Sentencia Administrativo Nº 1/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2185/2007 de 05 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA

ROLLO DE APELACION 2185/07

SENTENCIA Nº 1

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Lainez

Magistrados

Doña María José Alonso Mas (ponente)

Doña Inmaculada Revuelta Pérez

Valencia, cinco de enero de 2009.

Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador DON ISMAEL RUBIO PASCUAL, en nombre y

representación de DON Fructuoso , contra auto dictado en el procedimiento abreviado 506/07, del juzgado de lo

contencioso administrativo número NUEVE de VALENCIA, por el que se acuerda la denegación de la suspensión de la sanción

de expulsión del territorio nacional. Y ha comparecido como apelado EL ABOGADO DEL ESTADO, EN LA REPRESENTACION

QUE LEGALMENTE OSTENTA

Antecedentes

PRIMERO. El auto recurrido viene a decir que en el ámbito del derecho de extranjería la jurisprudencia del TS considera que los perjuicios relevantes consisten en la existencia de arraigo económico, social o familiar , y que en este caso el demandante no acredita y ni siquiera de forma indiciaria esos perjuicios; carece de documentación que le permita estar legalmente en ESPAÑA. Y por lo demás si el recurso llegara a estimarse el extranjero podría regresar; sin que se alegue ni se acredite verdadero arraigo.

SEGUNDO. La parte apelante alega que la no suspensión haría perder la legítima finalidad del recurso y una situación irreversible. Y ello sobre todo a la vista de la alternativa de la multa; sin que haya perturbación grave a los intereses generales y debiendo prevalecer la vertiente cautelar de la tutela judicial efectiva. En suma debe prevalecer el interés privado.

Además el actor tiene NIE y está documentado; debiendo prevalecer el fumus por la doctrina del T.S. sobre la proporcionalidad-

TERCERO. El apelado aduce que el auto es correcto y que la señora se halla en la más absoluta irregularidad; de no acordarse la suspensión se incumpliría el fin de la normativa de extranjería, al permitir mantener en SCHENGEN a los irregulares. Máxime en un momento en que se ha generalizado la inmigración ilegal y multiplicado los recursos y solicitudes de suspensión. La denegación no causa perjuicio irreparable, no hace perder la legítima finalidad al recurso y son prevalentes los intereses generales en estos casos

No acredita el apelante perjuicio alguno en los términos exigidos por el TS y recogidos en la resolución recurrida. Si no se acredita arraigo no cabe la suspensión; tengamos en cuenta que la regla general es la ejecutividad y la excepción la suspensión. Es decir sus requisitos deben apreciarse de forma rigurosa. El arraigo familiar no se acredita; y por lo demás el apelante seguirá asistido de su letrado para que este proceso llegue a buen fin.

La apariencia de buen Derecho no se contempla en la L.J.C.A. y además comportaría prejuzgar el fondo.

El NIE no permite concluir que exista arraigo, que exige efectiva integración en la sociedad española de forma que se cause irreparable perjuicio por la no suspensión; nada impide al actor volver si finalmente se estimara el recurso y hoy por hoy el actor está ilegal

Fundamentos

PRIMERO. El art. 130 LJCA establece que, previa ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando de otra forma el recurso pudiera perder su finalidad legítima. Por otra parte , se establece que dicha medida podrá denegarse cuando por razón de la misma pueda producirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ponderará circunstanciadamente. Y el art. 133.1 añade que cuando de la medida cautelar pudieran derivarse a evitar o paliar dichos perjuicios; igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.

