Sentencia Administrativo Nº 1/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 250/2013 de 09 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

D. Jaime Borrás Moya.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de enero de 2.015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso seguido como procedimiento ordinario con el nº 650/10 ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en el que fueron partes: como demandante, D. Basilio , representado por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y defendido por la Letrada Dña Clementina García Hernández; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Ingenio, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos municipales, D. Manuel Afonso Hernández; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 2 de septiembre de 2.013 .

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Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2.013 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Dña Susana Almeida León, en nombre y representación de D. Basilio , se declara ajustada a derecho la resolución identificada en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Basilio , del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 250/13), continuando por sus trámites, con personación de las partes, tras lo cual se dictó Auto, de 31 de enero de 2.014, que accedió al recibimiento a prueba, de cuya práctica se dio traslado para alegaciones sobre su alcance e importancia, evacuando dicho traslado tan solo la parte apelante, mientras que la apelada fue declarada decaida en su derecho.

CUARTO. Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 12 de diciembre del año en curso, demorándose dicho momento dado el volumen de asuntos que pendientes del mismo trámite.

Fue ponente el Ilmo. Sr. Presidente, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Ingenio, en sesión de 22 de julio de 2.010, que había desestimado el reposición contra el Acuerdo de imposición de sanción de cese definitivo de la actividad por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 51.1 de la Ley 1/1998, de 8 de enero, de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas , consistente en la realización de un actividad clasificada de explotación ganadera sin licencia o autorización.

A tal fin, parte de la aplicación al caso del régimen sancionador de la la Ley 1/98 por tratase de una actividad molesta o insalubre, cuyo ejercicio exige la correspondiente licencia o autorización, y por quedar residenciada en los Ayuntamientos la potestad sancionadora, rechazando la falta de legitimación del denunciado para ser sujeto activo de la infracción así como la existencia de irregularidades invalidantes en el curso del procedimiento, y dando por acreditada la concurrencia de la conducta típica, consistente en ejercicio de la actividad clasificada, de explotación ganadera sin licencia o autorización de actividad clasificada.

En apelación insiste la parte apelante ( demandante en la instancia) en los mismos motivos que articularon la impugnación del Acuerdo plenario de imposición de sanción, en los que se mezclan referencias a error en la apreciación de la prueba y error jurídico, así como a la falta de motivación de la sentencia en relación a una parte de sus conclusiones fácticas y jurídicas, siendo obligado una respuesta a dichos motivos en forma correlativa a como son desarrollados en el escrito de apelación.

SEGUNDO. El primero de dichos motivos va unido a la inaplicación al caso de la Ley 1/98 de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas por ser aplicable la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de Ordenación Territorial para la dinamización sectorial y ordenación del turismo, a cuyo fin explica la parte que '(..) lo relevante es que en la situación transitoria de ejecución del planeamiento municipal en relación con la regularización de las edificaciones y explotaciones ganaderas a tenor de la Ley 6/2009, de 6 de Mayo (..) no puede impedir a los propietarios toda utilización de sus terrenos y propiedades, por mas que se encuentre en una situación jurídica incierta, porque ello supondría mantener paralizado e improductivo un patrimonio, sin que sea inmediata la perspectiva de ejecución del planeamiento como consta, por afectar dicha edificación y explotacion ganadera a suelos calificados como rústicos, ni dichas obras tengan que afectar a su desarrollo'.

Advierte que, en el caso, de conformidad con la Ley 6/09, en relación con el Decreto 48/2009, de 28 de abril, era procedente la regularización de la explotación al situarse la actividad en la parte o ' trozo' en suelo rústico de la parcela como se acredita con informe topográfico, siendo, precisamente, en el suelo con esa clasificación donde se lleva a cabo tal actividad desde hace mas de quince años.

Junto con ello, explica que con fecha 3 de mayo de 2.010 presentó solicitud de legalización territorial y ambiental de la instalación ganadera al amparo del artículo 5 de la Ley 6/2009 de Medidas Urgentes , en relación con el artículo 14.2 d) del Decreto 48/2009 , lo cual supuso la exclusión de la competencia municipal, de forma que conforme al apdo 8º de la ley debió procederse a la paralización del procedimiento sancionador, sin que pueda denegarse tal suspensión ya que la instalación se sitúa en suelo rústico.

