Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 790/2009 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo ordinarionº 790/2009que ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ TADEY, actuando en representación procesalD. Agustíncontra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE FOMENTO), representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO en impugnación de la resolución que se dirá. Figura en calidad de codemandada en el presente litigio la entidad API MOVILIDAD, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. FEDERICO PINILLA ROMEO. La cuantía del presente litigio asciende a 1.421.487,66 €.

Antecedentes

PRIMERO.Por el expresado actor se formuló recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 15 de julio de 2009 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra una resolución del Ministro de Fomento, por su delegación dictada por la Secretaria General Técnica del Departamento, de fecha 1 de junio de 2009, por la que se procedió a desestimar la reclamación, por el concepto de responsabilidad patrimonial administrativa, deducida en fecha 11 de diciembre de 2008 por el ahora recurrente. En dicho momento el interesado fijó como cuantía litigiosa la de 1.000.000 de euros.

Por providencia de 5 de octubre de 2009 de la citada Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se acordó oír a las partes, por plazo de 10 días, sobre la posible incompetencia de aquella Sala.

Las distintas representaciones formularon sus respectivos escritos, así como también el Ministerio Fiscal.

En este trámite la representación actora, como alegación segunda, volvió a precisar (como ocurrió antes en su escrito de interposición) que la cuantía que reclamaba quedaba fijada en la suma de 1.000.000 de euros, más los intereses legales y costas.

Por Auto de 16 de noviembre de 2009 se declaró la incompetencia de dicho Tribunal, por corresponder ésta a la presente Sala de la Audiencia Nacional , acordando también la remisión de las actuaciones y con emplazamiento de comparecencia, ante ella, en término de 30 días.

Una vez personadas las diferentes partes ante la presente Sala, por una providencia de 12 de enero de 2010 se tuvo por interpuesto el recurso y se procedió a reclamar el expediente administrativo por parte de la Administración recurrida.

SEGUNDO.La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 8 de abril de 2010, en la que terminó suplicando que se declare disconforme a derecho la resolución impugnada y se condene al Ministerio de Fomento a indemnizar al hoy actor con la cantidad de 1.421.847,66 €, más los intereses y costas.

TERCERO.El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el 4 de junio de 2010, en el cual solicitó la inadmisión del recurso por falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En segundo término alegaba la inadmisibilidad parcial del recurso en la medida en la que la cuantía inicialmente reclamada ante la Administración (1.000.000 de euros) fue elevada a lo largo de la presente fase jurisdiccional (a 1.421.847,66 €, más intereses y costas).

Finalmente terminó solicitando de la Sala la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, con expresa condena en costas a la parte actora.

CUARTO. Por escrito presentado el 9 de julio de 2010 la representación procesal de la codemandada, API MOVILIDAD S.A., dedujo su propia contestación a la demanda, en la que concluyó solicitando del Tribunal la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

En subsidiaridad de segundo grado pedía la reducción de la cuantía de la indemnización, en un 90%, a la reclamada por el recurrente.

QUINTO.-Por Auto de fecha 12 de julio de 2010 se acordó recibir el pleito a prueba, tras lo cual fueron practicados aquellos medios de acreditación que, siendo solicitados por las partes, fueron admitidos por el Tribunal en razón de su pertinencia y utilidad para la causa.

SEXTO.-Seguidamente se dio traslado a las partes para la formulación de escrito de conclusiones sucintas y procedió a señalarse para votación y fallo de este recurso el día 1 de junio de 2011.

No obstante, en Providencia de 18 de mayo de 2011 se dejó sin efecto el señalamiento por necesidades del servicio derivadas del proceso de digitalización integral de esta Audiencia Nacional, fijándose nueva fecha de señalamiento para votación y fallo el 29 de junio de 2011.

En otra Providencia de 14 de julio de 2011 se acordó la práctica de diligencias finales, consistentes éstas en la emisión de informe médico forense sobre las lesiones padecidas por el recurrente, periodo de curación asignado a las mismas y secuelas y para que, en la medida de lo posible, el facultativo asignase puntuación a tales secuelas aplicando para ello el baremo de accidentes de circulación aprobado para el año 2008.

Finalmente fue fijada como nueva fecha para votación y fallo del recurso la de 15 de febrero de 2012, en el que en efecto se deliberó, votó y falló. En la tramitación del presente recurso han sido observadas las oportunas formalidades legales salvo la fecha legal para dictar Sentencia en atención a la amplitud y complejidad de las cuestiones deducidas en el litigio.

Fundamentos

PRIMERO.A través del presente recurso contencioso administrativo formula la parte actora una pretensión de nulidad para con la resolución del Ministerio de Fomento, dictada por la Secretaria General Técnica del Departamento por delegación del Ministro, de fecha 1 de junio de 2009, por la que se procedió a desestimar su reclamación por responsabilidad patrimonial administrativa deducida en fecha 11 de diciembre de 2008. Junto a dicha pretensión de nulidad se formula otra de condena en la suma de 1.421.487,66 €.

Ambas pretensiones tienen por fundamento las lesiones y secuelas sufridas por el ahora recurrente, don Agustín , a consecuencia de un accidente de circulación producido sobre las 14,30 horas del día 14 de octubre de 2007, en el punto Kilométrico 116,800 de la N-403, cuando pilotaba una motocicleta de su propiedad, de matrícula ....-YPS .

SEGUNDO. La resolución impugnada vino concluir la inexistencia de responsabilidad patrimonial administrativa con fundamento en que, de las pruebas practicadas en el expediente, no se obtenía la existencia de tierra alguna en la calzada en el momento del accidente; cosa que se habría acreditado con los partes de vigilancia de la empresa encargada de la conservación del tramo, así como con un informe ARENA elaborado por la Guardia Civil. Y en fin, aquello mismo se obtenía del propio atestado elaborado por miembros del Instituto, en el que se hizo constar que el firme se encontraba en buen estado de conservación y rodadura, limpio, seco y carente de sustancias deslizantes, así como por el hecho de que existían paneles direccionales permanentes que indicaban la peligrosidad de la curva en la que ocurrieron los hechos y también informaban de la existencia de curvas peligrosas durante un kilómetro. Por ello, aquel atestado concluía como causa del accidente haber llevado el interesado una velocidad inadecuada para el trazado de la vía.

Y así, con tal fundamento, la Administración concluía que fue la conducta del conductor del vehículo, esto es el exceso de velocidad, la que rompió el nexo causal entre el funcionamiento del servicio y el daño, con lo que finalmente llegó, como queda dicho, a desestimar la reclamación.