SEGUNDO. En el caso concreto del Derecho de extranjería, los perjuicios de imposible o difícil reparación que habría en su caso de acreditar el extranjero vendrían dados por la situación de arraigo familiar o profesional. Así el T.S., por ejemplo en sentencia de 15 de enero de 1997, entiende que la suspensión sólo es procedente, cuando de la expulsión de extranjeros se trata, cuando la persona afectada acredita perjuicios distintos y añadidos a la expulsión, al existir arraigo familiar, social o económico en España; en el mismo sentido , la S.T.S. de 23 de febrero de 2000. La STSJCV de 24 de julio de 2006 señala además que la carga de la prueba del arraigo corresponde al actor , conforme al art. 217 L.E.C. . Así afirma esa Sentencia:

"El art. 130 de la Ley 29/1998, frente a lo que parece deducirse del auto ahora recurrido, no exige como presupuesto de la suspensión, simplemente, la ausencia de perjuicios irreparables y graves al interés general o de tercero, sino que el dato de base ha de ser la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Si se da este presupuesto de la medida cautelar, presupuesto cuya acreditación corresponde al solicitante de la medida conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, entonces, y sólo entonces , deberá procederse por el órgano jurisdiccional a ponderar todos los intereses en conflicto; y si la adopción de la medida citada produjera una perturbación grave a los intereses generales o de tercero podrá denegarla. Dicha ponderación, obviamente, debe realizarse de forma circunstanciada, es decir , a la vista de las concretas circunstancias del caso."

La Sentencia de la sección Tercera de esta Sala de diez de enero de 2006, donde se ha afirmado:

"Los meros inconvenientes de no encontrarse en España no son asimilables a una imposibilidad de actuación de la persona extranjera y no implican que quede impedida de promover eficazmente la regularización de su anterior estancia ilegal ante las autoridades españolas. Asimismo, no tratamos de circunstancias indicativas de la apariencia del buen Derecho (fumus boni iuris) en el presente proceso; tampoco ante una regularización cierta y reconocida por la Administración, pues lo que se alegan por el solicitante son meras posibilidades o expectativas de Derecho, que en el presente caso, además , se ejercitaron con posterioridad a la incoación del expediente sancionador. Piénsese en el efecto que para el interés general podría tener que todos los extranjeros en situación irregular, sin arraigo en nuestro país y sujetos a una orden de expulsión, pudiesen enervar, aún temporalmente, la eficacia de la orden por el mero expediente de presentar una solicitud de regularización posteriormente a la incoación del procedimiento sancionador. En definitiva , como el solicitante de la medida cautelar no ha articulado una argumentación atendible de por qué el interés general ha de ceder en un caso como el suyo, es por lo que ha de mantenerse la ejecutividad de la Resolución de expulsión y de ahí que debamos estimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del estado."

Que el recurrente alegue tener una oferta de trabajo tampoco es demostrativo de la existencia de arraigo laboral. Tampoco es desde luego suficiente el certificado de empadronamiento, por lo demás reciente.

CUARTO. En la Sentencia de seis de octubre de 2006, señala la Sala :

"A este respecto, no se puede perder de vista que el art.130 LJCA exige, como primer requisito para la adopción en esta sede jurisdiccional de medidas cautelares, que la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado pueda hacer perder al recurso su legítima finalidad. En este sentido, resaltan por ejemplo los AATS de dos de noviembre de 2000 y 25 de junio de 2001, entre otros , el empleo por el art. 130 L.J.C.A. del adverbio "únicamente".

Y es notorio que la jurisprudencia del TS citada por el abogado del Estado y recogida asimismo por el auto impugnado señala con reiteración que esa pérdida de la finalidad del recurso no se produce simplemente por el hecho de que el actor se vea obligado a regresar a su país de origen durante la tramitación del procedimiento, sino que es además preciso que se acrediten perjuicios adicionales , que se producirán cuando exista arraigo social, económico, familiar , laboral o profesional. Así, podemos citar las SSTS de cuatro de noviembre de 2005 , 13 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 1995, 24 de noviembre de 2004 , dos de junio de 2001, veinte de enero de 2001 y 28 de diciembre de 1998, entre otras muchas. Afirma el TS que, en otro caso, se invertiría, en los casos de la expulsión del territorio nacional, el principio de ejecutividad del acto Administrativo y la suspensión se convertiría en automática (S.S.T.S. de 25 de noviembre de 1995, 17 de febrero de 1996 y de 24 de noviembre de 2004, entre otras muchas).

La ponderación de los perjuicios que se puedan causar al interés general o de terceros sólo tiene sentido en los casos en que se haya previamente acreditado la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso; lo que en este caso no sucede".

QUINTO. En cuanto al criterio del fumus , no es de acoger lo que afirma el recurrente, no sólo porque el hecho de que rija la proporcionalidad en esta materia signifique necesariamente que siempre proceda la sanción de multa , sino además porque la Sala de Valencia ha afirmado en Sentencia de 20 de octubre de 2006 :

"En cuanto al criterio del fumus, es indudable el acierto de la Sentencia apelada cuando alude al argumento basado en la tramitación parlamentaria de la actual LJCA, en la que desapareció la referencia que se hacía en el art. 124 del proyecto de ley al criterio del fumus. Y puede añadirse al respecto que, si bien el criterio de la apariencia de buen derecho no puede descartarse de forma radical , el TS viene en tiempos recientes interpretando restrictivamente las posibilidades de aplicación del mismo, a casos por ejemplo en que existen claros precedentes jurisprudenciales que avalan indubitadamente la ilegalidad del acto recurrido, o en los casos en que la Administración ha aplicado un reglamento que después ha sido declarado ilegal. Y esta aplicación restrictiva del criterio del fumus no es contraria a la tutela judicial efectiva, en su vertiente cautelar (S.T.C. 148/93 ), sino que es una exigencia de la necesidad de evitar que, en sede de medidas cautelares, se dicten pronunciamientos que prejuzguen el fondo del asunto."

La de seis de octubre de 2006 ha dicho:

"Y, de la misma manera, la apariencia de buen Derecho , también aducida por la parte actora, tampoco puede servir sin más de fundamento para la adopción de la medida cautelar, salvo casos excepcionales, como impugnación de actos de aplicación de un Reglamento previamente declarado ilegal o los casos en que existan reiterados precedentes jurisprudenciales. Así, la STS de doce de noviembre de 2003 afirma que el fumus boni juris debe tomarse con cautela , en la medida en que en caso contrario se podría prejuzgar el fondo del asunto. Puede también citarse el ATS de siete de julio de 2004 ".

En similar sentido , STS de nueve de marzo de 2007. Y además, la ST.C. 260/07 ha corroborado la constitucionalidad de la dualidad expulsión-multa recogida en la LO 4/00.

SEXTO. La doctrina del TS de sustitución de la sanción de expulsión por multa es aplicable salvo que exista alguna cualificada circunstancia que justifique la expulsión. Y a este respecto hay que diferenciar, al menos en el ámbito de las piezas de medidas y sin perjuicio de lo que se pueda acordar en Sentencia , las siguientes situaciones (salvo, claro está, situación de arraigo).

La primera de ellas es la del extranjero indocumentado; aquí no hay fumus de ninguna clase habida cuenta de lo que señalan las SSTS de nueve de marzo de 2007 y la de cinco de julio de 2007, entre otras.

Segunda, el extranjero tiene pasaporte pero sin sello de entrada en SCHENGEN y sin ningún otro tipo de documentación; la situación es asimilable a la anterior, sobre todo habida cuenta de lo que dispone el art. 58 de la LO 4/00 .

Tercero, el extranjero que deja pasar el período de estancia de tres meses y nada hace por regularizarse. Aquí sí hay una circunstancia cualificada de pasividad , negligencia o incluso en ocasiones renuencia voluntaria a la regularización, que plenamente justifica la expulsión. Y ello, sobre todo, a la vista de la STS de 24 de mayo de 2007, a que ahora se hará referencia; dado que es más grave la situación de quien no hace nada por regularizarse que la de aquel que sin éxito lo intenta y cuya Resolución denegatoria queda firme.

En cuarto lugar , la situación de quien pretende regularizarse, no lo consigue y la Resolución denegatoria queda firme; la STS de 24 de mayo de 2007 dice que en este caso la expulsión se halla justificada.

Por último, el caso de quien pretende regularizarse, no lo consigue, recurre y la Resolución denegatoria se halla pendiente de recurso. A sensu contrario, de la STS de 24 de mayo de 2007 se deduce que no procede la expulsión sino la multa, por razones de proporcionalidad. Lo cierto es que la situación a que conduce esta doctrina es un auténtico callejón sin salida, porque la multa no es una tasa de regularización y por tanto el multado se queda en una especie de "limbo": la legalidad no se restablece sino que se perpetúa la situación de ilegalidad.

SÉPTIMO. . La reciente STS de ocho de noviembre de 2007 viene a decir, a efectos de las autorizaciones de residencia y trabajo y en sede de medidas cautelares , que además existe arraigo familiar cuando existe convivencia con hermano residente legal:

"Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, la Administración denegó al interesado el permiso de residencia temporal por arraigo y la autorización para trabajar que aquel había solicitado al amparo del artículo 31.4 de la LO 4/2000 (RCL 2000, 72, 209 ), reformada por LO 8/2000 (RCL 2000 , 2963 y RCL 2001, 488). En su inicial Resolución denegatoria, no precisó con claridad cuál era el requisito que el interesado no cumplía, pues se limitó a decir que "no acredita una situación de arraigo suficiente para la obtención de un permiso de residencia temporal en base al ya citado artículo 31.4 ". Algo más explícita fue la Resolución desestimatoria del recurso de reposición, donde leemos que no se había acreditado fehacientemente "haber permanecido en España un tiempo suficiente como para considerar que se ha producido una situación de arraigo al país de acogida". Parece, pues, aunque no se diga con la debida claridad, que la Administración entendió no concurrente el requisito de residir en España antes del 23 de enero de 2001

Ahora bien, existe un dato relevante que el recurrente alegó y no ha sido negado ni discutido. Al pedir la suspensión , este adujo que vivía con su hermano, quien, decía, es residente legal en España por contar con permiso de residencia y trabajo. Este dato, insistimos, no ha sido negado por la administración ni por la Sala de instancia, la cual por el contrario, parece asumirlo como cierto aunque no le dé trascendencia jurídica para sustentar la medida cautelar. Consiguientemente, hemos de partir de la base de que , efectivamente, el recurrente en casación vive en España con su hermano residente legal.

Así las cosas, si, como hemos visto, la misma Administración consideraba elemento suficiente para apreciar la concurrencia del arraigo la existencia de "vínculos con extranjeros residentes", no podemos sino concluir que en el caso examinado, y a los limitados efectos de esta pieza cautelar, existe un arraigo suficiente para dar lugar a la adopción de la medida cautelar instada por el actor , con la consiguiente suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado en cuanto ordenó al actor la salida obligatoria del territorio nacional en el plazo de quince días desde la notificación de dicha Resolución. Con la expresa salvedad de que todo lo que acabamos de razonar lo es a los puros efectos de la suspensión que nos ocupa, sin prejuzgar en absoluto el fondo del asunto."

Además cuando la falta de arraigo figura positivamente en la resolución administrativa de forma expresa puede servir para enervar circunstancias positivas como la diligencia en la presentación de recursos contra la denegación de la autorización.

OCTAVO. En este caso la demanda se limita a decir que el actor no tiene antecedentes penales y que se debe aplicar la tesis de la proporcionalidad y la sustitución por multa y que posee un NIE; por lo que está identificado. Pero estar identificado no supone que se tenga arraigo, como tampoco lo es que tenga domicilio fijo o hallarse empadronado, como es el caso del demandante; dado que conforme a los arts. 15 ss de la ley 7/85 la residencia es lo determinante del empadronamiento , pero residencia no equivale a un cualificado arraigo sino que se trata de una mera situación de hecho que, al ser en principio ilegal, es justamente lo que se sanciona.

Y en cuanto al fumus alegado resulta insuficiente dado que la proporcionalidad sólo cabe si no hay circunstancias cualificadas; cuando en este caso ni siquiera alega el demandante haber siquiera intentado su regularización.

La Resolución recurrida dice además expresamente que no hay arraigo y eso enervaría incluso la circunstancia favorable de intentos pendientes de regularización

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por el procurador SR RUBIO PASCUAL, contra auto dictado en PA 506/07, del juzgado de lo contencioso administrativo número NUEVE de VALENCIA, por el que se acuerda denegar la suspensión de la sanción de expulsión impuesta a DON Fructuoso . se condena al apelante al pago de las costas procesales, HASTA UN TOPE MAXIMO DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico.