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25/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 85/2019 de 20 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FRÍAS MARTÍNEZ, EUGENIO
Núm. Cendoj: 28079230082021100302
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2348
Núm. Roj: SAN 2348:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por
Antecedentes
Es Ponente el Ilmo. Sr.
Fundamentos
La sentencia niega que haya existido una rectificación de certificación final de obra al ser el acto impugnado el único existente. Para la revisión de precios sostiene que resulta aplicable la Disposición Transitoria 2ª de la Ley de 30/2007, por lo que la fórmula de revisión debe emplear la fecha de licitación, prevista en el Decreto 3650/1970. Por último, respecto del trasplante de 591 olivos, reconociendo la realidad de haberse efectuado y certificado, niega su inclusión en la certificación final, por cuanto en el proyecto solo se exigía el trasplante de 3 olivos, sin que conste autorización de la Dirección de Obra ni de la Dirección Ambiental del trasplante de 588 olivos.
-La resolución de 1 de julio de 2016 es nula porque deja sin efecto el acuerdo previo de 11 de diciembre de 2015 que aprobó la certificación final con un saldo a favor de Azvi de 2.675.493,35 euros, aportado como documento 1 de la demanda. La sentencia ignora dicho acuerdo, habiéndose procedido por ADIF a un cambio de criterio jurídico, dictando nueva certificación final. La resolución de 11 de diciembre de 2015 es un acto administrativo definitivo, valido y eficaz que puso fin al procedimiento de aprobación de la certificación final de obra, que fue alterado por ADIF sin someterse a un procedimiento de revisión de oficio del acto dictado. No se trataba de corregir un error de hecho o aritmético, sino de un cambio de criterio jurídico, por lo que no era posible acudir a la rectificación de errores para corregir la discrepancia.
-Incorrección del criterio jurídico empleado para la revisión de precios. No es posible la aplicación del Decreto 3650/1970 tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007, siendo aplicable la Disposición Transitoria 2ª a los contratos iniciados antes de su entrada en vigor y que les resultaba de aplicación en Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas.
-Tiene derecho a que se le abone el precio de trasplante de los 591 olivos que ha efectuado. Los trasplantes fueron certificados, solicitó autorización de trasplante y fue otorgada dicha autorización por Ofiteco, entidad contratada para asistir técnicamente a la dirección de obra. No existe orden de trasplante de la Dirección al no existir iniciativa de ADIF para la ejecución de cada unidad de obra. Una vez autorizados los trabajos se procedió a su ejecución, sin que por parte de ADIF se efectuara oposición a los trasplantes. La jurisprudencia mantiene que las actuaciones ordenadas o consentidas por quien tiene apariencia de efectiva potestad en nombre de la Administración deben ser remuneradas.
La sentencia impugnada desestima dicho motivo manifestando: 'Para que pudiera entenderse infringida la doctrina en torno al artículo 105.2 de la Ley 30/1992 e incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho alegada por la parte demandante, sería preciso la existencia de un acto administrativo que hubiera sido rectificado. En este caso, no existe más acto administrativo que el impugnado. Por tanto, ni estamos ante un procedimiento de rectificación de errores, ni, en definitiva, la resolución impugnada incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho que se le imputa.'
Se aportó por la recurrente, como documento número 1 de la demanda, certificado de la Secretaria del Consejo de Administración de la Entidad Pública Empresarial ADIF-Alta Velocidad, en la que se recoge que en la sesión del Comité de Dirección celebrada el 11 de diciembre de 2015 el Presidente de lo E.P.E. ADIF-Alta Velocidad acordó aprobar la certificación final de obra y del gasto.
Dicho documento permite apreciar que, como sostiene la recurrente, se aprobó inicialmente la certificación final de obra, y con posterioridad, al apreciarse un error en la revisión de precios efectuada, se procedió a dar traslado de una nueva propuesta de certificación final al contratista, y tras sus alegaciones se aprobó nuevamente la certificación final que es recurrida. Se aprobó, por tanto, una primera certificación final que fue sustituida por la ahora impugnada, no siendo correcta la apreciación de la sentencia de instancia.
Ahora bien, ello no implica que debamos estimar este motivo de recurso, por cuanto, no es posible considerar que la certificación final tenga un carácter definitivo. El art. 218.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, disponía 'Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato'.