TERCERO.El recurrente, en su demanda, afirma que su salida de la vía se produjo al perder el control de la motocicleta debido a la existencia de tierra y gravilla en la calzada, causa por la cual salió despedido a ras de suelo, golpeándose con el poste de sujeción de la bionda, lo que le provocó gravísimas lesiones.

Indica, por otra parte, que la pérdida de control del vehículo se produjo exactamente en la confluencia entre la carretera y un camino perpendicular adyacente, e indica que la superficie de este camino es de gravilla y tierra, de modo que los vehículos que acceden a la vía desde aquel camino van dejando un rastro, ya decimos, de gravilla y tierra sobre la calzada. Así (sigue diciendo) en la fotografía aérea existente en el folio 55 del expediente administrativo se observaría la existencia de aquel camino de tierra. Y también afirma que en las fotografías del folio 56 se puede apreciar la existencia de huellas, con restos de tierra sobre la calzada.

Otro de los elementos determinantes del accidente -sigue alegando el recurrente- sería el incorrecto ángulo de inclinación o peralte que presenta el tramo de la curva en la que se produjeron los hechos. Afirma, en este sentido, que la calzada que tenía que presentar una inclinación a la izquierda para compensar la fuerza centrífuga, pero que contrariamente está, en el tramo del accidente, inclinada hacia la derecha.

Se refiere también a la inexistencia de protección en el poste de soporte de la barrera de seguridad y también a la falta de doble barrera en la bionda, lo que, en su opinión, determinó la importante agravación de las lesiones producidas.

Más adelante, tras enumerar las lesiones que se le produjeron y sus secuelas, indica (página 6 de su demanda) que las que padece se deben, en su práctica totalidad, a la colisión con el poste de sujeción de la bionda. Así, dice, al caer al suelo se deslizó por la superficie del asfalto, golpeándose violentamente con el poste. Añade que una mera caída del ocupante de una motocicleta contra el asfalto no suele causar lesiones importantes, más allá de abrasiones o pequeñas fracturas, y que es la colisión contra un elemento fijo de la calzada lo que provoca la aparición de lesiones importantes. Desde hace varios años (continúa argumentando) la Administración es consciente de la peligrosidad de los postes y de la conveniencia de añadir una segunda bionda inferior que aminore los riesgos para los usuarios de las motocicletas. De hecho, el Ministerio de Fomento licitó en el año 2006 la instalación de 5288 m. lineales de barrera inferior en un tramo de la carretera próximo a aquél en el que se produjo el accidente; si bien en el preciso lugar del siniestro no se instaló esta segunda bionda ni tampoco protegieron los postes.

Relata por otra parte que, tras el accidente, tuvo que ser trasladado en helicóptero al Hospital Clínico de Salamanca, en el que permaneció hasta su traslado al Hospital de Parapléjicos de Toledo.

Describe también las lesiones que sufrió, consistentes en:

- Trauma pélvico: fracturas de ramas ilio e isquiopubiana izquierdas, rama iliopubiana derecha, diástasis sacro ilíaca derecha, fractura longitudinal de ala sacra izquierda. Hematoma retroperitoneal.

- Trauma ortopédico: fractura cerrada de fémur derecho. Fractura cerrada de húmero derecho. Fractura abierta grado III de diáfisis femoral izquierda. Fractura de diáfisis de peroné derecho.

- Trauma raquídeo: Fractura de la porción antero-inferior de C' y del agujero transverso izquierdo de C3. Fractura de apófisis transversas de L2-L5.

- SDRA: Derrame pleural bilateral. Neumotórax derecho.

- Fallo renal agudo anúrico de etiología multifactorial.

- Fístula entero-cutánea y cuadro destructivo abdominal. Sección de ileon medio y colon ascendente (resección de 1,5 m de ileon).

- Síndrome compartimental en extremidad inferior izquierda. Amputación de miembro inferior izquierdo en tercio medio del muslo.

- Fijación quirúrgica de las fracturas ortopédicas con colocación de clavo T2 en fractura de húmero derecho y clavo garnma en fémur derecho.

- Infección de partes blandas (herida glútea) que precisó extirpación del músculo glúteo mayor.

- Poli neuropatía del paciente critico. Posible síndrome de cola de caballo, que quedó confirmada mediante resonancia magnética.

Expresa que además le fueron diagnosticadas otras importantes lesiones neurológicas, cuales:

- Lesiones hemáticas residuales crónicas en ambos hemisferios cerebelosos.

- Lesiones residuales por gliosis múltiples en sustancia blanca bilateral.

- Lesión medular L2 con afectación de cola de caballo.

Por otra parte, permaneció 267 días hospitalizado, y las secuelas que presenta en la actualidad serían:

- Amputación del miembro inferior izquierdo a la altura del tercio medio del muslo izquierdo, que (dice) se valora en el término medio de 55 puntos.

- Monoplejia del miembro inferior derecho, que se valora en el término medio de 45 puntos.

- Paraparesia de miembros superiores (leve), que se valora en el mínimo de 30 puntos.

- Disartria y déficit cognitivos, que se valora en el término medio de 15 puntos

- Epilepsia compleja, que se valora en el término medio de 15 puntos.

- Incontinencia de esfínteres (sobre todo en el anal), que se valora en 25 puntos

- Disfunción eréctil (nula), que se valora en el máximo de 20 puntos.

- Ilectomia parcial (1,5 metros), que se valora en el término medio de 30 puntos.

- Además el lesionado presenta un perjuicio estético importante, que se valora en 30 puntos.

Según el actor, el resultado de aplicar la fórmula de las incapacidades concurrentes a las secuelas funcionales que padece, sería de 96 puntos, a los que habría que añadir otros 30 de perjuicio estético.

Por otra parte, debido a las lesiones y secuelas que padece, se ha de desplazar en una silla de ruedas y precisa de la ayuda de otras personas para realizar actividades de la vida diaria.

El 7 de octubre de 2009 el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo dictó Sentencia en los autos 1237/2008, por la que declaró al recurrente afecto de gran invalidez.

Asimismo fue dictada una resolución de la Consejería de Salud y Bienestar de Castilla La Mancha, que reconoció al lesionado un 84% de minusvalía, con carácter definitivo, necesidad de concurso de tercera persona y limitación de movilidad.