Y en relación con lo anterior, denuncia que no se tramitó la solicitud de licencia de apertura presentada al Ayuntamiento, y que existe un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de marzo de 2.010 denegatoria de la autorización para actividades clasificadas que no le ha sido notificado, y que incumple las reglas de procedimiento de los artículos 15 y ss de la Ley de Régimen Jurídico de los Espectáculos Públicos y Actividades Clasificadas .

Vuelve a insistir en otro apartado en la inmediata y directa aplicación de la Ley 6/09 a la vista de la condición de suelo rústico del terreno, reprochando a la sentencia que no haya profundizado en esta cuestión, y, corolario de ello, insiste en la falta de competencia municipal para la tramitación de un expediente que debió haberse suspendido.

A tales motivos se opone el Ayuntamiento de Ingenio en defensa de la legalidad de la resolución sancionadora y de la correcta valoración de la prueba y conclusiones jurídicas que se contienen en la sentencia apelada.

Y así las cosas, la argumentación de la parte gravita sobre la clasificación del terreno donde se sitúa la explotación como suelo rústico con la consecuencia de la necesaria aplicación de la Ley 6/09 y sobre las limitaciones, en estos casos, al ejercicio de la potestad sancionadora reconocida al Ayuntamiento por la Ley 1/1998.

Al respecto, el apdo 1º del artículo 5 de la Ley territorial 6/09, aborda el examen de los requisitos para la posible legalización de instalaciones ganaderas, con la siguiente redacción:

' El Gobierno, a propuesta de la consejería competente en materia de ganadería, y previo informe de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de medio ambiente, podrá acordar la legalización territorial y ambiental de las edificaciones e instalaciones ganaderas actualmente en explotación que hubiesen sido ejecutadas sin los correspondientes títulos administrativos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias, y, en todo caso, cuando sus ampliaciones posteriores supongan una mejora zootécnica, sean consecuencia de la adaptación a la normativa sectorial de aplicación y la superficie ocupada sea la destinada estrictamente al uso o explotación animal hasta un máximo de un 70% de la superficie ocupada por las mismas, siempre que por su dimensión no les fuera exigible declaración de impacto ambiental, o en su caso previa la evaluación que le resultara exigible y se encuentren en alguno de los siguientes supuestos:

a) Se hayan erigido sobre suelos rústicos categorizados protegidos por sus valores económicos, en los términos del apartado b) del art. 55 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , aprobado por el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo.

b) Se hayan erigido sobre suelos rústicos categorizados como asentamiento agrícola, en los términos del punto 2) del apartado c) del art. 55 del citado texto refundido.

c) Se hayan ejecutado sobre suelos rústicos categorizados como asentamiento rural, en los términos del punto 1 del apartado c) del art. 55 del mencionado texto refundido, siempre que se acredite la preexistencia de las instalaciones ganaderas en relación con las edificaciones de residencia y se determine la compatibilidad de ambas, en función de las características de las explotaciones, sus distancias y/o medidas correctoras adoptadas, No cabrá la legalización cuando dicha actividad ganadera se encuentre prohibida expresamente por el planeamiento territorial y/o urbanístico aplicable al asentamiento.

d) Se hayan ejecutado sobre suelos rústicos categorizados de protección territorial en los términos del apartado d) del art. 55 del reiterado texto refundido.

e) Se hayan erigido sobre suelos urbanizables no sectorizados. La legalización urbanística tendrá carácter provisional en tanto no se proceda a sectorizar dicho suelo y dé comienzo la ejecución del planeamiento.

f) Se hayan ejecutado sobre suelos rústicos categorizados de protección ambiental en virtud de sus valores naturales o culturales, en los términos del apartado a) del art. 55 del citado texto refundido, siempre que el planeamiento territorial o los instrumentos de planificación de los espacios naturales permitan su compatibilidad'.

Por tanto, la clasificación del suelo como urbano evidencia la falta de una de las premisas para la legalización territorial y ambiental, y dicha clasificación, en cuanto al suelo en el que se sitúa la instalación y explotación, no solo se deduce del expediente sino de la propia prueba practicada en esta segunda instancia a iniciativa de la propia parte apelante hasta el punto que partiendo de que se solicitó la legalización, el informe de GESPLAN es contundente cuando advierte que conforme al Plan General de Ingenio, aprobado definitivamente de modo parcial y publicado el 22 de septiembre de 2.005, el suelo es urbano consolidado por la urbanización, siendo evidente la relevancia del emisor del informe de cara a corroborar las conclusiones de los actos recurridos y de la sentencia sobre la clasificación del suelo e incluso categorización de consolidado por la urbanización. Dicho informe supone, pués, el aval completo al informe técnico municipal de 19 de mayo de 2010 sobre clasificación y categorización del suelo donde se asienta la vaqueria, que ya se había incluido en el informe inicial de 29 de enero del mismo año.

Aunque la parte alude a un informe topográfico, , las propias fuentes de información a la que se refiere la autora descalifican radicalmente sus conclusiones de todo punto aventuras, arriesgadas y obtenidas por un sistema ajeno a lo que se pide a una pericia. Llega a decir el informe, en el apartado de Observaciones, que 'Los nombres de los colindantes y la distribución de las parcelas se han tomado según los datos aportados por el peticionario Don Oscar '

En cualquier caso, el apdo 8 del artículo 5 de la mencionada Ley de Medidas Urgentes advierte sobre las consecuencias de la solicitud de regularización, a cuyo fin dice que ' La acreditación de la solicitud de Regularización y Registro de una Instalación Ganadera en los términos y condiciones previstos en este artículo determinará la paralización de cualquier procedimiento sancionador que, incoado por falta de título habilitante para el ejercicio de la actividad o para la implantación de las edificaciones o instalaciones, se encuentre en curso de instrucción, así como de la ejecución de las sanciones por resoluciones firmes en vía administrativa que por tales causas se hubieran producido, hasta que se dicte el acto del Gobierno estimatorio o desestimatorio. De autorizarse definitivamente la regularización y registro pretendido, se pondrá fin al procedimiento con el archivo del expediente sancionador y se procederá de oficio a la modificación de la sanción impuesta en los términos previstos en el art. 182 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias y, en el caso de que la resolución fuera desestimatoria, dará lugar a la reanudación del procedimiento sancionador o a la ejecución de la sanción impuesta en su caso; de igual manera se procederá cuando se incumplan los requisitos y condicionantes exigidos en los plazos previstos en la resolución estimatoria'

Ahora bien, dicho precepto no significa que toda solicitud conlleve de forma automática y, como consecuencia inevitable, la paralización de los procedimientos sancionadores, sino que, como se deduce de su redacción, ello solo puede tener lugar cuando la solicitud se lleve a cabo ' en los términos y condiciones previstos en este artículo' y tratándose de una instalación en un área urbana no cabe regularización alguna que no sea en la forma prevista en el apdo 3º, esto es, 'mediante su traslado a otro emplazamiento situado en suelo incluido en algunas de las categorías descritas en este artículo', siempre que concurran los demás requisitos.

Por lo demás, el precepto es plenamente compatible con la potestad sancionadora municipal conforme al régimen sancionador previsto en la Ley 1/99, sin que suponga la privación de dicha potestad sino tan solo, en aquellos casos en los que se cumplan los requisitos legalmente establecidos, la suspensión del procedimiento hasta que se de respuesta a la solicitud de regularización. Es mas dicha potestad es el medio de reacción en un terreno tan relevante para la defensa de los intereses públicos y de terceros como es el control en el ejercicio de actividades clasificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas

En cualquier caso, es posible que, en ejercicio de la potestad sancionadora reconocida por la Ley 1/98 la Administración municipal examine y de respuesta a si procede o no suspender el procedimiento sancionador, en otras palabras, examine si se cumple ' los requisitos y condicionantes' de los procesos de regularización de explotaciones ganaderas previstos en la Ley 6/09. Es mas, dicha valoración es parte sustancial en el ejercicio de su potestad sancionadora conforme al principio de legalidad, de forma que cuando se constate que la solicitud de regularización se refiere a terrenos con clasificación o categorización a que se refiere el precepto el mandato legal obliga a paralizar el expediente, pero cuando se constate que se trata de suelo urbano no existe ninguna cobertura legal a la paralización temporal de esa potestad de ejercicio obligado cuando se da el supuesto de hecho.

TERCERO. Se refiere la parte, como otro motivo de apelación, a la 'falta de legitimación' del interesado o infractor por incoarse contra Basilio y no contra Basilio , cambio de nombre que considera relevante, además de tratarse del administrador único de la entidad mercantil que es titular de la explotación, si bien al margen de la titularidad de la explotación lo decisivo es que fue D. Basilio quien solicitó la licencia de actividad en su momento y, por tanto, quien estaba plenamente legitimado para soportar el procedimiento sancionador y para ser sujeto activo de la infracción, sin perjuicio que dicha responsabilidad hubiese podido ser extensible a quien solicitó la regularización ante el Gobierno de Canarias, lo cual no excluye la responsabilidad del aquí apelante.

En cualquier caso el error material de transcripción del nombre compuesto ( Alfredo en lugar de Basilio ) carece de la mínima relevancia siempre que, como ocurre en el caso, haya quedado acreditado que es un mero error material que no afecta a la identificación del denunciado.

Otro motivo va unido a irregularidades en el curso del procedimiento, entre otras, omisión del traslado de un informe de 19 de mayo de 2010, o de audiencia en relación al acuerdo plenario que inadmite a trámite la solicitud de legalización, calificados como defectos insubsanables, lo cual no constituye motivo alguno de indefensión de quien tiene a su disposición el expediente, pudo reclamar documentos, y formular protestas y reservas, y puede en el proceso desvirtuar toda la argumentación y prueba de cargo de la Administración que, desde el primer momento, con el informe técnico de 29 de enero de 2.010 ( folios 1 y ss) deja claro que la actividad carece de licencia de actividad clasificada y se desarrolla en suslo urbano calificado como 'vivienda entre medianeras con alineación a fechada' según las Ordenanzas del Plan General, .

Como antes dijimos, desde el momento de notificación del Acuerdo de incoación tuvo el denunciado la posibilidad de consultar el expediente, recabar, si se le había proporcionado copia, el informe técnico al que se refiere el Decreto, efectuar alegaciones y proponer cuantas pruebas considerase oportunas en su defensa. Incluso en la propuesta de resolución se hace una relación de los documentos del expediente y se informa al interesado de la posibilidad de obtención de copias de los que considere oportunos.

Sin perjuicio de que ello no es objeto del procedimiento sancionador, aunque si es una dato sobre la concurrencia de los elementos objetivos de la infracción, lo cierto es que del artículo 16 de la Ley 1/98 , se desprende la posibilidad de inadmisión a trámite de la solicitud de licencia de actividad clasificada 'por razones de competencia municipal, basadas en el planeamiento urbanístico o en las ordenanzas municipales', lo cual tiene una lógica evidente que no es otra que evitar una tramitación innecesaria cuando se constate, en un primer momento, la imposibilidad de obtención de licencia por razones urbanísticas, que es lo que hizo el Ayuntamiento que denegó la tramitación de la solicitud por tratarse de suelo urbano residencial y ser el uso solicitado incompatible con las previsiones del planeamiento, resolución que si fue notificada al solicitante y que es firme por no haber sido recurrida, lo que constituye otro dato para dar por plenamente acreditada la conducta típica, esto es, para dar por acreditado que se llevaba a cabo la explotación ganadera sin licencia de actividad clasificada - lo que ya habia sido confirmado por sentencia judicial -

Por lo demás, la frase que se incluye en la sentencia 'con independencia de otros permisos exigidos por otras Administraciones de las que pueda estar en posesión la actora', carece de la mínima relevancia pues significa, simplemente, que la conducta típica tiene lugar por la explotación de la vaqueria sin la licencia de actividad clasificada al margen o con abstracción de que el infractor disponga de otras autorizaciones que también son necesarias, pues aquí estamos ante una infracción sectorial, que se consuma con la realización de la concreta conducta típica que no precisa el examen de que autorizaciones jurídicas llevaron a la apertura de la explotación.

Como ya explicamos, el artículo 5 de la Ley no impide el ejercicio de la potestad sancionadora ni la limita en el tiempo cuando la explotación se situe en suelo urbano con categorización, además, de consolidado por la urbanización, por lo que debemos concluir que ha quedado plenamente acreditada la comisión de la infracción y el correcto ejercicio de la potestad sancionador por la Administración.

Decir, por último, que la regulación del silencio en la LRJPAC nada tiene que ver con el caso en el que existió respuesta expresa a la solicitud de licencia de actividad clasificada, pedida con posterioridad a la incoación del expediente, sin perjuicio de que lo decisivo aquí es que se acredito la concurrencia de los requisitos para la aplicación del artículo 51,1 de la Ley 1/98, de Espectáculos Publicos y Actividades Clasificadas .

CUARTO. Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, a cuyo fin añadimos a la presente sentencia, en motivación por remisión, los argumentos de la sentencia de instancia, que aceptamos en su integridad, lo que nos lleva a la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante por ser la regla general ( art 139.1 LJCA ) .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Basilio contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual confirmamos.

Con imposición a dicha parte de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.