Última revisión
19/08/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 92/2019 de 18 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Junio de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Núm. Cendoj: 28079230082021100393
Núm. Ecli: ES:AN:2021:3134
Núm. Roj: SAN 3134:2021
Encabezamiento
DON Constantino
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso de
Ha sido parte recurrida la
Antecedentes
El citado Juzgado Central, dicta sentencia en fecha 28 de junio de 2019, en la que resuelve desestimar el recurso, sin imposición de costas.
Ha sido Magistrado ponente
Fundamentos
"Por la resolución de ADIF de fecha 7-2-2012 se adjudicó a la entidad 'UTE PORTOCAMBA' (SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A.U., CAVOSA OBRAS Y PROYECTOS, S.A. y RÍO VALLE CONSTRUCCIÓN Y OBRA PÚBLICA, S.L.), el contrato de obras del 'Proyecto de construcción de plataforma del corredor norte-noroeste de alta velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia. Tramo: Campobecerros- Portocamba', por un importe de 71.398.910,72 € (IVA excluido) y un plazo de ejecución de 30 meses. El correspondiente contrato se formalizó en fecha 27-2-2012, y en fecha 12-12- 2013 se aprobó la prórroga del plazo de ejecución del mismo por un periodo de 15 meses.
El día 30-6-2012 se levantó el acta positiva de comprobación del replanteo de las obras, dando comienzo las mismas al día siguiente, esto es en fecha 1-7-2012, consistentes en la ejecución del túnel de Portocamba, que se tenía que realizar mediante dos plataformas independientes.
Durante la realización de las obras, respecto a la ejecución y mantenimiento del sistema de tratamiento de las aguas procedentes del túnel mencionado, como exigencia para cumplir las prescripciones establecidas en la Declaración de Impacto Ambiental y garantizar la seguridad medioambiental en el sistema hidrológico de la zona, la entidad contratista solicitó las correspondientes autorizaciones de vertidos de aguas residuales, tanto a la CONFEDERACION HIDROGRÁFICA DEL MIÑO-SIL, como a la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL DUERO, que fueron concedidas por sendas resoluciones de fechas 4- 4-2013 y 13-2-2014, respectivamente, en las que se establecieron las correspondientes condiciones para dichos vertidos.
En fecha 27-4-2016 la entidad UTE PORTOCAMBA presentó un escrito a ADIF, formulando una reclamación por los mayores costes padecidos como consecuencia de los trabajos y obras de depuración de aguas y medidas de protección de cauces fluviales, no contempladas en el Proyecto constructivo. Las cantidades reclamadas se referían a los siguientes conceptos: instalaciones de depuración de aguas residuales, procesos de depuración de aguas residuales desarrollados durante la ejecución de las obras, costes soportados por el canon de vertido, y medidas de protección de cauces fluviales. El importe total de dicha reclamación ascendía a 3.119.521,87 euros, IVA excluido, amparándose la misma en el informe pericial emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Virgilio (....).
El recurso no puede ser estimado. Se alega por la entidad recurrente que ha realizado actuaciones en los sistemas de depuración y medidas de protección de cauces, más allá de lo pactado y convenido, pues los equipos requeridos por ADIF ante el caudal de agua a tratar, como son la instalación de decantadores verticales, filtros y diversa instrumentación, no se encontraban contemplados en la documentación integrante del Proyecto constructivo, e igualmente, respecto al proceso de depuración, se tuvo que recurrir a tratamientos secundarios (procedimientos químicos con coagulantes y/o floculantes) con los consiguientes costes de personal, maquinaria, ensayos, etc., que no deben de correr a cargo de la entidad recurrente, por lo que las respectivas actuaciones deben de ser definidas contractualmente mediante su incorporación al correspondiente Proyecto Modificado, y con respecto al canon de vertidos, no existe una previsión específica y concreta de abono de este tributo en la documentación integrante del contrato, y finalmente, respecto a las actuaciones para la contención de arrastres, las medidas de protección de los cauces no se encuentran definidas en el Proyecto constructivo porque el Proyectista no las definió
Así, en el artículo 100.1 de la entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, respecto a los Pliegos de Prescripciones Técnicas, se establece lo siguiente:
Aplicando al presente asunto los preceptos inmediatamente transcritos, debemos de considerar que resultaba improcedente la reclamación de mayores costes derivados de la ejecución del contrato objeto del presente proceso, instada por la entidad recurrente mediante el escrito presentado ante ADIF en fecha 27-4-2016, pues las actuaciones relativas a la depuración de las aguas y a las medidas de protección de los cauces, estaban contempladas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y la empresa adjudicataria del contrato resultaba obligada a desarrollar las mismas.
(....) Con base en las previsiones que se recogen en el artículo 1.1.4 del PPTC, debemos de considerar que la entidad recurrente estaba obligada a la ejecución del contrato, ajustándose a tales previsiones, y asumiendo los costes derivados de su cumplimiento, sin que puedan calificarse como mayores costes del contrato. Para fundamentar sus pretensiones, la entidad recurrente aportó en vía administrativa, junto a su reclamación presentada en fecha 27-4-2016, el informe emitido en fecha 22-3-2016 por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Virgilio, ampliado por la Adenda de fecha 5-10-2017, acompañada esta última al escrito de demanda (acontecimiento nº 111 del expediente judicial electrónico), que han sido objeto de aclaración en la vista del presente proceso celebrada en fecha 30-11-2018. En dicha Adenda se recogen las siguientes conclusiones.......
Para contrarrestar las consideraciones el anterior informe, junto al escrito de contestación a la demanda, la Abogacía del Estado ha aportado el informe emitido en fecha 14-8-2018 por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, D. Jesús Luis, y por la Arquitecta Dª Ana (acontecimiento nº 135 del expediente judicial electrónico), que también ha sido aclarado en la vista del presente proceso celebrada en fecha 30-11- 2018. En este informe se recogen las siguientes conclusiones....
Valorando los dos informes que se acaban de transcribir, hay que considerar que las conclusiones del último de ellos son las que verdaderamente se ajustan a lo previsto en el artículo 1.1.4 del PPTP, pues conforme a éste, la entidad contratista estaba obligada tanto a la depuración de las aguas, como a adoptar las medidas de protección de los cauces.
Lo anterior resulta corroborado por el informe emitido en fecha 7-7-2017 por el Director del contrato, en el que se señala que es obligación del contratista el diseño y ejecución de las balsas de decantación, así como del mantenimiento de las mismas. Asimismo, por el Director del Contrato se emitió un informe en fecha 14-11-2016, en el que entiende que los tratamientos de coagulación y floculación, mencionados por la UTE PORTOCAMBA en su reclamación, deberían incluirse en la depuración primaria, pues se aplican para la decantación y sedimentación de los sólidos en suspensión, remitiéndose a lo previsto en el artículo 1.1.4 del PPTP.
También por el CONSEJO DE OBRAS PÚBLICAS se emitió un dictamen en fecha 5- 4-2016, en el que se considera que sobre la corrección del ph del caudal efluente de los túneles y el mantenimiento de las balsas, se considera que son trabajos que no deben ser objeto de abono independiente al contratista por estar contemplada su ejecución en el PPTP, recogiéndose en dicho dictamen lo siguiente:
Es por ello que la empresa contratista estaba obligada a asumir los costes de depuración de las aguas y de las medidas de protección de los cauces, sin que ello supusiera un mayor coste en la ejecución de contrato. Y las partidas correspondientes no fueron incluidas en el Proyecto Modificado nº 1, que finalmente se aprobó por la resolución de ADIF de fecha 27-7-2017, que no obstante, no es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo.
Debemos de concluir señalando que con mayor o menor concreción, en el artículo 1.1.4 del PPTP se contemplan todas las actuaciones que debe de asumir la empresa contratista. Así, en primer lugar, la depuración de las aguas de la boca este y de la boca oeste del túnel, conlleva acometer la construcción de instalaciones, como son las balsas de decantación, los decantadores verticales con filtros de prensa, y la correspondiente instrumentación, así como realizar el correspondiente proceso de depuración, asumiendo el costes de los productos, el bombeo, la maquinaria, el personal, los ensayos de control y los recambios e inspecciones técnicas. Y dentro de la depuración, también Deben de incluirse los costes del canon de vertido, a abonar a la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL MIÑO-SIL y a la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL DUERO. Y con respecto a las medidas de protección de los cauces fluviales, la empresa contratista debe de asumir los costes de las actuaciones de contención de arrastres, lo que supone realizar un camino de acceso del vertedero del emboquille Oeste, con zahorra, llevar a cabo medidas en el camino de acceso al vertedero de Riberiño, Vaguada Abejar, y el camino de acceso a la boca Oeste, realizando taludes, cunetas, etc.
Ninguno de los costes derivados de las mencionadas actuaciones supone un mayor coste para la empresa contratista, pues resultaba obligada a realizar tales actuaciones, conforme a lo previsto en el artículo 1.1.4 del PPTP, que no podemos considerar que sea contraria ni a la normativa de contratación, ni a otros documentos contractuales, ajustándose además a lo recogido en la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental, pues el objeto de dichas previsiones contractuales es precisamente dar efectivas a las prescripciones medioambientales establecidas en esta última.