En otro orden de cosas, indica que va a tener que afrontar cuantiosos gastos a lo largo de su vida, derivados del tratamiento rehabilitador y psiquiátrico, y los costes de adaptación de vivienda y vehículo particular.

Finalmente solicita indemnización en la suma de 1.421.487,66 €, por los conceptos siguientes (computados conforme al baremo del año 2008, por ser la fecha de 'estabilización lesional'):

- Por los 267 días 'impeditivos', con estancia hospitalaria, a razón de 64,57 € diarios, la cantidad de 17.240,19 €.

- Por 96 puntos de secuelas funcionales, a razón de 2.782,5 € por punto, la cantidad de 267.076,80 €.

- Por los 30 puntos de perjuicio estético, la cantidad de 41.931 ,60 €.

- Por los daños morales complementarios (Tabla IV del Baremo) la cantidad de 86.158,38 €.

- Por incapacidad permanente absoluta, la cantidad de 172.316,76 €.

- Por necesidad de ayuda de tercera persona, la cantidad de 512.015,34 €.

- Por gastos futuros de rehabilitación, la cantidad de 199.396,79 €.

- Por gastos de tratamiento psicológico-psiquiátrico la cantidad de 37.980,34 €.

- Por necesidad de adaptación de vivienda, la cantidad de 58.000 €.

- Por necesidad de adaptación del vehículo, la cantidad de 29.371 ,46 €.

Invoca, en último término, la Sentencia de 1 de diciembre 2009, procedente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sección 6 ª), que se habría pronunciado sobre la responsabilidad derivada de la agravación de lesiones por existencia de una bionda carente de protección en el lugar de los hechos.

CUARTO.-El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, invocó como causa de inadmisión del recurso la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Opone, por otra parte, en segundo término, la inadmisión parcial del recurso en razón de que la reclamación formulada en vía administrativa y el escrito de interposición del presente recurso contenían una petición indemnizatoria por importe de 1.000.000 de euros; cuantía que, sin embargo con posterioridad, en la demanda, es elevada hasta la cifra de 1.421.487,66 € más intereses y costas.

Tras ello concluye solicitando, de modo subsidiario, la desestimación del recurso por falta de concurrencia de relación de causalidad entre el daño y el servicio.

QUINTO.-La representación procesal de la parte codemandada, APIMOVILIDAD CONSERVACIÓN AVILA, se opuso a las pretensiones de la actora (no dirigidas contra ella sino tan sólo contra la Administración, cosa que destaca la indicada empresa) alegando, en esencia, la inexistencia de prueba alguna de la presencia de obstáculos en la calzada, como tierra o gravilla, puesto que el atestado de la Guardia Civil indicó encontrarse el firme limpio, seco y carente de sustancias deslizantes.

Llama la atención también en torno al hecho de que la fotografía obrante del folio 55 del expediente no fue tomada en el momento del accidente sino sobre otra ya existente, efectuada en fecha distinta, en la que se ha simulado con dibujos la manera en la que pudo tener lugar del accidente. Por otra parte -añade- los vestigios existentes en las fotografías que aparecen en el folio 56 del expediente serían precisamente producto del propio accidente. En todo caso se encontrarían éstos en el lateral de la carretera y, por tanto, fuera del carril de circulación.

Consideraba por ello que la causa del accidente fue únicamente la velocidad del conductor, inadecuada para el tramo de la vía.

SEXTO.-Para que se produzca la responsabilidad patrimonial de la Administración se requiere, según el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en concordancia con lo establecido en el art. 106 de la Constitución , la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, por lo que es suficiente con acreditar que se ha producido un daño o lesión como consecuencia de una actividad o prestación cuya titularidad corresponde a un ente público; 2º.- Un daño antijurídico producido, esto es, un menoscabo patrimonial injustificado, caracterizado por que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; 3º.- Relación de causalidad directa y eficaz entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, pues como señala el mencionado artículo 139, la lesión ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y finalmente; 4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto éste último que no enerva la responsabilidad de la Administración y sí impone la obligación de indemnizar. La fuerza mayor entroncaría con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado, mientras que el caso fortuito se refiere a aquellos sucesos internos, intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos, producidos por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, por su mismo desgaste con causa desconocida. Además, corresponde en todo caso a la Administración, como reiteradamente señala el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 6 de febrero de 1996 ), probar la concurrencia de fuerza mayor, en la medida en que de esa prueba depende el que quede exonerada del deber de responder.

SÉPTIMO.-La primera causa de inadmisibilidad del recurso formulada por la Abogacía del Estado (litisconsorcio pasivo necesario) debe ser desestimada ya que, en primer lugar, la empresa conservadora, API MOVILIDAD CONSERVACIÓN AVILA, ha sido emplazada a los autos y ha comparecido en ellos y formulado sus escritos defensivos.

Es verdad que la parte recurrente no ha formulado pretensión alguna con respecto a ella, de modo que, aunque se encuentra presente en el litigio, no lo ha sido con carácter de efectivamente demandada. Pero el litisconsorcio, en su modalidad de 'necesario', esto es, como exigente de que en efecto sean demandadas una pluralidad de personas, requiere que la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. No es aplicable la institución, entonces, cuando la tutela puede ser obtenida sin necesidad de demandar a todos los posibles interesados.

Así el artículo 12.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de supletoria aplicación en el Contencioso Administrativo, dispone:

«Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».

Y, en fin, para concluir si la tutela judicial podría ser dispensada sin necesidad de aquel litisconsorcio ha de remitirse a la unidad o dualidad de título jurídico de la pretensión, esto es, de causa petendi.

Así, como esta Sala viene diciendo con anterioridad, el litisconsorcio necesario tiene por soporte ineludible la identidad del título de petición.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 1996 ha dicho, por ejemplo, que:

...«en el supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, el litisconsorcio pasivo necesario, cuyo fundamento radica en la prohibición de la indefensión, puede darse en algunos casos cuando el mismo título de imputación se extiende a varios afectados y resulta imposible examinarlo si no es de manera común y simultánea para todos ellos. Como ha dicho lasentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1994[...] el litisconsorcio necesario sólo nace cuando las partes están ligadas por idéntico vínculo jurídico material».

La dualidad de régimen jurídico excluyente de la figura del litisconsorcio necesario ha también destacada por la doctrina jurisprudencial como, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 22 de abril de 2008 .

En el presente caso concurrirían, pues, dos títulos jurídicos o razones de pedir. Uno de ellos se asienta en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, de naturaleza objetiva y directa, mientras que el otro (nunca formulado por la recurrente) es la que tiene por causa el contrato suscrito entre la Administración y la empresa conservadora de la vía.

Es evidente por tanto que aquella dualidad de régimen obsta a la necesidad (que no a su voluntariedad) del litisconsorcio.

La segunda causa de inadmisión -ahora parcial- formulada por la Abogacía del Estado es la referente al improcedente incremento, durante el curso del presente procedimiento jurisdiccional, de las cantidades pedidas, puesto que el interesado, en su momento, solicitó de la Administración una indemnización por cuantía de 1 millón de euros, después, ya en el escrito de interposición del presente recurso jurisdiccional, mantuvo aquella misma cuantía como la litigiosa, y, en fin, ratificó ésta en el primer trámite alegatorio abierto para resolver sobre la competencia del Tribunal. Y sin embargo, luego, a lo largo del procedimiento ha incrementado su petición a 1.421.487,66 €, más intereses.

No puede tampoco acoger la Sala esta segunda alegación obstativa porque, aunque no puede descartarse que el principio de la vinculación a los propios actos (trasunto del otro principio de la buena fe), pudiera llevar a una conclusión distinta de la que aquí adoptamos, en especial cuando la cuantía litigiosa fijada haya servido para determinar la competencia del Tribunal (lo que no es el caso), lo cierto es que la pluspetición no se articula como motivo de inadmisión parcial de pretensiones en el art. 69 de la Ley Jurisdiccional .

De hecho en el presente supuesto no se alega por la Abogacía del Esato que exista alteración de pretensiones, ni tan siquiera de los conceptos indemnizatorios pedidos, sino modificación de su cuantificación, lo que es bien distinto.

Por otra parte una aplicación rígida de aquella sujeción a los propios actos en el ámbito que nos ocupa (responsabilidad patrimonial administrativa por lesiones o secuelas físicas), pudiera dar lugar a injusticias cuando, en tiempos posteriores a la formulación de la reclamación (o incluso a la interposición del recurso) puedan aparecer lesioneso secuelas que en un principio no eran conocidas o no se habían manifestado.

OCTAVO.-Una vez resueltas las excepciones procesales de inadmisibilidad del recurso, que habían sido formuladas por las partes demandada y codemandada, procede resolver sobre la eventual concurrencia de responsabilidad de la Administración en el presente caso.

La parte actora residencia sus afirmaciones de concurrencia de relación de causalidad entre el servicio público de carreteras y los daños sufridos y los eventuales títulos de imputación concurrentes en tres aspectos: 1º.- La existencia de grava y arena sobre la calzada. 2º.- Defectos de peraltado en la vía. 3º.- Falta de adecuada protección de los soportes de la bionda (aunque en este último caso lo que se afirma es que el defecto de la referida bionda lo que produjo fue la agravación de las lesiones, de modo que se acepta con ello una concurrencia causal).

1º.- Arena y gravilla sobre la calzada.

El Tribunal no considera probada la existencia de estos elementos sobre la vía. Nótese que el accidente tuvo lugar a las 14,30 horas del día 14 de octubre de 2007. El atestado de la Guardia Civil indica (folio 61 del expediente) indica que recibieron notificación del hecho a las 14,40 horas del día del accidente y que se personaron en dicho lugar a las 15,10 horas del mismo día.

Esta presencia de la fuerza actuante y la inmediatez temporal con la que se produjo, unida a la imparcialidad y objetividad de la actuación de tales agentes de la autoridad, confiere una muy importante capacidad acreditativa a la constatación de circunstancias que realizaron los miembros del Instituto Armado.

En el atestado, en el apartado correspondiente a 'diligencia de inspección ocular' (folio 3 del atestado y 63 del expediente), se refleja lo que sigue:

«El firme se encuentra pavimentado de aglomerado asfáltico, en buen estado de conservación y rodadura, que en el momento de producirse el accidente se encontraba limpio, seco y carente de sustancias deslizantes».

Más adelante indica que:

...«en el tramo donde se produce el presente accidente no se observa ningún obstáculo que hubiera obligado dicho conductor a realizar una maniobra evasiva».

Con tal fundamento, y a partir del resto de los antecedentes que constan en el mismo cuerpo del atestado, se concluye asignando la causa del accidente a una «velocidad inadecuada al trazado de la vía».

Ya decimos que para el Tribunal este atestado, por la inmediación temporal con la que se produjo y por su autoría ostenta una importante capacidad acreditativa.

Frente a ello la parte recurrente ha presentado en autos (no en vía administrativa) cuatro medios de prueba. Un informe pericial y tres declaraciones testificales.

La Sala no otorga valor acreditativo, en lo que a esta cuestión de la presencia de arena y gravilla sobre la vía se refiere, al informe técnico (pericial) aportado adjunto a la demanda de la recurrente.

De lo que se trataba en este caso era de acreditar la situación de la vía en el momento del accidente, no tiempo después. Algo de lo que el atestado de la Guardia Civil dejó cumplida constancia y que sin embargo la pericial (por su evidente ausencia el día de los hechos) no puede consignar válidamente.

En lo que se denomina como inspección ocular del lugar de los hechos el perito expresa la «existencia de un camino de tierra y gravilla en el margen derecho de la curva, que en el momento de efectuar la inspección ocular originaba la existencia de un cúmulo importante de gravilla sobre los carriles de circulación sentido Adanero, precisamente el llevado por la motocicleta».

Añade luego dicho perito que «este camino, que permite el acceso de los vehículos en sentido Adanero, origina una continua presencia de gravilla en plena curva que indudablemente supone un riesgo importante para la circulación, fundamentalmente para las motocicletas. Se observa la existencia de gravilla sobre calzada y la existencia del camino de acceso en la misma curva a través de las fotografías nº 1 a 7 que se acompañan al presente informe».

Pues bien, con independencia de la importante capacidad de convicción del atestado policial, por las razones ya dichas, hemos de añadir que la constatación de datos de mero hecho, que no requieren conocimientos de carácter científico, artístico o práctico, no forma parte del contenido propio de las pericias; y que la incorporación al proceso de tales datos de mero hecho por esta vía, sin intervención de las partes, puede comportar lesión de sus derechos de contradicción y prueba y producirles a la postre indefensión.

En la Sentencia de 28 de junio de 2010 (recurso de apelación nº 7/2010) esta misma Sala y Sección ha dicho:

...«la realización de un informe pericial, aun cuando fuera designado judicialmente el profesional que lo realizó, ha de partir de hechos introducidos en litigio por los otros medios de prueba, y que desde luego -y esto es aún más importante- que lo hayan sido con pleno conocimiento y contradicción de todas las partes presentes en el litigio; de modo que es una actividad procesalmente inadecuada que el perito obtenga relevantes datos de ciencia de elementos existentes fuera de litigio y, de manera muy especial, a espaldas de las otras partes. Y es que, si resulta evidente que el propio Tribunal no puede obtener sus juicios y dictar sus pronunciamientos a partir de elementos probatorios desconocidos para las partes, con mayor razón no podrá delegarse en el perito esa actividad de indagación, cuyo estatuto de independencia y responsabilidad es obviamente menos intenso que el judicial. El contenido propio de la prueba pericial es, pues, la aportación al Tribunal de conocimientos científicos, artísticos o prácticos de los que, por obvias limitaciones del limitaciones en el conocimiento humano, éste carece. Pero la prueba pericial se agota en esa aportación de juicios técnicos o de experiencia, no se extiende a un mandato de obtención, por parte del perito, de datos de ciencia a espaldas de las partes procesales y sin control por el Tribunal. Aceptar lo contrario sería tanto como delegar la justicia en el perito, cosa que obviamente no es jurídicamente correcta».

En el mismo sentido podemos citar la Sentencia también de esta Sala de 27 de octubre de 2010 (autos 497/2008) y la mucho más reciente de 10 de febrero de 2011 (apelación 87/2011).

Pues bien, la Sala no acoge las aseveraciones del perito en este punto porque la presencia o no de arena y gravilla sobre la calzada no es materia de prueba pericial al no requerir conocimiento singular de clase alguna ni plasmase en su juicio técnico, y porque, como queda también dicho, los peritos no pueden incorporar al proceso datos de mero hecho a partir de pretendidas constataciones realizadas sin intervención de las demás partes. Y en fin, lo que podrá describir (con las reservas ya expuestas) el perito es la situación que la vía tenía el día que la observó, pero no constatar la existente en el día del accidente.

Hemos de valorar, en segundo término, el resultado de las pruebas testificales practicadas en el presente procedimiento.

Pues bien, tampoco asigna el Tribunal capacidad acreditativa a las afirmaciones del indicado testigo D. Jose Carlos , que afirmó retener en su memoria el haber visto con anterioridad arena y gravilla en aquel lugar, por haber pasado, aquel propio día, por el mismo punto en diversas ocasiones; reiteración en el tránsito que justificó en tratarse de una carretera con muchas curvas por lo que sería del gusto de los usuarios deportivos de las motocicletas.

Y así no sólo es discutible la capacidad de la retención en la memoria de aquel punto de riesgo en una carretera larga y con muchas curvas sino que menos aún entiende la Sala que no advirtiera a los otros usuarios de la vía (en el grupo en el que se integró) de la existencia de aquel punto de riesgo que decía conocer.

La declaración testifical de doña Miriam , realizada por exhorto ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de los de Granada, debe ser valorada por el Tribunal a partir de la convicción que genera la imparcialidad y profesionalidad de los funcionarios de la Guardia Civil que confeccionaron el atestado y desde la premisa, sin embargo, de la relación que la indicada testigo mantiene con el recurrente (dijo ser su mujer).

Además, el Tribunal aprecia una posible contradicción en la declaración de la testigo en la medida en la que indicó, al principio de su declaración, no haber discurrido por aquella vía antes del accidente y sin embargo después, cuando la testifical se encontraba avanzada, con ocasión de referirse a la inexistencia de protección en los postes de sujeción de la bionda, afirmó haberse apercibido de ello en las otras veces que ha pasado por allí. A falta de aclaración sobre tal punto el Tribunal estima, conforme a la sana crítica, que o bien la testifical contiene una contradicción interna insoluble (lo que a nuestro juicio resulta más probable, puesto que antes dijo conocer que la vía era objeto de utilización frecuente por los aficionados a las motocicletas) o bien la testigo ha comparecido en aquel lugar con posterioridad accidente, de modo que su testimonio es dudoso si procede de circunstancias constatadas en el día de los hechos o si emana de ulteriores comprobaciones realizadas precisamente para el presente litigio.

Aún fue practicada otra testifical, asimismo por exhorto ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Toledo, en la persona de D. Calixto .

Éste, al principio de su declaración expresó tener, en el resultado favorable del litigio, el «interés común de todos los moteros», premisa tendencial reconocida bajo cuyo tamiz deben ser evaluadas sus declaraciones.

Por otra parte, en orden a valorar la credibilidad de ese mismo testigo, no deja de ser llamativo para el Tribunal que, tras tan contundente declaración de adscripción y comunidad de objetivos y pese a que, por esa misma condición, el testigo discurría con su motocicleta por aquella concreta vía el día del accidente, indicase luego ignorar el uso habitual de tal carretera por los aficionados a las motocicletas.

Pero, además, esta testifical alberga otros contenidos llamativos, cual es la expresión de certeza sobre los tramos de la vía en las que la bionda se encontraba protegida, cuando, según él mismo, aquella ocasión del accidente fue «la primera y la última» en la que circuló por la vía, a lo que añadió «no he vuelto a pasar por esa carretera».

Más aún, esta negativa de paso, que permite dudar de la fiabilidad de sus conocimientos sobre la vía, debe ser también observada en su contradicción con otra afirmación, según la cual «a lo mejor creo que volví otra vez, pero me desvié, no llegué [...] pero con coche». Y más frontalmente contradictorias son ambas con otra afirmación en la que dijo haber regresado a aquel preciso lugar, en su coche, el día del accidente.

Esta declaración no ostenta, pues, en modo alguno capacidad de convicción superior al atestado de la Guardia Civil.

En suma, una valoración racional, efectuada con arreglo a la lógica y la sana crítica, de la prueba practicada en el litigio, lleva al Tribunal a concluir, como hecho probado, la inexistencia de gravilla y arena en el punto del accidente en el día de los hechos.

2º.- Defectos en el peraltado de la vía.-

Asimismo la parte recurrente afirma la existencia de defectos en el peraltado la concreta curva en la que el recurrente se salió, de modo que, en su tesis, aquel defecto constructivo habría sido causalmente determinante del daño sufrido.

El atestado indica a este respecto:

«El trazado del presente accidente es un tramo ascendente, de curva a la izquierda, presentando una pendiente del 6% y un peralte del 3%».

