Acerca de operadores lógicos
Última revisión
20/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 835/2019 de 25 de Noviembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 24 min
Orden: Administrativo
Fecha: 25 de Noviembre de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FRÍAS MARTÍNEZ, EUGENIO
Núm. Cendoj: 28079230082021100636
Núm. Ecli: ES:AN:2021:5477
Núm. Roj: SAN 5477:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso número
Es Ponente el Ilmo. Sr
Antecedentes
Fundamentos
'Primero.- Exigir el reintegro total de la subvención concedida, que asciende a 297.600,00 euros, por concurrencia de las causas de reintegro previstas en el artículo 37.1.f) y 17.3.g) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
Segundo.- Establecer los intereses de demora calculados desde el momento del pago de las ayudas hasta la fecha en la que se ha acordado la procedencia del reintegro, esto es, hasta la fecha de firma de esta resolución, o en caso de procedimiento concursal pendiente de resolverse, hasta la fecha en la que se haya acordado la Declaración del concurso, según liquidación que se acompaña y de conformidad a los artículos 37.1 y 38.2 de la Ley 38/2003 y al artículo 90 del Real Decreto 887/2006'.
- TELEFÓNICA EDUCACIÓN DIGITAL, S.L.U. (TED), presentó, el 28 de abril de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Orden ITC/362/2011 de 21 de febrero, y en la Resolución de 25 de marzo de 2011, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la solicitud de ayuda.
-Por Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 17 de noviembre de 2011, fue concedida una ayuda por importe total de 297.600 euros en forma de subvención, que se abonó con anterioridad a la realización del proyecto.
-El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación de la subvención, de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión de la subvención.
- Con fecha 23 de marzo de 2016 se notificó la certificación final del proyecto con resultado 'No conforme' y con fecha 5 de abril de 2016 se notifica el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia.
- Con fecha 11 de mayo de 2017 se notificó el inicio de expediente de reintegro y la apertura de trámite de audiencia, por caducidad del procedimiento iniciado el 5 de abril de 2016.
- Con fecha 11 de mayo de 2018 se caducó el expediente de reintegro iniciado el 11 de mayo de 2017.
-Con fecha 21 de mayo de se notificó el inicio de expediente de reintegro y la apertura de trámite de audiencia.
- Con fechas 25 de mayo y 11 de junio de 2018 TELEFÓNICA EDUCACIÓN DIGITAL, S.L.U., presentó escrito de alegaciones.
- El órgano instructor emite con fecha 22 de junio de 2018 una propuesta de resolución de reintegro.
La resolución de reintegro declara hechos constatados los siguientes:
'Primero.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la subcontratación de las actividades subvencionadas al detectarse la realización de contratos con empresas vinculadas, incumpliendo el artículo 29.7 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones. Se ha comprobado que existe vinculación entre TELEFÓNICA EDUCACIÓN DIGITAL S.L.U. (TED) y la FUNDACIÓN CENTRO SUPERIOR PARA LA ENSEÑANZA VIRTUAL (CSEV) que factura como empresa subcontratada 249.486,22 €. TELEFÓNICA DE ESPAÑA es miembro del Patronato de la FUNDACIÓN CSEV (...)
Segundo.- Se ha constatado el incumplimiento de la normativa reguladora para la contratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios de conformidad con los artículos 31 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones. (...)
las ofertas presentadas no acreditan el cumplimiento de la normativa de contratación prevista en el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones. En la memoria inicial de solicitud presentada el día 28 de abril de 2011, se declara que el proyecto se realiza con CSEV como entidad subcontratada. Sin embargo, las ofertas presentadas de las entidades CSEV, GARBEN y MARQUE21 tienen fecha posterior a la citada memoria de solicitud, siendo de agosto de 2011, lo que evidencia un falseamiento del proceso de concurrencia y la constatación de que, al estar concertada la contratación con CSEV con anterioridad a la recepción de las ofertas, pudieran no haberse aplicado los criterios de eficiencia y economía que exige dicho artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones.