La consideración de un abono a cuenta de la liquidación del contrato implica que pueda ser modificada por un acto de liquidación posterior, sin tener necesidad de acudir a un procedimiento especial de revisión.
En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta sección, doctrina que es recogida en la sentencia de 16 de octubre de 2020, recaída en la apelación 63/2018, que establece:
'debemos hacer referencia a un homogéneo cuerpo de doctrina desarrollado por esta misma Sala y Sección cuya aplicación al presente caso determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia impugnada.
En este sentido puede invocarse la SAN 28 de marzo de 2018 recurso por procedimiento ordinario nº 71/2016, citada también en la sentencia de instancia, que pone de manifiesto la existencia de una identidad de razón entre la misma y el caso enjuiciado si nos limitamos a la cuestión debatida tal y como quedó acotada en el fundamento jurídico anterior.
En efecto, en ambos supuestos se dictó una certificación final de obra (CFO) en la que se aplica una fórmula para la revisión de precios, que no es aceptada en el momento de dictarse el acto de liquidación del contrato.
En ambos casos la CFO no fue recurrida y el criterio seguido en la misma implicaba un reconocimiento de deuda favorable al recurrente, que es revocado por el acto de liquidación final del contrato.
En este contexto, en la ya citada sentencia de 28 de marzo de 2018, se dijo que: 'Por otra parte, no cabe apreciar extemporaneidad de la revisión de precios en la liquidación final, ni vulneración -por ello- del principio de actos propios, por suponer vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. Parece claro que la relación contractual que vincula a las partes, sigue un iter concreto, cuyo paso último es la liquidación del contrato cuya finalidad es, precisamente, determinar con carácter finalista el haz de contraprestaciones económicas y de otro orden que requiere la finalización de dicha relación contractual. Por ello, hasta la liquidación del contrato no puede afirmarse que se hayan producido actos intermedios que causen estado -máxime los de carácter fundamentalmente económico-, de tal suerte que dichos actos, como es el caso de la certificación final, están sujetos a la fijación ulterior y ya definitiva que deriva del expediente de liquidación. De otra forma, carecería de sentido, en aspectos fundamentales, la propia liquidación del contrato.
Así, el Tribunal Supremo señala ( STS 2 octubre 2017, rec 1980/2016), respecto de la vinculación a los 'actos propios', que la jurisprudencia ha definido los elementos que deben concurrir, entre otras en la sentencia de 24 de febrero de 2016, rec. Cas. 4134/2014, poniendo de manifiesto:
'En definitiva, los criterios y exigencias de la referida doctrina jurisprudencial pueden resumirse en los siguientes puntos:
a) El principio 'venire contra factum propium non valet', es concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima. Una misma y única realidad no puede dar lugar, o no debería dar lugar, a respuestas contradictorias. Como se recogió en la sentencia antes citada, 'La fuerza vinculante de estos actos le viene dada por los principios de buena fe, de protección de la confianza legítima y de seguridad jurídica', pues las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación a dicha vinculación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que después puedan alterarla de manera arbitraria, según reza el apartado II de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2013 (casación 470/11, FJ 7º)'.
b) La Administración, como todo sujeto de derecho puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definidos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresos, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate ( STS de 4 de noviembre de 2013, rec. de cas. 3262/2012).
c) El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad, aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen'.
Elementos o circunstancias que no concurren en el caso que nos ocupa'.
El criterio expuesto es el que de forma constante ha expresado esta Sala y Sección en múltiples sentencias de las que solo son un ejemplo las SSAN de 12 de febrero de 2018 recurso nº 8/2017, de 2 de julio de 2018 recurso nº 588/2016, y las dictadas en apelación de fechas 21 de junio de 2019, apelación nº 7/2019 y la de 25 de octubre de 2019 apelación nº 34/2019'.
La aplicación de la doctrina expuesta nos conduce a la desestimación de este motivo de apelación.
La cuestión ha sido resuelta por esta Sección, apreciando la corrección del criterio interpretativo de la Administración. La sentencia de esta Sección de 21 de junio de 2019, recaída en el recurso de apelación 7/2019, ha señalado:
'La cuestión controvertida ha sido abordada por esta Sala en distintas sentencias:
-. 31 de marzo de 2017
-. 21 de julio de 2017
-. 12 de febrero de 2018
-. 2 de julio de 2018
-. 1 de abril de 2019.