Así pues, como cabe ver, los funcionarios policiales que confeccionaron el atestado se ocuparon de realizar las pertinentes mediciones de la pendiente de la vía y del peralte existente en aquel lugar, aportando la precisa cuantía porcentual de ambos.

Frente a ello ha sido aportado un informe pericial, adjunto a la demanda, en el que escuetamente consta lo que sigue:

«En primer lugar, se observa en el lugar de los hechos, km. 116,830 un contraperalte de difícil explicación, el cual en lugar de facilitar el trazado de la curva, lo dificulta, con el consiguiente aumento de la peligrosidad».

Vemos que, sin justificación técnica y sin reflejar la realización de medición alguna, el perito aporta al Tribunal una conclusión: la existencia de aquel contraperalte.

Pero tal prueba pericial carece por completo de antecedentes y de razones de ciencia para la conclusión a la que llega, de modo que aquella conclusión, cuyos fundamentos han permanecido ocultos para el Tribunal, no puede ser acogida.

Tampoco asigna esta Sala valor de prueba a la declaración de los testigos D. Jose Carlos y D. Calixto sobre la existencia de aquellos mismos defectos del peralte, dado que la acreditación del hecho hubiera sido materia más propia de pericial, dotada de previa y transparente explicación de las razones de ciencia del técnico interviniente, no de testifical.

La Sala no considera, pues, probados los pretendidos defectos en el peraltado de la vía.

3º.- Inexistencia de protección en el poste de sujeción de la bionda.-

Con lo dicho hasta aquí este Tribunal llega a la conclusión de que, en efecto, la causa de la salida de la vía por el recurrente residió en un exceso de velocidad por su parte.

Nótese además, en esta misma dirección, que en el expediente administrativo consta la existencia en aquel lugar de señalizaciones verticales que indicaban la peligrosidad de la curva y también señales que advertían de otras curvas peligrosas durante 1 km.

El recurrente debió, por tanto, moderar su velocidad al llegar a aquella zona y adaptarla a las condiciones de la vía, de modo que, al no hacerlo (como veremos, circulaba a la velocidad máxima permitida), sufrió el accidente.

Afirma, sin embargo, el recurrente (y ésta es la cuestión que ahora nos ocupa) que la falta de protección de la bionda en aquel lugar, en modo diferente a lo ocurrido en otros puntos de la misma carretera, determinó que, al colisionar con el poste de sujeción, sufriera una muy importante agravación de sus lesiones con respecto a las que racionalmente hubiera experimentado en caso de no colisionar con obstáculo alguno.

Invoca, a este respecto la doctrina contenida en la Sentencia de 1 de diciembre de 2009 . La doctrina de esta Sentencia -citada por el recurrente- ha sido reproducida luego en la STS de 13 de abril de 2011 (recurso de casación núm. 5791/2006 ).

Se trataría ahora, sentado que la causa del accidente residió en el exceso de velocidad por parte del conductor de la motocicleta, de determinar la eventual concurrencia de elementos causales o de títulos imputación suplementarios. Con una relativa imprecisión es denominada esta confluencia como 'concurrencia de culpas', aunque ya decimos que ello comporta incurrir en imprecisión pues no es precisa culpa alguna en supuestos de responsabilidad objetiva como el que nos ocupa.

Para resolver esta nueva cuestión debe quedar sentado un hecho previo, con carácter de probado, que para el Tribunal adquiere especial significación jurídica.

Ese hecho previo es el uso lúdico (o si se quiere deportivo) de la vía que estaba haciendo el lesionado cuando sufrió su accidente y para el cual la búsqueda de una carrera con curvas -y por ende de mayor riesgo- fue determinante en la ruta seguida en aquel día festivo (domingo).

Así, en la testifical de D. Jose Carlos , la propia parte actora puso de manifiesto, en las preguntas formuladas, que la carretera en donde el accidente se produjo es objeto de especial uso y del interés de los aficionados al motociclismo por contar con muchas curvas y por ser, por esta misma sinuosidad (también lo aceptó luego el testigo en sus respuestas), una vía de mayor diversión que otras.

Este propio testigo indicó, a presencia del Tribunal, haber transitado por ella varias veces en aquel mismo día (en algunas ocasiones habría pasado hasta tres veces), cosa que justificó por aquel mismo uso deportivo (con especial asunción de riesgo, añadimos nosotros, distinto del que un usuario ordinario de la vía realiza en sus desplazamientos entre dos puntos).

También indicó que se integró, junto con el ahora recurrente, en un grupo de aficionados que circulaban juntos por aquella zona de curvas, y que en otros trayectos se integró en grupos diferentes.

El mismo deponente indicó que el accidentado circulaba en torno a 80 o 90 km/h por la curva. Y lo mismo declaró el otro testigo, don Mauricio , en su testimonio prestado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Toledo.

Pero ésta, de 90 km./h, es la velocidad máxima permitida para la vía, una velocidad que, naturalmente, habrá de ser modulada y aminorada en un tramo con curvas peligrosas como era aquél en el que se produjo el accidente.

Pues bien, a juicio del Tribunal (ya decimos que desde la perspectiva de la concurrencia de títulos de imputación), la utilización lúdica o deportiva de la infraestructura, con una especial, consciente y a veces hasta reiterada (así lo dijo el testigo) búsqueda de puntos en los que hay mayor riesgo (curvas), coloca al usuario en una posición distinta o cualificada, en la que habrá hacer frente, también de modo especialmente intenso, a las consecuencias que para sí mismo pueden derivarse de aquel riesgo conscientemente asumido.

También esta asunción obliga a modular las normales dinámicas de resarcimiento por parte de las Administraciones Públicas o de redistribución social de contingencias dañosas.

La Sala estima por ello que la posición del recurrente en el presente litigio era cualitativamente diferente del resuelto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de diciembre 2009 .

Además, debe esta Sala invocar otro importante grupo de pronunciamientos del Alto Tribunal, en el sentido de que, cuando el daño se produce por falta de una intervención eficiente de la Administración para evitar riesgos no provocados por ella, no surge el deber de indemnizar de modo cronológicamente inmediato, automático o independiente de los estándares de rendimiento de los servicios públicos, sino justamente en atención a éstos.

Sobre el alcance de la responsabilidad patrimonial por falta de evitación adecuada o eficaz de daños no provocados causalmente por la Administración, se ha pronunciado la jurisprudencia, matizando además en tales Sentencias el alcance de la objetividad de este sistema de responsabilidad.

Así por ejemplo la STS de 10 de noviembre de 2009 ha declarado:

«Antes de abordar el examen de los motivos alegados por el recurrente, es preciso hacer una aclaración: en el presente caso, la lesión sufrida por el recurrente no fue ocasionada por un comportamiento activo de la Administración, sino por inactividad u omisión; es decir, lo que se achaca a la Administración es la ausencia de un comportamiento que, de haberse producido, habría evitado la lesión. Esta observación es importante, porque la responsabilidad patrimonial de la Administración presenta ciertas peculiaridades cuando el suceso lesivo es una inactividad u omisión. En efecto, como ha dicho recientementeesta Sala en sus sentencias de 16 de mayo de 2008,27 de enero de 2009y31 de marzo de 2009, la relación de causalidad no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el supuesto de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. Problema distinto es si esa conexión lógica debe entenderse como equivalencia de las condiciones o como condición adecuada; pero ello es irrelevante en esta sede, pues en todo caso el problema es de atribución lógica del resultado lesivo a la acción de la Administración. En cambio, tratándose de una omisión de la Administración, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad: si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración; pero el buen sentido indica que a la Administración sólo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo. Ello conduce necesariamente a una conclusión: en el supuesto de comportamiento omisivo, no basta que la intervención de la Administración hubiera impedido la lesión, pues esto conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración. Y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar».

En parecida dirección, ya que en el caso presente de lo que se trata es de no haber evitado la Administración la producción de un daño cuyo curso causal aparece como externo a la actuación administrativa, podemos citar (con matices en la traslación) el amplio conjunto de Sentencias emitidas en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, para las cuales la obligación de la Administración 'no es de resultado' sino 'de medios'; lo es, por tanto, de proporcionamiento y actuación eficiente de los medios racionalmente bastantes para evitar ese mismo resultado.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 ha declarado:

«La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04, FJ 4º)], la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse lassentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95, FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05, FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ 3º)]».

Con respecto a la indemnización por daños causados con ocasión del uso de las infraestructuras y por posibles defectos en ellas, supeditando el surgimiento del deber de indemnizar al incumplimiento de los estándares de rendimiento de los servicios públicos (por tanto no de modo automático o inmediato) podemos citar, entre otras muchas, las Sentencia de 24 de mayo de 2011 , 24 de junio de 2008 , 12 de julio de 2005 ...

No obstante todo lo dicho hasta ahora, y pese a que la causa del accidente residió en el exceso de velocidad por parte del usuario de la vía, con las especiales singularidades del caso, y pese a que no se haya alegado ni acreditado, hasta ahora, pasividad de la Administración o una ausencia de esfuerzo inversor contraria a los 'estándares de rendimiento medio de los servicios públicos', lo cierto es que la Sala aprecia concurrir un leve factor de imputación del daño al servicio.

Y es que si, pese a todo, la Administración conocía el uso frecuente de la vía por los aficionados al motociclismo y por ende las situaciones de riesgo creadas, bien pudo, en este concreto lugar, haber desplegado una diligencia especial en orden a proteger aquellos lugares de la vía, dotando de protección (o doble bionda) a los postes de sujeción.

En suma, prudencialmente, en atención a todas las circunstancias concurrentes y descritas hasta aquí, la Sala considera que la Administración debe responder de los daños producidos en un 10% ya que el resto, esto es, el 90%, le ha de corresponder al propio actor.

En autos ha sido practicado informe médico-forense sobre las secuelas padecidas cuyas conclusiones son las que siguen:

Amputación del miembro izquierdo, valorable en baremo, siempre a juicio de la doctora, en unos 60 puntos.

Lesión completa a nivel de L2, valorable en baremo en unos 50 puntos.

Material de osteosíntesis en pierna derecha, valorable en unos 4 puntos).

Material de osteosíntesis en húmero derecho, valorable en baremo en unos 3 puntos.

Lesión del plexo braquial derecho, valorable en unos 45 puntos.

Ileoctomía parcial con repercusión funcional, valorable en baremo en unos 30 puntos.

Lesión cerebral:

- Crisis generalizadas bien controlada médicamente, valorable en unos 15 puntos.

- Trastorno cognitivo, amnesia lacunar, valorable de forma conjunta en baremo en unos 25 puntos (como deterioro de la funciones cerebrales superiores integradas moderado)

Perjuicio estético (valorable de forma conjunta en baremo en unos 35 puntos como perjuicio estético importantísimo).

- Cicatrices: laparotomía, traqueostomía, abceso glúteo, quirúrgico en el hombro derecho, drenaje quirúrgico bilateral, múltiples pequeñas cicatrices en miembros superiores como resultado del accidente.

- Paraplejia.

Con fundamento en lo indicado hasta aquí, procede fijar al recurrente (sin desbordar, por razones de congruencia, los conceptos y máximos pedidos por su representación procesal, que no siempre coinciden con las conclusiones del informe forense) las indemnizaciones procedentes.

Para tal labor emplearemos la Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarían de aplicar durante el año 2008 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Dichos baremos no son vinculantes para los Tribunales, como la Jurisprudencia viene declarando (entre otras muchas, SSTS de 9 de febrero de 2010 , 2 de diciembre de 2008 , 23 de octubre de 2007 , etc.), no obstante lo cual esta Sala empleará el correspondiente al año 2008 por su mayor objetividad y por proceder tales baremos de métodos rigorosos de cuantificación que permiten excluir los excesos en el arbitrio en los que, de otro manera, sería fácil incurrir.

Pues bien, tales conceptos y montantes son:

- Por los 267 días de estancia hospitalaria, a razón de 64,57 €, le correspondería la cantidad de 17.240,19 €.

- En concepto de secuelas, visto el informe médico forense, aceptamos los 96 puntos solicitados en la página 7 de la demanda que, para la edad del actor, se corresponden con 2.782,05 euros por cada punto, lo que, como la misma recurrente indica, arrojaría una cifra final de 267.076,80 €.

- Por perjuicio estético procede reconocer también los 30 puntos que se solicita y también el máximo de la cifra que se solicita para este concepto, que asciende a 41.931 ,60 €.

- Por daños morales complementarios la parte actora se remite a la Tabla IV del Baremo y solicita la cantidad de 86.158,38 €.

Procede aclarar que el recurrente solicita aquí el máximo previsto en el apartado correspondiente del baremo, según el cual «se entenderán ocasionados [tales daños morales complementarios] cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos».

