Sentencia ADMINISTRATIVO Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ferrol, Sección 1, Rec 41/2021 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Procedimiento Derechos Fundamentales 41/2021

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por Dña. Carina el 20/1/2020 contra resolución de la Consellería de Sanidade y en el que se solicitaba se dejase sin efecto la penalización con los efectos administrativos accesorios en restablecimiento de la situación jurídica personalizada afectada y con la petición indemnizatoria de 35.000 € por los daños morales causados y por vulneración de derechos fundamentales.

SENTENCIA

En Ferrol, a 10 de mayo de 2021.

Vistos por Dña. M. de Luna Taboada Martínez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de esta ciudad, los presentes autos del de Recurso Contencioso Administrativo sustanciado por los trámite del procedimiento especial de Protección de Derechos fundamentales, seguidos a instancia de Dña. Carina representada y bajo la asistencia letrada de Sr. Vidal Lorenzo, contra la Consellería de Sanidade, representada y asistida del Letrado de la Xunta. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24/2/2021 se presentó por Dña. Carina un recurso contencioso-administrativo contra actuación de la Xunta de Galicia con vulneración de los derechos fundamentales de igualdad de los artículo 14, 23.2 y 53.2 de la CE.

Tras los trámites legales se presentó escrito de demanda en la que, después de las alegaciones de hecho y de derecho que estimó pertinentes, suplicó se dictara sentencia por la que se declare vulnerado el derecho fundamental de Dña. Carina a la igualdad, amparado por los artículo 14, 23.2 y 53.2 del a CE, en su vertiente de no discriminación por razón de sexo por razón de maternidad y del derecho constitucional al acceso a la función pública en condiciones de igualdad, derechos constitucionales vulnerados por los actos de la Xunta de Galicia, expuestos en la demanda y en el escrito de interposición del recurso, condenando a la Xunta de Galicia a reponer a la actora en sus derechos constitucionales vulnerados, con los efectos laborales, administrativos y de seguridad social consecuentes a tal declaración, y a indemnizarla en la cantidad de 35.000 € con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contestada la demanda por la Administración y por el Ministerio Fiscal en el sentido que consta en el procedimiento, se recibió el pleito a prueba, practicándose la declarada pertinente, y verificado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.

Fundamentos

Primero.-La actora interpone recurso contencioso administrativo por la vía de la vulneración de derechos fundamentales frente a actos/actuaciones de la Consellería de Sanidade que considera vulnera su derecho fundamental a la igualdad amparados en los artículos 14, 23.2 y 53.2 de la CE, en su vertiente de no discriminación por razón de sexo por razón de maternidad y posible vulneración del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad. En concreto la demandante interpuso recurso de alzada el 20/1/2021 solicitando se dejase sin efecto la penalización con los efectos administrativos accesorios y abono de indemnización por daños morales frente a cuya desestimación por silencio se acciona.

Hechos que se alegan y que fundamentan la vulneración en el escrito de interposición:

La actora lleva inscrita más de 30 meses en la listas de contratación de interinos de la Xunta para la categoría de 'Veterinaria. Fue llamada en varias ocasiones para sustituciones en distintos mataderos de Galicia. La última prestación de servicio se hizo el 7/12/2020 en el matadero de Mondoñedo.

Quedó embarazada en el mes de marzo de 2020 y tras el período de gestación dio a luz el día NUM000/2020 y fue dada de alta en el hospital el 21/12/2020.

El 14/12/2020 recibe notificación con citación electrónica para cobertura temporal de puesto en la provincia de Pontevedra y se le requiere para que indique orden de preferencia para la elección, optando y siendo seleccionada para ocupar puesto de veterinario en Lalín el 21/12/2020. Siguiendo instrucciones procede a realizar llamada al servicio para formalizar el contrato y en la conversación mantenida indica que ha sido madre el día NUM000/2020 y que se encontraba en casa ese mismo día 21/12 y le indica que no habría inconveniente en esperar dos días para comprobar estado de salud. Recibe nueva llamada de teléfono ese mismo día por otra persona del servicio y le informa que lo consultará, pero que según su criterio no podía incorporarse y debía renunciar al llamamiento. Tras varias llamadas posteriores le dicen que se encuentra imposibilitada para la toma de posesión y que necesitarían un certificado médico pero que no lo iba a obtener. El día 22/12/2020, la demandante remitió telemáticamente informe de su capacidad, reiteró la aceptación del llamamiento en tiempo y forma con toda la documentación que disponía que acreditaba la capacidad funcional y resto de requisitos para el puesto y que quedaba a disposición de la jefatura para la formalización del correspondiente contrato ya que no existía impedimento alguno para su incorporación al puesto de trabajo el día 28/12/2020. El día 22/12/2020, la situación de la recurrente en la listas era de pendiente de tomar posesión por llamamiento. El día 23/12 contacta telefónicamente con la jefatura y le vuelven a indicar que no puede tomar posesión por haber sido recientemente madre. Consulta a continuación la web de la listas de contratación comprobando que ha sido penalizada por haber renunciado al llamamiento (causa 87).

Considera esta actuación como vulneradora de los derechos que se invocan considerando que el hecho de la maternidad no puede constituir un óbice para la toma de posesión de un puesto de trabajo si ese es su deseo continuando desde ese momento en la situación de incapacidad temporal o premiso por parto, previéndose en este caso que el cómputo del plazo posesorio se inicie o, en su caso, se reanude, cuando finalice la situación de incapacidad y que en este caso la Xunta no tuvo en cuenta la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora, sin que la maternidad pueda suponer o permitir en ningún caso una desventaja. A la Xunta de Galicia le correspondía ofrecer alternativas razonables a la situación específica que neutralizase la situación y la posible discriminación que se produce.

Hechos que se invocan en la demanda tras la recepción del EA (y complementario).

Analiza las incongruencias de los documentos que constan en un primer EA en el que se incluye una solicitud de la Jefa de Servicio de Gestión de la Jefatura de Sanidad de Pontevedra (sin fecha y sin firma) en el que se solicita la anulación del nombramiento de la actora y la realización de uno nuevo y se incluye un documento ficha 'renuncia tras a selección' que no fue en ningún caso realizada por la actora. Consta igualmente en dicho expediente resolución de 24-2-2021 notificada el 1/3/2021 a la recurrente en la que se acuerda estimar la petición de reincorporarla a las listas de la escala de veterinarios siendo suspendida provisionalmente hasta que la interesada presente voluntariamente solicitud de reincorporación a los llamamientos. Si bien le deniega el reconocimiento como tiempo trabajado el comprendido entre los días 28 y 30 de diciembre de 2020 y la indemnización solicitada en el recurso de alzada, admitiendo su incompetencia para resolver estas cuestiones. Tras la notificación de dicha resolución, la recurrente solicitó la reincorporación a las listas.

Analiza los distintos informes que se incluyen en los expedientes considerando que denota la absoluta falta de respeto de los derechos de igualdad de las madres en el acceso a un puesto de trabajo. Y muestran, además, muchas imprecisiones y falsedades. No fue requerida para aportar ninguna certificación médica, sino que ésta fue aportada por ella voluntariamente. No era trámite necesario para la selección y para la toma de posesión del puesto y además si se analiza el informe que fue aportado por la persona que finalmente realizó la sustitución no difiere del que aportó la demandante. Considera, además, que vistos los distintos informes incorporados en los EA, el motivo de la solicitud de la anulación de su nombramiento por parte de la administración fue únicamente el hecho de que la actora desde el 17/12/2020 se encontraba en período de descanso maternal obligatorio de 6 semanas por lo que solicitan la anulación del nombramiento y un nuevo llamamiento, simulando una renuncia de la actora que no hizo.

Entiende que todo el devenir y según puede apreciarse del análisis de los EA indica que no existió en ningún momento renuncia al nombramiento ni tampoco se analizó la condición y alegaciones y documentación médica remitida por la actora y se procedió a su anulación sin que conste resolución debidamente notificada a la actora y que el nombramiento de la nueva persona ese produjo el día 22/12/2020 a las 14.15 (la documentación para justificar la aptitud y documentación médica la presenta la actora por mail a las 23.12 horas del día 22/12/2020) con lo que la renuncia tras la selección de la actora fue falsa y la causa real de su anulación fue su situación de maternidad.

Considera asimismo que los informes que constan en el EA sobre las manifestaciones del recurso no responde a la necesidad de protección de sus derechos ni están justificados en lo referente al esfuerzo físico de la actividad de inspector veterinario (no le impidió trabajar en otro matadero durante el embarazo y muy próxima a la fecha prevista de parto en Mondoñedo), ni en lo relativo a la imposibilidad de adaptación del puesto ya que en el Matadero de Lalín eran 6 los puestos ofertados. Asimismo considera que según informe de vida laboral la actora había aceptado en el año 2018, once llamamientos en las tres provincias y no rechazó ninguno estando absolutamente disponible los 365 días del año.

Considera asimismo que la resolución posterior de revocar la penalización por una renuncia no producida tampoco satisface ni revierte la vulneración de sus derechos. Solo resuelve revocar la penalización pero la reconvierte en suspensión de llamamientos por fuerza mayor y se retrotraen en efectos al 18/2/2021 cuando las seis semanas desde el parto concluirían el 28/1/2021 basándose en un informe de la Comisión Permanente de listas que carece de competencia.

La administración demandada se opone al recurso planteando un motivo de inadmisibilidad del recurso al considerar firme la resolución de 24/2/2021. Alega que la demandante interpone el recurso contencioso frente a los que ha denominado recurso de alzada interpuesto a su vez frente a la decisión administrativa de penalizar a la recurrente. Dicha resolución originaria es la que consta en el F 38 del EA y la misma no decide directa ni indirectamente el fondo del asunto, por lo que no es susceptible de impugnación. En el escrito que denominó recurso de alzada solicitaba que se anulase la penalización impuesta por considerar que la misma vulneraba el principio de igualdad entre hombres y mujeres, que el tiempo de trabajo que tenía que haber realizado y no pudo hacer por ser mujer debía tenerse en cuenta y computarse como tiempo de trabajo y que se le había producido un daño moral a causa de esa discriminación y como consecuencia de ello solicitaba una indemnización que cuantificó en 35.000 €. La administración a dicho escrito dio el trámite de solicitud (no de recurso de alzada) y finalmente fue estimada por Resolución de 24/2/2021 declarando su no penalización y, en consecuencia, sin entrar a acoger el resto de pretensiones formuladas. Resolución frente a la que no se ha interpuesto recuso ni en vía administrativa ni en vía contenciosa por lo que considera devino firme a todos los efectos.

La administración a mayor abundamiento entiende que procede el archivo por satisfacción extraprocesal teniendo en cuenta que la resolución supone el reconocimiento de la pretensión de la interesada al dejar sin efecto la penalización. Reconocida esta petición en la resolución de 24/2/2021 que no ha sido recurrida dejan de tener validad las otras dos pretensiones. Se dan los presupuestos del artículo 76.1 de la LJCA.

Entrando en el fondo, la administración alude a la normativa que rige el funcionamiento de las listas de empleo temporal que requiere la disponibilidad inmediata de los candidatos para la urgente cobertura de los servicios públicos, lo cual implica que no pueden firmar un contrato laboral o tener un vínculo de interinidad con la administración porque figuren de baja por enfermedad, porque no sea posible dar a esa persona de alta en la Seguridad Social o en cualquier otra situación que les imposibilite la ocupación de los puestos que es necesario cubrir de forma inmediata. Los integrantes de las listas para no ser llamados deben solicitar voluntariamente la suspensión de llamamientos de acuerdo con el artículo 15.2 de la Ley 37/2006. Para el caso de que no se solicite esta suspensión de llamamientos de acuerdo con el artículo 18 deben ser penalizados salvo en los casos en que aleguen causas de fuerza mayor. En el presente caso, en su condición de integrante de las listas, la actora fue citada electrónicamente el día 16/12/2020 para sustituir las vacaciones de la persona titular de la plaza los días 28 a 30 de diciembre de 2020. La demandante dio a luz el día NUM000 con lo que se encontraba a la fecha en que tenía que tener disponibilidad en el período de descanso obligatorio de maternidad, imperativamente impuesto por ley por lo que no podía incorporarse al trabajo los días 28 a 30 de diciembre y no se le podía dar de alta en la Seguridad Social. Sin embargo, la actora no solicitó la suspensión de llamamientos por lo que fue penalizada en las listas y excluida. Ante la solicutd de la demandante la Resolución de 24/2/2021 estima la petición de la interesada y deja sin efecto la penalización teniendo en cuenta las decisiones de la Comisión Permanente sobre situaciones similares a la de la actora. La inicial decisión de penalización no se aplica a la actora porque sea madre o mujer sino porque está, por imposibilidad legal, en período obligatorio de descanso, imposición legal, prevista para hombres y mujeres. La decisión no se produce porque la interesada sea mujer o madre sino porque se encuentra en un supuesto de fuerza mayor definido por la Comisión y que se aplica tanto a las madres como a los padres que se encuentran imposibilitados para trabajar por imperativo legal, al encontrarse dentro del período de descanso obligatorio tras el nacimiento. En definitiva, entiende que no se produce la vulneración del derecho de no discriminación al no producirse vulneración del ordenamiento jurídico vulnerado sino precisamente lo contrario. La obligación legal impuesta por el EBEP de descanso obligatorio tras el nacimiento de un hijo es aplicable tanto a hombre como a mujeres, motivo por el que se penalizó inicialmente a la demandante. Aunque a posteriori se estimara la petición de no penalización al considerar el período de descanso obligatorio como un caso de fuerza mayor, aplicable tanto a hombres como a mujeres, por lo que no existe vulneración del derecho de igualdad relacionado con el hecho de la maternidad pues no es esta, sino el nacimiento del hijo los que obliga tanto a padres y a madres a tener un período de descanso obligatorio por lo que no procede el reconocimiento de daño moral alguno.

El Ministerio Fiscal después de analizar la actuación de la administración, considera que la actuación de ésta dejando sin efecto la selección para la cobertura en un puesto de funcionario interino vulnera los derechos de igualdad en la vertiente de no discriminación por razón de sexo por el hecho de la maternidad de acuerdo con la normativa e interpretación jurisprudencial. La decisión de penalizar a la actora por la situación de descanso obligatorio durante las 6 semanas tras el parto, vulnera los derechos de la demandante al penalizar a la mujer por el hecho de la maternidad situación que se equipara a una baja por enfermedad abocándola a que renuncien a participar en un procedimiento de selección por falta de disponibilidad inmediata. Considera que se ha de declarar la vulneración del derecho de la actora que comporta la necesidad de su pleno restablecimiento con las consecuencias inherentes referidas tanto a la eliminación de la penalización como a las cuestiones laborarles y de Seguridad Social (nombramiento, alta y disfrute de permiso) En cuanto a la indemnización por dicha vulneración considera que en ausencia de prueba de especiales perjuicios adicionales y resto de circunstancias, resulta razonable y proporcionada la cuantía de 3.000 €.

Segundo.-Ha de tenerse en cuenta que no estamos ante un recurso contencioso ordinario frente a un acto, resolución o inactividad de la administración, sino que la actora acude a la vía del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales, regulado en los artículos 114 y ss de la LJCA .

La reciente STSJ de Galicia, Sección 2ª de 29 de enero de 2021 recuerda las especialidades de este tipo de procedimientos:

'Tratándose de un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, la respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante requiere realizar una primera consideración general sobre el limitado objeto de este procedimiento, circunscrito a la protección de derechos fundamentales. A tal efecto, procede recordar, siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 06/11/2013, nº recurso 145/2013 , que con anterioridad a la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo limitó el ámbito del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales previsto en la Ley 62/1978, circunscribiéndolo al análisis de la vulneración de los derechos fundamentales, de tal manera que quedaban extramuros del mismo cualesquiera otras pretensiones distintas que dimanaran de la interpretación de la legalidad ordinaria. A tal efecto, los tribunales efectuaban un doble análisis. En primer lugar, se verificaba si el acto del poder público, con independencia de su corrección jurídica, percutía directamente sobre el ámbito de los derechos fundamentales, lo que determinaba la viabilidad del proceso, toda vez que si no se apreciaba la existencia de tal incidencia se decretaba la inadmisibilidad. En segundo lugar, si se constataba el influjo de la actuación en el ámbito de un derecho fundamental, se entraba en el fondo y se analizaba si la actividad sometida a fiscalización era ajustada o no a Derecho.

Este segundo análisis, determinante de la estimación o desestimación del recurso, quedaba ceñido a la vulneración de los derechos fundamentales. Los restantes aspectos de la actividad pública que afectaban a la legalidad ordinaria quedaban reservados para el procedimiento ordinario y radicalmente apartados del de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ( SSTS de 14 de agosto de 1979 , 21 de abril y 3 de julio de 1980 , 14 de mayo y 8 de julio de 1981 ; 15 y 7 de enero de 1982 ; 15 de enero , 9 de junio y 7 de julio de 1983 ). Dicho análisis previo de incidencia o percusión en el ámbito de los derechos fundamentales con virtualidad sobre la admisión o inadmisión del proceso fue avalado por el Tribunal Constitucional que, en su sentencia 37/1982 , señaló que no existía una facultad del ciudadano para disponer del proceso especial sin más que la mera invocación de un derecho fundamental, de tal manera que si el recurrente acudía al procedimiento especial, apartándose de modo manifiesto, claro e irrazonado de la vía ordinaria, por sostener que se había producido una lesión de derechos fundamentales cuando prima facie podía afirmarse, sin duda alguna, que el acto impugnado no había percutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, la consecuencia había de ser la inadmisión del recurso.

Es cierto, que la Ley Jurisdiccional de 1998 puso de relieve en su Exposición de Motivos que el procedimiento de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales regulado en la misma pretendía superar la rígida distinción entre derechos fundamentales y legalidad ordinaria, y ello por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible en muchos casos si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. Y ante esta situación concluye el Tribunal Supremo:

'La ampliación de ámbito efectuada por la Ley Jurisdiccional permite matizar la doctrina anterior, pero no autoriza a prescindir totalmente de ella.Su finalidad no es otra que evitar que se restrinja en exceso el ámbito del objeto procesal, excluyendo aquellos casos en los que el control sobre la vulneración de los derechos fundamentales exige analizar previamente la legalidad ordinaria. Pero no puede entenderse como un reconocimiento de la posibilidad de extender aquél hasta aquellos supuestos en los que las alegaciones se funden exclusivamente en problemas de legalidad ordinaria aunque remotamente se invoque la vulneración de un derecho fundamental. Ello supondría, según el Abogado del Estado, desnaturalizar el sentido y alcance de esta específica vía procesal, caracterizada por la brevedad de los plazos y por la tramitación preferente.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 12.03.07 (Rec. 340/2003): 'en efecto, las cuestiones de legalidad ordinaria se encuentran en ocasiones de tal modo entrelazadas con el ámbito propio de los derechos fundamentales que el examen de aquéllas resulta ineludible en el procedimiento especial tendente a la protección de éstos. Sin embargo, cuando no existe tal implicación de las cuestiones de legalidad ordinaria su examen en el proceso especial de protección de los derechos fundamentales resulta no solo innecesario sino también improcedente'.