Si durante la ejecución del contrato, el volumen de aguas objeto de depuración superó las previsiones que a este respecto había realizado al empresa contratista, ello está dentro del principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato.
A este respecto procede traer a colación la Sentencia dictada en fecha 12-4-2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (recurso de apelación 80/2018)..... Aplicando al presente asunto el criterio seguido en la Sentencia inmediatamente transcrita, debemos de considerar que tanto las actuaciones de depuración de las aguas, como las medidas de protección de los cauces, que asumió la empresa contratista, ahora recurrente, estaban contempladas en el artículo 1.1.4 del PPTP, y el mayor o menor alcance de dichas actuaciones, entra dentro del principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato, sin que pueda calificarse como de fuerza mayor, ni conlleve tampoco la exigencia a ADIF de mayores costes del contrato.
Respecto a la alegación de la entidad recurrente, sobre la nulidad de la resolución de ADIF de fecha 24-1-2017, aquí recurrida, por no haberse instado el informe preceptivo del Consejo de Estado, hay que considerar que dado que la entidad ADIF no puede ser calificada como Administración Pública, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 195.3.a) de la citada Ley 20/2007, siendo por ello improcedente la emisión de dicho informe en el presente asunto.
Y sobre la alegación de la Abogacía del Estado de que la reclamación de mayores costes debería de haberla formulado la entidad contratista al amparo de lo dispuesto en el artículo 97 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ninguna irregularidad puede apreciarse al respecto, al menos con carácter invalidante, pues a la vista de las actuaciones obrantes en el expediente administrativo, resulta acreditado que se han seguido todos los trámites previstos en el citado precepto reglamentario".
"
Se recoge en la sentencia recurrida el tenor literal del artículo 1.1.4 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, a cuyo contenido nos remitimos y resaltamos que, en el presente caso, la conclusión desestimatoria se obtiene por el Juez de instancia, en función del informe técnico aportado por la Administración demandada, el informe de 7 de julio de 2017, del Director de Obra y el informe del Consejo de Obras Públicas de 5 de abril de 2016.
Así, el informe técnico aportado por la Administración demandada, realizado por el Gabinete Técnico Fernández-Barredo, examina la documentación aportada, el Proyecto Constructivo, la DIA y el PCAP y los anejos pedidos por ADFIF, así como el artículo 1.1.4 del PPTP ya citado, concluyendo en la improcedencia de la reclamación efectuada. Damos por reproducidas dichas conclusiones, que se reflejan en la sentencia recurrida y resaltamos el apoyo que presta este informe a la tesis desestimatoria que se sustenta en la sentencia.
"A mi modo de ver, cabe interpretar el artículo 1.1.4 del PPT de manera más amplia a como parece hacerlo el reclamante.
En el segundo párrafo del artículo mencionado se establece que
El PPT habla pues de instalaciones adecuadas, lo que se puede entender en sentido amplio; es decir, no se limita a balsas de 4x4x2 m y no puede descartarse que tales sistemas incluyan otros elementos adicionales como decantadores verticales, filtros prensa, etc. Más bien cabe entender que lo que dice el Proyecto en realidad es que el diseño y cálculo, así como su ejecución, deben hacerse en fase de obra, para adecuarse a la realidad de los caudales efluentes, a sus características, al espacio disponible en los emboquilles, etc.
Parece que lo que en realidad establece el PPT es que será en fase de obra cuando podrá definirse con detalle las instalaciones de depuración, y que éstas deberán ser propuestas por el Contratista. Cabe suponer que el objetivo no es otro que conseguir que tales instalaciones de depuración tengan un diseño ad hoc.
En el mismo artículo puede leerse también que
De este párrafo se desprende que de acuerdo con el criterio de Proyecto, los tratamientos de coagulación y floculación, que menciona la U.T.E. PORTOCAMBA en su reclamación, formarían parte de la depuración primaria, pues se aplican para la decantación y sedimentación de los sólidos en suspensión. Consecuentemente, los decantadores verticales, filtros prensa e instrumentación, quedarían incluidos en los sistemas de depuración primaria. Y además, se refiere explícitamente a las necesarias labores de mantenimiento de las balsas como actividad que coadyuva a la eficacia de los sistemas de depuración primaria. Por este motivo, se consideraba ya en el primer análisis de la reclamación y de nuevo ahora, que tales tratamientos de coagulación y floculación, y el mantenimiento de las balsas, no serían objeto de abono independiente.