En todas estas sentencias se ha examinado si la interpretación que hace la Administración de la ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, y en concreto del art. 79 es o no conforme a derecho.
La Sala comparte la interpretación que hace la Administración de la norma litigiosa sobre la base de que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público introdujo en el artículo 79 algunos cambios en cuanto a las fórmulas de revisión de precios:
'Las fórmulas que se establezcan [...]. No se incluirán el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial'. Con esta redacción se ha previsto la aprobación futura de nuevas fórmulas de revisión, que tendrán nuevos componentes, al excluirse los que se recogen en el párrafo 1.
- El artículo 79.3 de la LCSP introduce otro cambio, respecto de la normativa anterior: ' el índice o fórmula de revisión (...) determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato (... )'.
Es decir, la referencia temporal no es ya ' la fecha final del plazo de presentación de ofertas '; sino un momento posterior: ' la fecha de adjudicación del contrato '. Como señala la Administración, esta previsión supone que corran a riesgo y ventura del contratista las variaciones de precios que se produzcan entre la presentación de la oferta y la adjudicación del contrato por la Administración, dado que las mismas no se toman en consideración para calcular la revisión de precios.
La LCSP se aplica a todos los expedientes de contratación iniciados después de 30 de abril de 2008, como el de autos. Y en su Disposición Transitoria Segunda se establece un régimen transitorio, según el cual, hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 79, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre.
Las nuevas fórmulas no se aprueban hasta el Real Decreto que entró en vigor el 26 de diciembre de 2011.
Resulta en consecuencia que a la revisión de precios litigiosa debe aplicarse la fórmula de revisión de precios en la forma prevista en el Decreto 3650/1970 es decir, con referencia al 'índice en la fecha de licitación'.
Por lo expuesto debemos desestimar este motivo del recurso.
La sentencia denegó la pretensión de la parte de la inclusión de la totalidad de olivos trasplantados señalando: 'Tanto el proyecto inicial como el modificado, sólo exigen el trasplante de 3 olivos concretos. Es cierto que se han certificado 591 trasplantes de olivos, pero no consta autorización de la Dirección de Obra ni de la Dirección Ambiental del trasplante de 588 olivos'.
Aun cuando es cierto que en el proyecto y la modificación, únicamente se recogían tres olivos para ser trasplantados, es admitido que se procedió por parte de la apelante al trasplante final de un total de 591 olivos, y que la totalidad de dichos trasplantes se efectuó de acuerdo con el Pliego de Condiciones Técnicas.
En la ejecución de la obra se apreció que la traza afectaba aun mayor número de olivos de los previstos en el proyecto. La contratista procedió ante dicha realidad a solicitar autorización de trasplante de olivos de la traza, el 28 de octubre de 2009. Se solicitó autorización para realizar el acopio temporal en la Partida del Boch, S/N del Término Municipal de Crevillente, para su posterior trasplante definitivo en una finca Polígono 1, Parc. 11 del Término Municipal de Caudete en la provincia de Albacete y cuyo propietario es Miguel. Realizando tanto la poda, extracción, transporte y trasplante tal y como viene determinado en el PPTP de la obra.
Dicha solicitud fue aprobada por Ofiteco, que tenía la Asistencia Técnica para el Control y Vigilancia de las obras (ACO), el 9 de noviembre de 2009.
Aun cuando, no conste que existió una orden de la Dirección de la Obra para la realización de los 588 trasplantes de olivos no recogidos en el proyecto, como se ha puesto de manifiesto, la contratista no procedió de forma unilateral a ejecutar los mismos, sino que puso de manifiesto la existencia de más olivos de los proyectados y solicitó a la ACO autorización para proceder al trasplante, con expresa indicación a la forma y lugar en que se iba a realizar el trasplante, siendo autorizada la solicitud. Dichos trabajos se efectuaron con pleno conocimiento por parte de la dirección de obra, sin que efectuara reparo alguno en el proceder, siendo por tanto consentidas.
En definitiva, conocidos los trasplantes de los olivos, autorizados y consentidos por la Administración, deben incluirse dentro de la Certificación Final de Obras, no siendo correcta la exclusión efectuada, por lo que debemos estimar el recurso en este punto.
Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,
Fallo
Que debemos
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta.