste, en su cláusula quinta, establecía la aplicación de la fórmula tipo número 1 para la revisión de precios, conforme a lo señalado en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

3º.- El 7 de mayo de 2003 fue suscrita el acta de replanteo de las obras.

4º.- Durante el desarrollo del plazo contractual, la Administración fue emitiendo las oportunas certificaciones de obra en pago de los trabajos que venía ejecutando, mes a mes, la contratista.

Sin embargo -dicen las recurrentes- sin que conste justificación alguna, la administración vino abonando las certificaciones ordinarias de obra, sin incluir en ellas el importe correspondiente a la revisión de precios. Este importe fue finalmente abonado 'en bloque' con la certificación final.

En este sentido el cálculo de revisión de precios que se realiza -siguen diciendo los actores- es reproducción del que practica la administración en la certificación final, de modo que no hay discrepancia sobre las cuantías aunque sí con respecto al momento en el que debió procederse a su pago.

5º.- Una vez ejecutados los trabajos, el 24 de mayo de 2006 fue suscrita el acta de recepción de las obras, iniciándose, a partir de entonces, el período de garantía.

6º.- El 22 de diciembre de 2006 se aprobó por la administración la certificación final de las obras, por un importe de 4.870.312,05 € (IVA incluido). Esta contemplaba el pago de dos conceptos: 2.392.562,57 € (IVA incluido) en concepto de adicional de obra; y 2.477.749,48 € en pago de la revisión de precios del contrato.

A su vez, siempre según las actoras, este último importe de 2.477.749,48 € se podría desglosar, como la propia certificación final realizaba, del siguiente modo:

Revisión de precios de las certificaciones ordinarias, por un total de 2.244.330,80 € (IVA incluido). de modo que es esta cuantía, aunque sin IVA, esto es, 1.934.767,93 €, sobre lo que se reclama intereses de demora por pago tardío de aquella revisión de precios;

Revisión de precios de la certificación final, por 233.418,68 €, que resulta de aplicar el coeficiente de revisión de precios a la parte revisable de la adicional de la certificación final, previsto en el artículo 106 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (media aritmética de los coeficientes de revisión de precios obtenidos para cada uno de los meses correspondientes al período ejecución en que procediera la revisión y al plazo de la garantía).

Sobre esta cantidad se reclaman también por las actoras intereses de demora por pago tardío de la certificación final (y no por tanto dentro de este apartado).

7º.- La certificación final fue abonada el 16 de enero de 2007, a través de transferencia bancaria.

Y así, por todo ello, solicita los siguientes intereses:

A.- Por pago tardío de la revisión de precios, siendo el principal de 2.244.330,80 € (con IVA) y de 1.934.767,93 € (sin IVA), siendo los 'dies a quo' los correspondientes a las fechas de emisión de cada una de las certificaciones ordinarias más 60 días, según el artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y el 'dies ad quem' la fecha de cobro efectivo de la certificación final, esto es, el 16 de enero de 2007, cerrándose el devengo de intereses el día anterior, esto es, el 15 de enero de 2007.

Por otra parte el tipo de interés aplicable sería, en principio, el interés legal del dinero, incrementado en 1,5 puntos, conforme al artículo 99 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

Sin embargo -añade- con fecha 1 de enero de 2005 entró en vigor la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuya disposición transitoria única estableció que sería de aplicación a los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hubieran sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002 (como sería hoy el caso), en cuanto a sus efectos futuros, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7.

Y así, concluye, como en este caso el contrato fue firmado el 9 de abril de 2003 sería plenamente aplicable la aludida Ley 3/2004. Sin embargo, para las cuatro primeras certificaciones, el Ministerio incurrió en mora antes de su entrada en vigor, de modo que los intereses devengados hasta entonces deberán ser calculados aplicando el legal más un 1,5%. Al resto de las certificaciones les resultaría la aplicación el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate +7 puntos porcentuales.

Las actoras cuantifican, por ello, esta cifra en 229.951,18 €, sin perjuicio de ulterior liquidación.

B.- La solicitud de intereses por pago tardío de la certificación final.

Se indica por las recurrentes que el plazo para su pago finalizó el 22 de septiembre de 2006, esto es, cumplidos 60 días desde que expiró el plazo de dos meses de los que disponía la administración para probar la certificación final tras el acta de recepción (24 de mayo de 2006) conforme a los artículos 166.9 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el art. 99.4 del Texto Refundido.

El principal sería el correspondiente al importe de la certificación final y su revisión de precios 2.392.562,57 € (IVA incluido) + 233.418,68 € (IVA incluido).

El 'dies a quo' sería el 22 de septiembre de 2006, esto es, una vez transcurridos 60 días desde que expiró el plazo dos meses para aprobar la certificación final, tras el acta reflexión, y el 'dies ad quem' sería el del cobro, cerrándose el cómputo del interés el día anterior, esto es, el 15 de enero de 2007.

En este caso el tipo de interés aplicado sería del empleado por Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate +7 puntos porcentuales conforme al artículo 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos .

La cantidad final reclamada sería de 82.139,26 €, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Después, las actoras, ya en los Fundamentos Jurídicos de su pretensión citan, con relación a su reclamación de intereses por abono tardío de las revisiones de precios, los artículos 103 y 108 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

En lo referente a los intereses de demora por pago tardío de la certificación final, invocan el artículo 166.9 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el 99.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administran Públicas.

Y en fin, solicitan el abono de los intereses de los intereses previstos en el artículo 1109 del Código Civil .

TERCERO.En lo referente a la pretensión de abono de intereses por pago tardío de la revisión de precios (abonados con la certificación final, en lugar de con cada una de las certificaciones parciales) el artículo 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable al caso, disponía:

«1. La revisión de precios en los contratos regulados en esta Ley tendrá lugar en los términos establecidos en este Título cuando el contrato se hubiese ejecutado en el 20 por 100 de su importe y haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el porcentaje del 20 por 100, ni el primer año de ejecución, contando desde dicha adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

2. En ningún caso tendrá lugar la revisión de precios en los contratos cuyo pago se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción a compra a que se refiere el artículo 14, ni en los contratos menores.

3. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar la fórmula o sistema de revisión aplicable y, en resolución motivada, podrá establecerse la improcedencia de la misma que igualmente deberá hacerse constar en dicho pliego».

Y el artículo 108 del mismo Texto disponía:

«El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales».

Pues bien, concurriendo los presupuestos legales para el abono de aquellas revisiones de precios, sin que hubieran sido satisfechas en su momento, procede condenar ahora al pago de los intereses generados por tales cantidades.

A falta de explícita oposición de la demandada se admite tanto la base de cómputo (1.934.767,93 €), como el día inicial -según desglose de las actoras-, el día final (15 de de enero de 2007) y los concretos tipos aplicables, y esto último según la mora se produjese antes (para 4 certificaciones) o después de la entrada en vigor de la Ley 3/2004.

Respecto de la pretensión de condena de intereses correspondientes al pago tardío de la certificación final, el art. 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecía:

«La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales».

Pues bien, concurren también los presupuestos legales para el devengo y pago de estos intereses, de modo que procede condenar ahora al pago de los intereses por abono tardío de la certificación final.

A falta de explícita oposición de la demandada se admite tanto la base de cómputo (2.392.562,57 + 233.418,68), como el día inicial (22 de septiembre de 2006), el final (15 de de enero de 2007) y los concretos tipos aplicables (tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural + 7 puntos).

Y, en lo atinente al anatocismo (o intereses de interesas) el artículo 1109 del Código Civil dispone:

«Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto».

El Tribunal Supremo ha declarado al respecto, entre otras, en Sentencia de 23 de marzo de 1998 , que «en la aplicación del artículo 1109 del Código Civil ha de partirse siempre de la existencia de una cantidad exigible, es decir, líquida y determinada, lo que no ocurre cuando no ha resultado precisado lo que se debe y su importe ha de determinarse previamente en el proceso por existir discrepancias entre las partes, y que producido al supuesto de intereses, para que éstos puedan reputarse líquidos, según resulta del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si no perfectamente determinados en su importe total, sí deben estarlo en dos factores a considerar para su determinación, o sea, el tanto por ciento o tipo y el tiempo por el que han de abonarse».

En el caso presente la suma debida debe calificarse de líquida, pues tan sólo precisaba de una mera operación aritmética; de hecho esta operación ha sido realizada por la actora y no ha merecido una oposición explícita de la Administración ni en lo referente a las normas legales aplicables. Procede asimismo por ello la condena en los intereses de los intereses hasta su completo pago.

CUARTO.-No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

PRIMERO.QueESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo nº 747/2010, promovido por el Procurador D. JACOBO DE GANDARILLAS MARTOS, en representación deCONSTRUCCIONES y OBRAS LLORENTE 'COLLOSA' y COMSA, S.A. contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE FOMENTO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO,ANULAMOSel acto presunto objeto de impugnación yCONDENAMOSa la Administración demandada al pago de los intereses por pago tardío de las revisiones de precios y de la certificación final, así como a los intereses de los intereses, y todo ello con el fundamento y alcance que se contiene en la presente Sentencia.

SEGUNDO.No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.