En relación al descarte de considerar de abono los tratamientos de neutralización del efluente antes de proceder a su vertido en base a un dictamen del Consejo de Obras Públicas para otro expediente, conviene señalar que al contrario de lo que sostiene U.T.E. PORTOCAMBA, se trata de un supuesto idéntico al de este contrato, y con un PPT que coincide literalmente. Es cierto que el Consejo de Obras Públicas es un órgano consultivo, pero desde ADIF-AV se estimó procedente asumir como propio su criterio respecto a este aspecto. Por tanto, sus conclusiones sobre este aspecto se hicieron extensivas a otros contratos, entre otros el que nos ocupa en estos momentos.
Desde un punto de vista técnico, no se niega que se haya utilizado tratamientos de floculación, coagulación, corrección de pH, que se haya realizado labores de mantenimiento de las balsas, etc. Es sólo que por todo lo arriba expuesto se entendería que su valoración no es objeto de abono independiente (....)
el pago del canon de vertido a las Confederaciones Hidrográficas debe ser a cuenta del adjudicatario según la legislación que aplica a este contrato, así como a los documentos de carácter contractual (PCAP, PPT, contrato, ...). Por último, sólo dejar constancia que en el Proyecto sí está prevista la posibilidad de que surjan caudales superiores a los estimados en el Proyecto Constructivo. De hecho, en el artículo
las actuaciones realizadas para la contención de arrastres hacia los cauces no serían objeto de abono independiente".
Si consideramos en conjunto el referido informe, junto con el anterior ya citado y el PPTP, así como la propia resolución de ADIF-AV objeto de recurso, la conclusión que obtenemos es la de una razonada y razonable valoración del Juzgador de instancia, en función de los elementos probatorios obrantes a su disposición.
Aparte lo anterior, debemos resaltar que también se tiene en cuenta en la sentencia impugnada, la oferta realizada por la UTE en orden a la adjudicación del contrato que nos ocupa. Efectivamente, no resulta suficientemente desvirtuada la conclusión que se alcanza en el informe técnico de Fernández-Barredo, asumido en la sentencia, en cuanto la UTE recoge en su oferta el proceso de tratamiento de aguas residuales, mediante una descripción del mismo que 'coincide, casi en su totalidad, con el procedimiento llevado a cabo en la obra'.
Pues bien, en el Proyecto Constructivo se recoge la Integración Ambiental respecto a los sistemas fluviales y sus medidas de protección, que luego se traslada al ya citado artículo 1.1.4 del PPTP, de tal forma que la instalación auxiliar de depuración, no unidad de obra, no solo incluye las balsas de decantación sino también lo que se precise para tratamientos adicionales, si se sobrepasan los valores límites establecidos. Esto solo cabe interpretarlo, tal y como afirma la Abogacía del Estado, en el sentido de que la responsabilidad del contratista abarca también los tratamientos adicionales, en el supuesto en que fueren necesarios.
Sólo resta por examinar, la ausencia de Dictamen del Consejo de Estado, al afirmarse que se vulnera el artículo 195.3LCSP.
A estos efectos, debemos resaltar que no se solicita retroacción de actuaciones para que se emita el referido Dictamen del Consejo de Estado y luego se decida, por lo que sería irrelevante para adoptar la decisión que proceda, al resultar incongruente con la pretensión que se ejercita de reconocimiento de una cantidad. Con ello queremos poner de relieve que, si se estimara esta pretensión de la parte, no procedería lo que insta, sino una retroacción de actuaciones.
En todo caso, el artículo 195LCSP no sería aplicable, al no encontrarnos en ninguna de las prerrogativas que enumera dicho artículo: interpretación de contratos; resolver dudas sobre su cumplimiento; modificación del contrato por razones de interés público; resolución de contratos; y determinación de los efectos de la resolución. Este no es el supuesto que nos ocupa.
En todo caso, se podría sostener que resulta de aplicación el artículo 97 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1098/2001, pero tampoco es el caso. No estamos ante una diferencia de interpretación o incidencia en la ejecución que requiera una decisión para que las partes se atengan a la decisión que se adopte, Estamos ante una discrepancia de interpretación de una cláusula, en relación con una reclamación de cantidad una vez finalizado el contrato.
No hay controversia a futuro o que deba regir en las relaciones actuales entre las partes, sino en determinar si los costes que se reclaman están comprendidos en el Proyecto o en el PPTP y procede, o no, la solicitud de la parte.
En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