En relación a la posibilidad de alegar en la demanda la vulneración de derechos fundamentales adicionales a los identificados en el escrito de interposición del recurso especial como objeto de tutela, debemos señalar que conforme al artículo 115 de la LJCA el escrito de interposición de este procedimiento especial tiene una importante particularidad adicional: que, así como el de interposición en el procedimiento ordinario no debe contener alegación alguna, el de interposición del procedimiento especial debe expresar 'con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso'.

Esta exigencia posee una razón de ser: dada la naturaleza privilegiada que tiene este procedimiento especial (básicamente, por su carácter preferente: art. 114.3), es necesario que el Juez o Tribunal pueda comprobar a priori si el tipo de impugnación que se pretende es el que corresponde a la finalidad del recurso ( STC 143/2003 ); y que, en el caso de que tal correspondencia no se dé, pueda inadmitirlo y remitir al demandante a interponer el recurso ordinario que proceda. A ello responde el trámite de admisión que regula el art. 117.

Es, por tanto, necesario definir en el escrito de interposición, con la precisión suficiente el núcleo indispensable de la causa petendi utilizando un razonamiento suficiente. Si no se hace así no puede entenderse debidamente promovido el procedimiento judicial especial de que se trata' (en este sentido, cabe citar entre otras muchas, las SSTS de 05.06.01, Rec. 5761/1998 , y de 20.06.02, Rec. 11851/1998 ). Pero el requisito se detiene ahí: porque esta exigencia no persigue realizar una valoración anticipada acerca de las posibilidades de éxito del recurso, sino sólo comprobar si el procedimiento especial elegido es el realmente adecuado para la impugnación que se realiza ( SSTS de 25.05.09, Rec. 92/2007 ; de 10.12.09, Rec. 1175/2008 ; y de 15.02.10, Rec. 1608/2007 ).

De esta forma, como ha precisado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 143/2003, 'se permite que el órgano judicial tenga, desde un primer momento, un conocimiento aproximado de la cuestión que se pretende plantear, con objeto de que pueda desarrollar su facultad de velar por el cumplimiento de los presupuestos exigidos para la viabilidad del procedimiento especial' y 'como complemento de dicha norma, el art. 117 LJCA prevé un incidente que puede derivar en la inadmisión inicial del procedimiento'

En consecuencia, puede decirse que los tribunales contencioso-administrativos que sustancien el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales sólo pueden relegar los aspectos de legalidad ordinaria, cuando estos aspectos no tengan relación alguna con la tutela de los derechos fundamentales comprendidos en los artículos 14a 30 CE. Pero el órgano judicial no sólo puede sino que debe conocer y pronunciarse acerca de todas la cuestiones que se planteen en la demanda, tanto de hecho como de derecho, relacionadas con el contenido de los derechos fundamentales invocados para, previo su enjuiciamiento y fundamentación, adoptar la resolución que estime procedente. Debe actuar, pues, con plena jurisdicción, revisando la actuación administrativa en los términos que establecen los artículos 106.1y 117.3 CE, sin más limitación que el objeto del recurso responda a los derechos protegidos por el procedimiento especial.' ( STS del 6 de noviembre de 2013, rec. 280/2013 ).'

En el presente caso, se han cumplido los presupuestos procesales exigidos en la LJCA en la interposición, alegando y justificando los derechos fundamentales que la actora entiende han sido vulnerados por la actuación de la administración, acudiendo al trámite especial de este procedimiento debiendo analizarse la posible vulneración de derechos sin dejar de lado las cuestiones de legalidad ordinaria, y resolverse sobre todas las cuestiones que se plantean en la demanda.

La utilización de este tipo de procedimientos, además no queda limitado exclusivamente al análisis y, en su caso, reconocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales invocados, sino que el artículo 1142º de la LJCA permite hacer valer en este proceso las pretensiones a que se refieren los artículo 31 y 32 de la LJCA, siempre que tengan por finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales el recurso hubiera sido formulado, por lo que cabe plantear tanto una pretensión meramente anulatoria como también la del restablecimiento de la situación jurídica individualizada (bajo el parámetro de la finalidad de restablecer y preservar los derechos y libertades), medidas entre las que puede incluirse la fijación de una indemnización por los daños sufridos por la lesión del derecho fundamental.

Otra de las especialidades del procedimiento especial son los plazos de interposición del recurso del artículo 115 de la LJCA y de acuerdo con dicho precepto, 10 días que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de la notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del pazo fijado para la resolución, sin más trámites (con las especialidades en caso de recurso potestativos o vías de hecho). Esta regulación permite concluir que la iniciación del procedimiento de protección de derechos fundamentales no precisa el agotamiento de la vía administrativa previa a través de recurso ordinario.

En el presente caso, la demandante frente a la actuación de la administración (que no resolución) de tenerla por renunciada tras selección y penalizarla en el portal de las listas de vinculación temporal (documento nº 38 del EA II de los aportados), interponer por escrito lo que viene a denominar un recurso de alzada el 20/1/2021 en el que se pedía la anulación de la penalización impuesta por vulneración de sus derechos fundamentales se interesaba que se incluyese como tiempo de trabajo el tiempo que tenía que haber realizado que se reconociese la existencia de un daño moral y el pago de una indemnización de 35.000 €. Con independencia de la denominación que le hubiera dado la actora, la reacción frente a la actuación de la administración que se limitó a tener por renunciada a la demandante al llamamiento y penalizarla dentro de las listas sin acto específico notificado a la demandante en condiciones para ser recurrido, fue la de instar y solicitar que se dejase sin efecto dicha penalización y demás consecuencia que constan en el escrito de 20/1/2021. Dicho escrito cumpliría el presupuesto del artículo 115 de la LCA cuando indica que 'cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de un actuación en vía de hecho, o se hubiera formulado requerimiento, el pazo de diez días se iniciarán transcurridos 20 días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente. El plazo que conforme al artículo 115 de la LJCA tenía la administración para resolver era de 20 días (desde la interposición en vía administrativa del escrito/recurso planteado por la actora). En el plazo de los 20 días siguientes la administración es distinto del previsto con carácter general para el juego del silencio administrativo negativo y frente a la ausencia de resolución en los 20 días siguientes por parte de la administración (con la interpretación que ha de darse conforme a la interpretación del TS y TC del plazo para interponer recurso contencioso administrativo en supuestos de desestimación tácita por silencio) se interpuso el recurso especial de vulneración de derechos fundamentales.

Tercero.-Inadmisibilidad del recurso contencioso por interposición frente a un acto no susceptible de impugnación de acuerdo con el artículo 69.c) de la LJCA. Firmeza de la Resolución de 24/2/2021.

Considera la administración que concurre motivo de inadmisibilidad por no haberse interpuesto recurso en vía administrativa ni judicial frente a la Resolución de 24 de febrero de 2021. El motivo ha de ser desestimado.

El recurso contencioso se interpone como ya ha sido objeto de análisis por la vía del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales. La actuación originaria de la administración tras el llamamiento para cubrir vacante temporal en el Matadero de Lalín y la decisión de la administración de tenerla por renunciada a la plaza y penalizarla, es la que consta no como resolución o acto notificado a la actora, sino con la inclusión en las listas de interinidad a la que se encontraba apuntada la demandante, como renuncia a plaza tras la selección y penalización. Frente a esta actuación, que puede ser calificada incluso de vía de hecho, como se analizará a continuación, reacciona la demandante interponiendo un recurso que denomina de alzada, y tras el transcurso del plazo de 20 días del artículo 115 de la LJCA sin que hubiera respuesta expresa por la administración, se interpone el recurso iniciador del procedimiento que tiene fecha de presentación el 24/2/2021 y, en consecuencia, con anterioridad a que se le notificara la Resolución de fecha 24/2/2021 (consta la notificación en el EA el día 1/3/2021). Lo que se ha de analizar en el presente procedimiento es si la actuación de tener por renunciada a la actora, tras el llamamiento aceptado por ella a cubrir las durante los días 28 a 30 de diciembre y penalizarla por su situación de maternidad supuso la vulneración del derecho fundamental a la igualdad en su vertiente de no discriminación por razón de sexo ante la situación de su reciente maternidad. La resolución posterior de 24/2/2021 sólo puede ser analizada desde el análisis previo de si existió o no vulneración de su derecho y si ésta supuso un reconocimiento y restablecimiento de los mismos, ante la petición/solicitud o recurso que planteó la demandante en vía administrativa, conclusión que ha de ser negativa tal y como se analizará a continuación.

Cuarto.-Archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal.

Considera la administración que al haberse anulado por Resolución de 24/2/2021 la penalización que le fue impuesta a la actora dejan de tener validez las otras pretensiones pues éstas las entendía la demandante como consecuencia de la penalización.

El artículo 76 de la LJCA señala que cuando con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo, la administración demandada reconociese totalmente en vía administrativo las pretensiones del demandante, cualquiera de las partes podrá ponerlo en conocimiento del Juez o Tribunal, cuando la administración no lo hiciera. La resolución de 24/2/2021 tan sólo deja sin efecto la penalización que por la vía de hecho y de interpretación de su situación de reciente maternidad, constaba en su expediente en las listas de vinculación temporal, si bien acuerda tenerla por suspendida provisionalmente en dichas listas hasta que la interesada presente voluntariamente solicitud de incorporación a las listas de llamamientos, guardando silencio sobre el resto de cuestiones planteadas por la actora que comprendía el reconocimiento de la situación de tiempo de trabajo del llamamiento para el que fue excluida con todos los efectos favorables y el pago de una indemnización por daño moral.

No concurre, en consecuencia, el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal.

Cuarto.-Análisis de la cuestión de fondo y vulneración de los derechos invocados.

Por la administración demandada se reconoce que la demandante era integrante de las listas para la cobertura transitoria de puestos reservados al personal funcionario de la escala de veterinarios reguladas en el Decreto 37/2006 de 2 de marzo por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia. Igualmente reconoce que en su condición de integrante de las listas fue citada electrónicamente el día 16/12/2020 para la cobertura de una plaza temporal para la sustitución de las vacaciones del funcionario de carrera a desempeñar del 28 al 30 de diciembre de 2020. La actora aceptó el puesto electrónicamente y es seleccionada de forma electrónica. Igualmente en la contestación viene a reconocer que fue penalizada en las listas, excluida provisionalmente de ellas por no haber solicitado la suspensión de llamamientos. Consta en los EA que se le asigna el puesto inicialmente el 21/12/2020, se le notifica que fue seleccionada para ocupar el puesto y solicita electrónicamente la formalización del contrato para la toma de posesión en el puesto (documentos 19 a 28 del EAII), un correo electrónico remitido el día 22/12/202 por la demandante y dirigido a la Jefatura Provincial de Sanidad de Pontevedra en el que reitera su voluntad de formalizar el contrato para el puesto y aporta informe médico (documento nº 29 a 31 del EA II). De esa misma fecha 22/12/2020 consta que se remite escrito por la Jefatura Provincial de Sanidad de Pontevedra en la que se solicita la anulación del nombramiento del día 21/12/2020 y solicita un nuevo llamamiento. Tras esto igualmente consta que la actuación de la administración fue la de penalizar la renuncia tras la selección en la lista de vinculación temporal de la demandante a 22/12/2020 (documento nº 38 del EA II).

Pues bien, analizando dicha actuación, la misma supone una clara vulneración del derecho de igualdad de la recurrente en su vertiente de no discriminación por parte de la administración, por su condición de reciente maternidad.

La LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, recoge con claridad el principio de no discriminación por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. Así lo recoge expresamente en el artículo 3. Como se dice en la exposición de motivos de la Ley:

'Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española, que contribuirá al desarrollo económico y al aumento del empleo'.

Pero es que el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo que reconoce el artículo 14 de la Constitución española, trasciende a nuestro ordenamiento constitucional, convirtiéndose en 'un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995'.

Los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en maternidad constituyen una discriminación por razón de sexo, como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia 214/2006, de 3 de julio de 2006 (recurso 5499/2003),

Dicha Sentencia razona, en lo que aquí interesa lo siguiente:

' La discriminación por razón de sexo comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). En este sentido, hemos afirmado también que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).

Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo o en la maternidad, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14CE, hemos estimado diversos recursos de amparo relacionados con la materia aquí enjuiciada (...) E igualmente hemos apreciado la vulneración del derecho a la no discriminación en relación con decisiones empresariales en materia de contratación, aun sin encontrarse vigente una relación laboral. Como mantuvimos en la STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 3, 'no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer.

De sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CEno cabe dudar ( art. 10.2CE)' (en el mismo sentido STC 175/2005, de 4 de julio , FJ 3).

En efecto, el examen de la normativa que, ex art. 10.2CE, sirve de fuente interpretativa del art. 14CEcorrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979 (...)'.

En sentencia anterior del mismo Tribunal, STC 182/2005, de 4 de julio, el Tribunal Constitucional se pronunciaba de la siguiente manera:

' Definidos los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación, hemos de reiterar a continuación nuestra jurisprudencia sobre la discriminación prohibida específicamente por razón de sexo ( art. 14CE), que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3).

Hemos dicho que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1CE). Tal tipo de discriminación comprende, sin duda, aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio , FJ 2; 136/1996, de 23 de julio , FJ 5; 20/2001, de 29 de enero , FJ 4; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; o 7/2003, de 30 de enero , FJ 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14CE, hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre , y 166/1988, de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( STC 173/1994, de 7 de junio ), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14CEen lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo ( STC 136/1996, de 23 de julio ).

De ello se deduce, en relación con la prohibición de discriminación por maternidad, la limitación de las potestades organizativas y disciplinarias del empresario en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, pues es obligado evitar las consecuencias físicas y psíquicas que las medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora, resultando un imperativo constitucional, al mismo tiempo, afianzar los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3). Y, aunque ciertamente el art. 14CEno consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias. La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo.

El examen de la normativa que, ex art. 10.2CE, sirve de fuente interpretativa del art. 14CEcorrobora la amplitud de esa protección. De ello son prueba destacada tanto los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo núm. 103, sobre la protección de la maternidad, núm. 111, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y núm. 156, sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares, como la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.

Asimismo, en el ámbito del Derecho comunitario, hemos de referirnos a la Directiva 1976/207/CEE del Consejo después modificada por la Directiva 2002/73/CEE, de 23 de septiembre, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. En su aplicación la STJCE de 30 de abril de 1998, asunto 136-1995, Thibault, que presenta cierta conexión con el presente caso, afirma que el ejercicio de los derechos conferidos a las mujeres no puede dar lugar a un trato desfavorable, ni en lo que atañe a su acceso al empleo, ni en lo que respecta a sus condiciones de trabajo. La Sentencia establece que el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral, y que, en particular, aquel principio impide privarla del derecho a ser objeto de una calificación anual a efectos de una promoción profesional de la que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso por maternidad al que tenía derecho, habría podido beneficiarse.

(...) La prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14CEcuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio (...)'.

Partiendo de la configuración del derecho de igualdad por razón de sexo y la prohibición de toda discriminación directa o indirecta por este motivo, en este caso de la condición de la mujer y de su maternidad, la actuación de la administración ha vulnerado este derecho teniendo en cuenta lo siguiente:

La demandante comunicó su reciente parto en el momento en que fue aceptado el llamamiento, remitió incluso por correo electrónico su intención de aceptarlo y de firmar el contrato e incluso remitió por correo electrónico un certificado médico de salud siendo la actuación de la administración la de considerar esa petición una renuncia al llamamiento y solicitando un nuevo nombramiento. La renuncia expresa no fue interesada en ningún momento por la demandante y la administración trata de justificarla en la situación del parto y entiende que la demandante debió de solicitar la suspensión de su llamamiento durante su período de baja por maternidad obligatoria, y en el hecho de que en las fechas en que debía realizar el trabajo temporal (28 a 30 de diciembre) la actora se encontraba en situación de descanso obligatorio tras el parto ocurrido el día NUM000/2020. Esta interpretación supuso una vulneración de sus derechos profesionales por su maternidad que no se hubiera producido de no tener esa condición de mujer.

El artículo 15 del Decreto 37/2006 por el que se regula el nombramiento de personal interino en la Xunta de Galicia dispone que:

'Artículo 15. Suspensión de los llamamientos

1. De oficio.

La aceptación de un llamamiento por las listas elaboradas en aplicación de este decreto, para una categoría, cuerpo, escala o especialidad supondrá la suspensión de los llamamientos tanto para otros ámbitos de la misma lista como para las listas correspondientes a otras categorías, cuerpos, escalas o especialidades, con las excepciones que a continuación se indican:

...

2. Por solicitud de la persona interesada.

Las personas integrantes de las listas que no estén prestando servicios a través de las listas elaboradas en aplicación de este decreto podrán solicitar la suspensión de las citaciones. El modelo de solicitud estará a disposición de las personas interesadas en la página web de la Xunta de Galicia https://www.xunta.gal/funcion-publica y deberá efectuarse electrónicamente.

La solicitud tendrá efectos en todas las listas en que esté inscrita la persona solicitante desde el día siguiente a su presentación.

La suspensión se mantendrá mientras la persona interesada no presente solicitud de reincorporación. La solicitud de reincorporación se efectuará electrónicamente en el modelo que estará a disposición de las personas interesadas en la página web de la Xunta de Galicia https://www.xunta.gal/funcion-publica y surtirá efectos transcurridos 10 días desde su presentación'.'

Artículo 17. Situación en las listas y renuncia

...

3. Las personas integrantes de una lista que renunciasen a formar parte de ella no podrán incorporarse en la misma lista hasta que transcurra el plazo de un año desde la fecha de la renuncia, y después de solicitud de inscripción'.

'Artículo 18. Penalización

1. Las personas integrantes de una lista que no aceptasen o rechazasen los puestos ofertados a los que están obligadas, no se presentasen en el puesto de trabajo previsto en la credencial en el plazo indicado o renunciasen a un puesto para el cual fueron seleccionadas quedarán excluidas de los llamamientos durante un año, que se contará desde la fecha del hecho causante de la exclusión.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior:

a) La falta de aceptación o rechazo del puesto, la no presentación o la renuncia al puesto cuando traiga causa de fuerza mayor.'