En atención a la magnitud de las lesiones, la gravedad de las secuelas y la edad del recurrente, la Sala acoge la suma de 70.000 €, en atención a que el recurrente cuenta con una relativa movilidad (en silla de ruedas) y puede realizar (aunque precise de terceras personas) algunas actividades.

En todo caso, como quedó dicho, no le puede ser reconocida la cantidad total que solicita (86.158,38 €), por esta misma causa.

- Por incapacidad permanente absoluta solicita la parte recurrente la suma de 172.316,76 €, que es también el máximo previsto para este concepto en el apartado correspondiente.

Sin embargo ha de notarse que en el pertinente cuadro se prevé un margen de 86.158,38 a 172.316,76 para el caso de 'secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad', esto es, la propia resolución prevé, para el preciso caso del interesado, aquel margen.

El Tribunal, ponderando aquellas circunstancias y considerando además que su minusvalía ha sido declarada en un 84% por acuerdo de la Consejería de Salud y Bienestar Social de Castilla La Mancha, reconocerá la mitad del tramo, esto es, 129.237,57 €.

- Por necesidad de ayuda de otra persona, solicita la suma de 512.015,34 €. Sin embargo, el máximo previsto para el concepto en el baremo es de 344.633,51 €.

El cuadro oportuno indica que la suma se obtendrá «ponderando la edad de la víctima y grado incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida. Se asimilan a esta prestación el costo de la asistencia en los casos de coma vigil o vegetativos crónicos».

La Sala reconoce, en atención a las circunstancias concurrentes, la cifra máxima indicada en la resolución (no la que se pide), esto es, la de 344.633,51 €.

- Por gastos futuros de rehabilitación solicita la cifra de 199.396,79 €.

La evaluación del concepto se asienta en el informe realizado por economista. Sin embargo juicio del Tribunal su acogida hubiera requerido de la expresión clara (médica) de las actividades de rehabilitación necesitadas y la expresa consignación de que aquéllas no serán afrontadas por el Sistema Nacional de Salud.

El concepto no es, por tanto, acogido.

- Por idéntica razón no se acoge el concepto indemnizatorio correspondiente a tratamiento psicológico-psiquiátrico (en cantidad de 37.980,34 €) puesto que la pericia económica no es adecuada para la ilustración sobre esta concreta necesidad y porque, además, a juicio de la Sala -es preciso insistir- hubiera sido necesario justificar que dichas prestaciones de asistencia sanitaria no se encuentran cubiertas, en su concreto caso, por el Sistema Nacional de Salud.

- Por necesidad de adaptación de vivienda solicita la cantidad de 58.000 €.

No existe prueba ni de la situación de su vivienda actual ni de las adaptaciones requeridas. El perito (economista) indica, al respecto, que «el importe medio de los presupuestos manejados por este perito para adaptaciones similares a las que precisa el lesionado ascienden a un importe medio de 50.000 € más IVA, es decir, a 58.000 €, cantidad muy inferior a la que resulta de la aplicación de la Tabla IV del baremo».

La Sala no puede acoger esta cantidad ante la falta de transparencia de dichas conclusiones pues no puede ser delegado el pronunciamiento al perito en atención a pretendidas constataciones anteriores suyas, y cuyos concretos datos o antecedentes permanecen ocultos a las partes y para el propio Tribunal.

No obstante aquella notoria falta de prueba solvente lo cierto es que racionalmente el recurrente necesitará la adaptación de su domicilio lo que, a falta de toda prueba, se cuantifica prudencialmente por el Tribunal en la cifra de 15.000 €.

- Por necesidad de adaptación del vehículo se solicita la cantidad de 9.371 ,46 €.

El máximo previsto para este concepto es de 25.847,51.

Tampoco puede ser acogida la pericial de economista en lo que se refiere a esta concreta cuestión ya que se mueve en el mismo ámbito de opacidad para el Tribunal (y para las otras partes) que sucedía en los anteriores conceptos.

Aquella ausencia de pruebas no obsta a la evidencia, para la Sala, de que efectivamente el recurrente necesitará de aquellos sistemas de adaptación por lo que, insistimos, a falta de mejor prueba y por no existir otra alternativa válida a disposición del Tribunal, acogemos el máximo pedido para este concepto, de 9.371,46 € (menor del máximo de 25.847, 51 €), que nos parece razonable y moderado.

La suma delos conceptos parciales que venimos indicando arrojaría la suma final de 894.491, 13 €.

Sin embargo, como hemos dicho más arriba, procede asignar la responsabilidad por estos daños, así reconocidos y cuantificados, a la Administración en un 10% de la cifra que resultaría de pertinente indemnización por corresponder el 90% restante al propio perjudicado. En consecuencia la Sala estima que procede condenar a la Administración General del Estado (Ministerio de Fomento) a indemnizar al recurrente (S.E.U.O.) en la suma de 89.449,1 (ochenta y nueve mil, cuatrocientos cuarenta y nueve euros, con un céntimo).

El artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

En el presente caso la reclamación fue formulada en vía administrativa el 9 de diciembre de 2008 y hemos aplicado, para la cuantificación de la suma indemnizatoria, el baremo aplicable a ese mismo año 2008.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 ha dicho que:

«El principio de plena indemnidad aparece recogido ahora en elartículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que ha de reconocerse el derecho de la recurrente al abono de los intereses legales de la cantidad que se fije en ejecución de sentencia como indemnización, desde el día en que se formuló la reclamación en fecha [...] hasta la fecha de notificación de esta sentencia, y a partir de dicha notificación se deberá proceder en la forma establecida por elartículo 106.2y3 de la Ley de la Jurisdicción, aplicable con arreglo a laDisposición Transitoria Cuarta de la misma Ley».

En consecuencia no procede actualizar cifra alguna conforme al Índice de Precios al Consumo, aunque sí el abono del interés legal a contar desde la aludida reclamación.

SEXTO.-No se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

PRIMERO.ESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso administrativo nº 790/2009 promovido el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ TADEY, actuando en representación procesal D. Agustín , en impugnación de la resolución del Ministerio de Fomento, dictada por la Secretaria General Técnica del Departamento, por delegación del Ministro, de 1 de junio de 2009,ANULAMOSdicha resolución, yCONDENAMOS A LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE FOMENTO)a indemnizar al recurrente en la suma de 89.449,1 €, más los intereses legales de esta cantidad a contar desde el 10 de diciembre de 2008.

SEGUNDO.No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 86.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y de la cual será remitido testimonio a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.