Tercero.- Se ha constatado que no existe un vínculo que permita relacionar de manera indubitada las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre los beneficiarios y las empresas subcontratadas, que demuestra la existencia de sobrecostes, e impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos así como la aplicación de los fondos propios al proyecto (...)
Del análisis de las actividades acordadas en el contrato, se deduce que todas las actividades relacionadas con la ejecución del proyecto y la impartición del curso han sido desarrolladas por CSEV, en exclusiva, por un importe de 208.321,25 euros, que corresponde con un 35% del coste del proyecto. No se explica, por tanto, cómo el 65% restante del coste del proyecto se reduce a la realización de actividades de coordinación, dirección y seguimiento para lo que TED imputa personal propio no docente. Tampoco se explica el motivo por el que TED imputa personal propio como personal docente cuando, según el contrato, la impartición de la docencia es una actividad realizada por CSEV.
Cuarto.- Se ha constatado que no existe un vínculo entre las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas para la ejecución del proyecto, con importantes solapamientos en la justificación de los gastos imputados y las actividades declaradas entre el beneficiario y las empresas subcontratadas, lo que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
Existe un solapamiento entre el trabajo realizado por las empresas subcontratadas y el desarrollado por el beneficiario, no siendo posible diferenciar el realizado por dichas empresas subcontratadas respecto del realizado por el beneficiario. En particular, cabe destacar que no se detalla el trabajo realizado por el personal propio y el de la entidad subcontratada que han participado en la fase 1 (difusión y captación) y en la fase 4 (planificación, gestión y dirección)(...)
Quinto.- (...)En relación con la elaboración de contenidos, el beneficiario ha imputado un total de 3.582 horas de personal propio. Este gasto contradice lo declarado por el beneficiario en la memoria inicial de la solicitud, en la que manifiesta que la creación y adaptación de contenidos lo realizaría de manera exclusiva CSEV, tal y como figura en la tabla de distribución de tareas(...)
Adicionalmente, TED ha imputado 2.346 horas del personal directivo de la empresa a las distintas fases del proyecto (175 horas de Director General, 500 horas de Director de Recursos Humanos, 210 horas de un Director Comercial, 1.169 horas de otro Director Comercial y 292 horas de Director de Negocio), sin especificar las actividades desarrolladas por los mismos (...).
TERCERO.- En la demanda se mantiene:
-La memoria presentada recogía la subcontratación con CSEV para la realización del proyecto, indicándose que Telefónica S.A formaba parte del patronato de CSEV, datos que eran conocidos cuando se otorgó la ayuda.
-Cumplimiento de los objetivos del proyecto subvencionados, siendo los incumplimientos apreciados de carácter formal.
-Se inició por tres veces el procedimiento de reintegro habiéndose producido la prescripción, al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la finalización del plazo de presentación de la justificación el 31 de marzo de 2013.
-TED no ha tenido vinculación con CSEV, no formando nunca parte del patronato, siendo Telefónica, S.A y TED entidades diferenciadas.
-TED siguió el proceso de selección de las entidades subcontratadas solicitando tres ofertas y escogiendo la más barata, siendo las ofertas de fecha anterior a la contratación.
-El vínculo entre las horas imputadas, los gastos incurridos y las actividades declaradas se encuentra perfectamente acreditado.
El Convenio con CSEV sí establece el precio de los servicios a prestar.
La memoria y el convenio con CSEV establecían las actividades a desarrollar y detalla el reparto de tareas entre ambas entidades.
La memoria preveía que la solicitud de subvención fuera efectuada conjuntamente por TED y CSEV, recogiéndose la relación de personal en labores docentes.
La impartición de tares de docencia de TED se acredita con cuadro de tareas realizadas y horas imputadas.
Se aportaron con las alegaciones notas de cargo imputada a cada persona que intervino en el proyecto con su firma manuscrita.
Se ha aportado abundante información y documentación que acredita con alto nivel de detalle el nombre de las personas que intervino en las actividades, las actividades específicas en las que intervino cada uno, las horas imputadas por cada uno a cada una de estas tareas y la acreditación de su participación mediante la firma de las correspondientes notas de cargo.
-La proporción del presupuesto asignado a CSEV y a TED se corresponde con lo proyectado y efectivamente ejecutado.
-Todas las horas imputadas se encuentran correctamente justificadas.
TED no dedicó 2.582 horas a la creación de contenidos sino a otras acciones. El equívoco parece tener su origen en que en la justificación formulada por TED se denominó
Se trata de una confusión puramente terminológica pero que no afecta a la substancia del proyecto. Por lo tanto, resulta manifiestamente errónea la aseveración de la Secretaría de Estado de que TED incurre en una contradicción en este punto.
TED ha justificado debidamente las 2.346 horas de personal directivo.
Se recogen como motivos del recurso:
i. Prescripción del derecho de la Administración a requerir el reintegro de la subvención.
ii. Cumplimiento de los objetivos del proyecto subvencionado.
iii. TED y CSEV no son entidades vinculadas.
iv. De considerarse vinculadas, se cumplieron los requisitos de la subcontratación.
v. Flagrante quiebra del principio de confianza legítima.
vi. Anulación de facto de la resolución de concesión de la subvención sin seguir el procedimiento legalmente establecido.
vii. El proceso de subcontratación se realizó conforme a la normativa aplicable ( art. 31.3 Ley 38/2003).
viii. Flagrante quiebra del principio de proporcionalidad.
ix. Improcedencia de incluir los intereses de demora.
La Ley 38/2003, General de Subvenciones, en su art. 39 fija un plazo de cuatro años de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, que computa, según el apartado 2.a) 'Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora'.
El apartado 3 dispone:
'3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá:
a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.
b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.
c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro'.
En el caso de autos, como se indica la parte recurrente el plazo de prescripción se inicia el 31 de marzo de 2013, fecha en que finalizaba el plazo de presentación de la justificación.
Ahora bien, la documentación justificativa presentada no se encontraba completa, siendo requerida la recurrente para que presentara documentación adicional, pada poder comprobar el grado de cumplimiento por el beneficiario. Así por resolución de 31 de julio de 2014 fue requerido para que subsanar diversa documentación de la cuenta justificativa. Por resolución de 18 de septiembre de 2014 se efectuó requerimiento de nueva documentación. Por resolución de 17 de junio de 2015 fue requerido para subsanar la cuenta justificativa. Por resolución de 15 de diciembre de 2015 se efectuó nuevo requerimiento de subsanación. Finalmente, como se indica en la resolución de reintegro, la actora presentó la última documentación el 24 de febrero de 2016.
Estos requerimientos y la documentación presentada por TED, supusieron la interrupción del plazo de prescripción, de forma que cuando se incoó el 21 de mayo de 2018, no había transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción.
La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.
Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.
Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.
Por ello el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.
El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de enero de 2020, ha señalado: 'No cabe mezclar lo que son dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS, sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS, la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común.'
La existencia de unas certificaciones parciales no impide, pues, la comprobación de la actividad para la que se otorgó la subvención, y en su caso exigir el reintegro correspondiente.
Por su parte, el art. 36.5 de la Ley 38/03 dispone: 'No procederá la revisión de oficio del acto de concesión cuando concurra alguna de las causas de reintegro contempladas en el artículo siguiente', por lo que no es necesario la incoación de un procedimiento de revisión.
El recurrente niega la existencia de vinculación, por cuanto señala que TED no ha formado parte del Patronato, que tiene personalidad propia y distinta de Telefónica, S.A. En todo caso, entiende autorizada la subcontratación por haberse recogido en la memoria que parte de la actividad se iba a subcontratar con CSEV.
El art. 29.7 de la Ley 38/2003, dispone: 'En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con: (...) d)Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:
1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.
2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario'.
En el caso de autos, consta en la página 18 de la memoria presentada que se iba a subcontratar con la fundación CSEV. Se indica de forma expresa que el patronato 'se compone de la UNED, Telefónica, Banco Santander, Hispasat y el Gobierno de España (por medio de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio; Educación Ciencia e Innovación, y Asuntos Exteriores y Cooperación)'. Se especifica el reparto de tareas a efectuar entre TED y CSEV, y el total de presupuesto subcontratado en el año 2011, 2012 y en total por importe de 208.320 euros.
Desde el momento de la solicitud, la Administración tenía conocimiento de que se iba a subcontratar, la entidad con la que se iba a hacerlo y las entidades que formaban parte del Patronato, de forma que al otorgarse la subvención, debe entenderse que dicha subcontratación se encontraba autorizada, al no haberse puesto reparo alguno. No es posible negar el conocimiento o la falta de autorización de la subcontratación, cuando este hecho se encontraba expresamente recogido en la memoria presentada para obtener la subvención y no fue obstáculo para su otorgamiento.
La recurrente sostiene haber cumplido con proceso de selección al haberse solicitado tres ofertas y haberse seleccionado la más económica. No debe estarse a la fecha de la memoria sino al momento de la contratación.
El art. 31.3 LGS dispone:
'Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.
La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa'.
Consta en el expediente administrativo haberse aportado tres ofertas. Una de Marque, de 8/8/2011, otra de CSEV de 5/8/2011, y la tercera de Garben de 9/8/2011, de modo que formalmente se cumple con la exigencia del artículo 31.1 LGS. Ahora bien, el precepto exige que dicha solicitud se efectúe con carácter previo a la contratación. En el contrato de prestación de servicios firmado con CSEV, figura en la primera página la fecha 28 de julio de 2011 y en la última, antes de la firma de las partes, la de 28 de julio de 2010.
De dicho contrato, resulta que cuando se solicitaron los presupuestos se había ya firmado el contrato para la prestación del servicio, de forma que la solicitud de los presupuestos se efectuó únicamente para dar una apariencia de cumplimiento formal, pero permite constar que se falseó el procedimiento legalmente previsto de selección, por lo que no se ha acreditado adecuadamente que la elección fue presidida por los criterios de eficiencia y economía. Se solicitan ofertas que resultan posteriores cuando ya se había contratado el servicio a un precio determinado, en la memoria, que era anterior al contrato firmado y al presupuesto presentado por CSEV.
Al contrario de lo que se afirma en la demanda, se debe señalar que el contrato o convenio firmado con CSEV no contiene un detalle de las actividades concretas a efectuar, ni establece un concreto calendario de plazos en los que se desarrolla la actividad, y tampoco se cuantifica el importe a cobrar por los servicios a prestar, limitándose a realizar una remisión a la memoria, en la que si se contiene una cantidad por los servicios a subcontratar. La memoria recoge en un cuadro las actuaciones a efectuar y la entidad encargada de hacerlo, correspondiendo algunas de ellas en exclusiva a TED o CSEV y otras a realizar de forma conjunta, pero no contiene detalle en la forma de participación de cada una en las actividades compartidas.
Existe, como indica la resolución de reintegro, un solapamiento entre el trabajo de la empresa subcontratada y la beneficiaria, sin que sea posible determinar el concreto trabajo efectuado por el personal de CSEV y por el personal de TED.
Las tablas aportadas por la recurrente para determinar las horas aplicadas por su personal y las relaciones de horas firmadas, no permite apreciar que concretas labores ha efectuado dicho personal, y en que se diferencian de los trabajos efectuados por los trabajadores de CSEV.
El recurrente imputó 3.582 horas de personal propio, a lo que denominó elaboración de contenido, señalando que era un error terminológico, pero sin que se haya podido acreditar de forma indubitadas que dichas horas se correspondan con actividades efectuadas por la recurrente.
Finalmente se imputan 2346 horas de personal directivo, recogiéndose en las tablas las horas del personal directivo imputadas, pero sin especificar ni acreditar las concretas actividades efectuadas por dicho personal en la ejecución del proyecto.
Existe un defecto de justificación que impide verificar el empleo dado a los fondos percibidos, sin que de la demanda haya quedado acreditado la inexistencia de solapamiento entre la actividad ejecutada por el recurrente y las empresas subcontratadas en las actividades de planificación, gestión y dirección, concurriendo la infracción del artículo 37. 1 g) de la Ley 38/2003 consiste en el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su