El artículo no obliga a solicitar la suspensión de llamamientos en caso de embarazo o parto, ni tampoco permite a la administración declarar de oficio esa suspensión más allá de que se hubiera aceptado ya otro llamamiento. La suspensión de llamamientos parece derivarse una interpretación de la propia administración a través de la Comisión Permanente en distintas sesiones que consideró que en caso de nacimiento se considera fuerza mayor que anularía la penalización en las listas al acordarse de que 'en el caso de nacimiento, se estimará la reclamación siempre y cuando la madre biológica o el progenitor diferente de la madre biológica se encuentren en el período de descanso obligatorio desde el parto o nacimiento' concluyendo que se estimaría la reclamación si cumplen los requisitos, suspendiéndose a estas personas por tiempo indefinido a contar desde la fecha de reclamación e informándoles que la suspensión se mantendría en tanto la persona interesada no presente la solicitud de reincorporación (así aparece en el Informe de la Presidenta de la Comisión Permanente elaborado con motivo del recurso de alzada presentado por la demandante (en concreto páginas 66 y 67 del EAII). Con independencia de la adecuación o no que esa interpretación de la Comisión se adecúe o no la existencia de una interpretación conforme a la igualdad efectiva de hombres y mujeres (exigencia impuesta por el artículo 4 de la LO 3/2007 de igualdad efectiva de mujeres y hombres), en este caso, no fue ésta la actuación de la administración, sino que directamente se la tuvo por renunciada y por penalizada, vulnerándose así su derecho a ser tratada en condiciones de igualdad.

Pero es que además, en el momento en que la actora recibe la citación electrónica el día 14/12/2020 para cobertura temporal de puesto y se le requiere para que indique la preferencia, el parto no se había producido por lo que no puede sostenerse que esta fecha hubiera obligación de solicitar la suspensión de los llamamientos, además de que en esa fecha la actora no podía conocer si ha sido seleccionada o no, ni a qué puesto concreto ni la duración del llamamiento. El parto se produce con posterioridad el día 17/12. El hecho de que la notificación de la selección de la demandante para uno de los puestos temporales se produzca con posterioridad a la fecha del parto (el 21/12/2020) no puede suponer en ningún caso la renuncia a la plaza ni mucho menos, su penalización por aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto. No existió en ningún caso renuncia y, en consecuencia, tampoco puede traer como consecuencia la penalización en la listas.

No se va a entrar a analizar si los informes emitidos por distintos organismos de la Consellería sobre la situación ante la interposición del recurso de alzada de la demandante ni el resto que aparecen incorporados en las actuaciones parten de datos correctos o no. Tampoco las cuestiones relativas a la ausencia de capacidad de la demandante para realizar el trabajo. La aportación de dichos informes estaría amparado por lo dispuesto en el artículo 116.1º de la LJCA que permite a la administración remitir junto con el expediente los informes y datos que estime convenientes. Dichos informes, sin embargo, no vienen a justificar la actuación de la administración que tuvo por renunciada y por penalizada a la actora por su condición de maternidad, vulnerándose el derecho de igualdad y no discriminación por razón de sexo.

El artículo 49 de la EBEP regula el permiso por maternidad estableciendo que: 'En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

a) Permiso por nacimiento para la madre biológica: tendrá una duración de dieciséis semanas, de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al parto serán en todo caso de descanso obligatorio e ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo o hija y, por cada hijo o hija a partir del segundo en los supuestos de parto múltiple, una para cada uno de los progenitores.

En idéntico sentido el artículo 121 de la Ley 2/2015 de empleo público de Galicia.

El hecho de que la demandante en las fechas en que tenía que prestar el servicio como consecuencia del llamamiento (28 a 30 de diciembre de 2020) se encontrase en ese período mínimo de descanso obligatorio tampoco justifica la actuación de la administración, nada impedía a la administración permitir tomar posesión y pasar a disfrutar del permiso por parto o solicitar que se estimase su situación de fuerza mayor, previniéndose entonces que el cómputo del plazo posesorio se inicie o, en su caso, se reanudase, cuando finalizase la situación de incapacidad temporal derivada del permiso por parto o alguna otra solución acorde con el respeto a los derechos de igualdad de la mujer y no discriminación por maternidad.

La STSJ de Galicia de fecha 8 de mayo de 2019 resuelve un recurso de apelación analizando un supuesto en el que la administración reconoce prestación por maternidad si bien durante ese período temporal no le reconoció como tiempo de trabajo a efectos administrativos y constaba un llamamiento durante el período de suspensión para la cobertura de una sustitución de comisión de servicios con duración previsible superior a un año razonando la sentencia en el fundamento de derecho tercero que: ' Ahora bien, también consta, como ya se ha adelantado, que durante el periodo de suspensión de llamamientos, que comenzó al día siguiente (26 de diciembre de 2016), fue llamada para la cobertura de una sustitución de comisión de servicios con duración previsible superior a un año. Este llamamiento tuvo lugar el día 27 de enero de 2017, cuyo nombramiento no se formalizó hasta que terminó la situación de suspensión de los llamamientos por maternidad, el día 2 de abril siguiente. Y como dice la apelante en su recurso, se debe permitir la formalización de cualquier contrato laboral durante el periodo de baja maternal, si bien el desempeño efectivo del trabajo tendrá que posponerse a la finalización de la baja, preservando la trabajadora todos los derechos inherentes a ese contrato, entre ellos, el reconocimiento de ese periodo como de servicios prestados.

Lo contrario implicaría la discriminación alegada por razón de sexo, pues la protección en estos casos debe dispensarse no solo a las trabajadoras interinas que se encuentren prestando servicios de forma real y efectiva, sino también a las que por razón de su embarazo no pueden hacerlo, pero han generado un derecho a ser contratados una vez llamadas de las listas para la cobertura de un puesto de trabajo.'

La situación de permiso por maternidad no puede tampoco asimilarse como se sostiene por la administración a la falta de capacidad funcional necesaria para desempeñar las funciones propias de un puesto de trabajo, sino que ha de serlo a un periodo de descanso que se disfruta por tal situación, tal y como señala literalmente el artículo 177 de la LGSS (en palabras de la STSJ de Galicia de 8/5/2019). No resulta necesario analizar si la actora se encontraba o no capacitada para el desempeño del trabajo, porque no fue ésta tampoco la causa por la que se determinó que renunciaba a la plaza y se le impuso la penalización, sino que únicamente lo fue por si reciente maternidad.

Quinto.-Restablecimiento de la situación jurídica por vulneración de derecho fundamental e indemnización por daño moral.

Sentado lo anterior, y teniendo en cuenta la existencia de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, el restablecimiento de los derechos de la demandante han de comprender la anulación de la actuación impugnada (tenerla por renunciada y penalizada) y además comprender las siguientes consecuencias:

1) Anular la penalización en las listas y la decisión de tenerla por renunciada al llamamiento temporal. Aunque la resolución de 24/2/2021 de la Comisión Permanente de listas estima en parte a la demandante y acuerda estimar la petición de reincorporación a las listas, se acuerda la suspensión de llamamientos hasta que la interesada presente voluntariamente la reincorporación de llamamientos, suspensión de llamamientos que en ningún momento se interesó por la actora y que resulta igualmente contraria al derecho de igualdad y no discriminación por maternidad. La solicitud de suspensión de llamamientos nunca se produjo por la demandante y no es acorde con la interpretación en condiciones de igualdad que ha de regir toda interpretación de las normas, que se imponga por la administración una suspensión forzosa de llamamientos sin más alternativas.

2) Igualmente y como consecuencia de la estimación de dicha vulneración procede también reconocerle como tiempo de trabajo con todos los efectos laborales, administrativos y de seguridad social que resulten procedentes durante el tiempo en que hubiera durado la prestación entre los días 28 a 30 de diciembre de 2020. Esta consecuencia, viene avalada por la necesidad de no penalizar a la actora como consecuencia de su maternidad y por la actuación de la administración que no le permitió la toma de posesión en dicho puesto ni otra alternativa a su maternidad y que la tuvo por renunciada y la penalizó por esta causa.

3) Teniendo en cuenta la estimación de la vulneración el reconocimiento de dicha vulneración, puede llevar aparejado un derecho indemnizatorio sin necesidad de abocar a la parte a acudir a solicitar posteriormente una indemnización por responsabilidad patrimonial.

El artículo 114 de la LJCA se remite a lo dispuesto en el artículo 31 y 32 de la misma norma en cuanto a las pretensiones que se pueden ejercitar y en concreto el artículo 31 permite a la parte pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento del mismo, entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicio cuando procedan.

La solicitud tanto en vía administrativa como judicial comprende la petición de una indemnización por daño moral, que cuantifica en 35.000 €. La pretensión indemnizatoria tiene que ir dirigida a la finalidad la de restablecer o preservar el derecho de igualdad y no discriminación producida.

Artículo 18 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación dispone que:

'Los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación, según determinen los Estados miembros, real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de su sexo, de manera disuasoria y proporcional al perjuicio sufrido. Dicha indemnización o reparación no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori, excepto en aquellos casos en que el empresario pueda probar que el único perjuicio sufrido por el demandante como resultado de la discriminación en el sentido de la presente Directiva sea la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo'

La LJCA no especifica de forma concreta la procedencia automática de indemnización, si bien tal situación no implica que no resulte procedente ningún tipo de indemnización que vaya encaminada no sólo a restablecer sino también a 'preservar' el derecho o libertad que se reconoce como vulnerado ( artículo 114.2º de la LJCA). No hay impedimento algunoa a la fijación de una indemnización adecuada, ni puede resultar exigible una prueba exhaustiva del daño moral sufrido como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental. Se considera más acorde a la interpretación de la Directiva 2006/54/CE de no discriminación, entender que a falta de regulación específica de una indemnización o instrumento legal para garantizarla, resulta suficiente interpretar lo dispuesto en el artículo 114 en su relación con el artículo 31 y 32 de la LJCA en el sentido de que estimando la vulneración resulta procedente la fijación de una indemnización por daño moral si se solicita, que sea acorde con las circunstancias que concurren en cada caso. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS al considera cuasi automática la indemnización por daño moral en caso de que se declare la existencia de vulneración.

Teniendo en cuenta lo anterior, se ha de atender a que a pesar de que no conste acreditado ni alegado que la actora se hubiera visto privada de acceder a otro/s llamamientos durante el tiempo en que fue penalizada o excluida de las listas para valorar un perjuicio concreto, existió un período en el que no pudo acceder a ningún empleo temporal por la actuación de la administración de penalizarla y excluirle de las listas. El período de tiempo transcurrido entre la actuación de penalización y consiguiente exclusión de las listas abarca al menos desde el 22 de diciembre y hasta la notificación de la resolución de la Comisión Permanente de las listas que permite su reincorporación (el día 1/3/2021), período durante el cual no se le ha permitido a la recurrente optar a ninguna plaza de empleo temporal de las que pudieran ofertarse ni solicitar, en su caso, la suspensión de su inclusión en las listas (que igualmente se aplicó de forma automática tras la estimación de la petición de no penalización) por lo que se considera como indemnización adecuada para preservar el derecho vulnerado, en este caso la cuantía de 3.000 € que de forma razonada considera el Ministerio Fiscal como ponderada y adecuada .

Sexto.-Las costas no se impone a ninguna de las partes teniendo en cuenta que se ha estimado el recurso en cuanto a la existencia de vulneración del derecho de la actora, pero no la indemnización que se solicita como daños y perjuicios derivados de tal vulneración ( artículo 139 de la LJCA)

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Sr. Vidal Lorenzo en nombre y representación de Dña. Carina frente la decisión administrativa de tenerla por renunciada a plaza tras la selección y penalizar a la demandante que es objeto del presente procedimiento declarándola nula por vulneración de su derecho a la igualdad en su vertiente de no discriminación por maternidad condenando a la Xunta de Galicia a reponer a la actora en sus derechos constitucionales vulnerados, con las consecuencias que se recogen en el fundamento jurídico quinto e indemnizarla en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 €). No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a aquél en que se notifique esta resolución ( artículo 1213º de la LJCA). Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe de 50 €, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así lo acuerda, manda y firma, Dña. M. de Luna Taboada Martínez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ferrol.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, dictada y leída en el día de la fecha, en audiencia pública. Doy Fe.