Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4, Rec 449/2014 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: JRS

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO Nº 4

C/ Aurea Díaz Flores, nº 5 Edificio Barlovento Bajo

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 13 95/22 38 67

Fax.: 922 20 99 50

Email.: conten4.sctf@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000449/2014

NIG: 3803845320140001955

Materia: Contratos Administrativos

Resolución: Sentencia000001/2017

IUP: TC2014016092

Demandante: EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE S.A

Procurador: Elena Rodriguez De Azero Machado

Demandante: SACYR S A

Procurador: Elena Rodriguez De Azero Machado

Demandado: JUNTA DE GOBIERNO SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de enero de 2017.

Visto por D. Jorge Riestra Sierra, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de esta Provincia, el presente recurso contencioso- administrativo, tramitado por el procedimiento ordinario, siendo las partes las siguientes:

Parte demandante:

La entidad mercantil EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE (EMMASA), representada por la Procuradora D.ª Elena Rodríguez de Azero Machado, y defendida por el Abogado D. José Luis Zamarro Parra.

La entidad mercantil SACYR, S.A., representada por la Procuradora D.ª Elena Rodríguez de Azero Machado, y defendida por el Abogado D. José Luis Zamarro Parra.

Parte demandada:

El AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, representado defendido por el Letrado de su Servicio Jurídico.

El recurso contencioso-administrativo versa sobre CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Antecedentes

PRIMERO.-En este Juzgado tuvo entrada el escrito interposición de recurso contencioso- administrativo presentado el día 23-12-14, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife de 01-12-14, que resuelve 'declarar el incumplimiento del contrato adjudicado el 29 de diciembre de 2005 a SACYR VALLEHERMOSO para gestionar el servicio público del ciclo de agua en Santa Cruz de Tenerife' y 'como consecuencia, establecer la Intervención de la Gestión del ciclo del agua en el municipio de Santa Cruz de Tenerife, que actualmente se lleva a cabo por la empresa EMMASA, por el plazo de 6 meses prorrogables'.

Se acumuló al presente procedimiento el Procedimiento Ordinario nº 48/05 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2, que corresponde al recurso planteado por SACYR, S.A.

El recurso fue ampliado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife de 22-06-15 de prórroga de dicha intervención por el plazo de dos meses.

SEGUNDO.-Las entidades mercantiles demandantes formalizaron sus respectivas demandas de igual contenido en las que ejerce la pretensiones siguientes:

1. Declare no ser conforme a Derecho y anule el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife de 01-12-14 impugnado, con cuanto a Derecho proceda, con imposición de costas a la administración demandada.

2. Reconozca la situación jurídica individualizada de EMMASA en relación con el Acuerdo inválido indicado y adopte las medidas solicitadas para el pleno restablecimiento de la misma, consistente en que:

a)Se declare el derecho de EMMASA y condene al Ayuntamiento a dar al fallo declarativo de la invalidez de la intervención una publicidad similar a la que se ha dado a la propia intervención, condenando al Ayuntamiento a insertar los correspondientes anuncios los medios de prensa con grado de notoriedad similar al que se dio a la intervención, soportando el coste correspondiente, en su caso.

b)Se declare el derecho de EMMASA y condene al Ayuntamiento a indemnizar por los daños y perjuicios sufridos por intervención inválida consistentes en:

1)11.590,50 € consistentes en el coste del dictamen pericial emitido por G- Advisory, que se ha aportado como documento nº 2 de los que acompañan a la demanda.

2)La cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el conjunto de los importes, costes, suplidos facturas derivados de la intervención inválida que el Ayuntamiento exija que sean asumidos por EMMASA, como podría ser, en su caso, el pago de la minuta de los Abogados contratados por la Ayuntamiento a los que refiere la Resolución de 22 de julio de 2015, sobre el apoyo jurídico de Deloitte a la intervención en relación con la subcontratación.

En los escritos de ampliación de demanda se ejerció las pretensiones de que se declare la disconformidad a Derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife de 22-06-15 de prórroga de dicha intervención por el plazo de dos meses, con todo lo que en Derecho proceda, y en consecuencia anule dicho Auto.

El Letrado de la Administración contestó por escrito oponiéndose a las demandas y sus ampliaciones.

Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas y se formularon las conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-Aparecen observadas las formalidades de tramitación, salvo el plazo para dictar sentencia, teniendo en cuenta que se trata de un asunto de especial dedicación, atendiendo a la amplitud de la documentación a examinar, multitud de alegaciones, además de contener acumulación de procedimiento y ampliacion de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento, antecedentes y calificación de los actos administrativos recurridos.

1.Los actos administrativos recurridos son dos Acuerdos de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, que declaran el incumplimiento del contrato adjudicado el 29 de diciembre de 2005 a SACYR VALLEHERMOSO para gestionar el servicio público del ciclo de agua en Santa Cruz de Tenerife, y como consecuencia, establecen la intervención del contrato de gestión indirecta del ciclo del agua en el municipio de Santa Cruz de Tenerife, que actualmente se lleva a cabo por la empresa EMMASA, por el plazo de seis meses prorrogables; y luego prorrogan dicha intervención dos meses más.

2.Es antecedente relevante para entender el presente recurso el hecho de que la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A. (en adelante EMMASA) es el resultado de la conversión de la empresa municipal de aguas (EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A.) en empresa mixta, tras la compraventa de la mayoría del capital social de titularidad municipal por el grupo SACYR VALLEHERMOSO, quedando como socio mayoritario con titularidad del 94,64% de las acciones de la empresa mixta resultante. La adquisición del capital social se hizo tras un procecidimiento de selección del socio mayoritario de la empresa mixta concesionaria por parte del Ayuntamiento.

En concreto, en el contrato, suscrito por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y SACYR VALLEHERMOSO, S.A. el 1 de marzo de 2006, se estipuló la adquisición por SACYR VALLEHERMOSO, S.A. de 212 acciones de la empresa mixta con sujeción al Pliego de Condiciones, la gestión integral del abastecimiento de agua y saneamiento, por un precio se 60.274.145,44 €, aceptando el contratista íntegramente el Pliego de Condiciones y los Estatutos de la empresa mixta.

De esta manera el servicio público del ciclo del agua, de titularidad municipal del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, pasó desde 2006 a ser gestionado indirectamente por la empresa mixta EMMASA en los términos del contrato de gestión indirecta del servicio público: Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Prescripciones Técnicas que determinaron la elección del socio mayoritario de la empresa mixta, del propio contrato administrativo y Estatutos de la propia empresa mixta. El contrato de gestión indirecta del servicio público ciclo del agua del municipio de Santa Cruz de Tenerife con la empresa mixta es de una duración de 25 años, reservándose el Ayuntamiento la prerrogativa de interpretar dicho contrato, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlo por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta, con sujeción a la normativa aplicable (art. 3 PCAP y PT).

En la estipulación décima se pactó que las cuestiones litigiosas sobre interpretación, modificación, resolución y efectos del contrato serán resueltas por el órgano de contratación cuyas resoluciones pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivas.

3.El primer acto administrativo que es objeto de recurso contencioso-administrativo decide la intervención durante seis meses de la empresa mixta EMMASA, al considerar cometidos diversos incumplimientos graves en la gestión del servicio público, detectadas por el Ayuntamiento tras la realización de una auditoría externa, y que en síntesis son los siguientes:

Incumplimiento de las prohibiciones de subcontratación de prestaciones esenciales del servicio, y de los límites de subcontratación de prestaciones accesorias y complementarias por falta de autorización municipal previa, preceptiva y vinculante, y por ser realizadas las subcontrataciones con empresas vinculadas a la entidad mercantil que es socio mayoritario de la empresa mixta.

Incumplimiento del deber de cumplimentar los documentos de programas de actuación, programas anuales y presupuestos por la empresa concesionaria.

Incumplimiento de la obligación de acometer inversiones, realizándolas en un porcentaje inferior al debido (9,01% del debido); justificación indebida de inversiones haciendo pasar por tales lo que no son inversiones; incumplimiento del compromiso de realizar inversiones antes de repartir beneficios; e incumplimiento del compromiso de hacer provisión de fondos para grandes reparaciones y para reestructuración de personal.

Incumplimiento del deber de transferir a la empresa mixta los conocimientos de gestión (know how), por el que se paga un 5,5% de la cifra de negocios anual y que determinó la selección del grupo empresarial recurrente como socio único de la empresa mixta.

El segundo acto administrativo al que se amplia el recurso decide la prórroga de esta intervención de la empresa mixta de gestión indirecta del servicio público del ciclo del agua durante otros dos meses.

Ambos actos administrativos son expresión de la potestad de intervención administrativa del contrato de gestión indirecta del servicio público del ciclo del agua, que está prevista en el art. 166 TRLCAP 2000 y art. 186 de su Reglamento, de aplicación al caso, teniendo como presupuestos que la apreciación por la Administración de incumplimientos por parte de EMMASA con perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público sin decisión de resolución del contrato.

4.Como ya se adelantó en el Auto de medidas cautelares de 19-01-15, las funciones atribuidas al interventor nombrado por el Ayuntamiento sobre la gestión del servicio son esencialmente de varios tipos:

a) INFORMATIVAS:recabar información y averiguar lo necesario sobre la documentación de la empresa mixta para su control eficiente; sobre las subcontrataciones efectuadas; comprobación del grado de transmisión del conocimiento por el socio mayoritario a la empresa mixta (know how); sobre inversiones efecuadas; rectificación de la información sobre inversiones efectuadas; evaluación del grado de obsolescencia de instalaciones adscritas al servicio.

b) DECISORIAS:resolver contratos que no se adecúen a la legalidad; concertar contratos con otros agentes que se adecúen a la legalidad; resolver subcontrataciones que impliquen pago de prestaciones relacionadas con el know how, que sean redundantes; suspender el pago del 5,5% de la cifra de negocios anual en concepto de know howque estime que no se efectúa; elaboración de planes de inversiones que permitan cumplir los compromisos adquiridos.

c) DE PROPOSICIÓN:de modificación de los Estatutos de la sociedad mixta para el control de la actividad, para reconducir las sucontrataciones efectuadas y sobre inversiones; de posibles procedimientos sancionadores; propuesta de secuestro del contrato, o resolución por incumplimiento.

d) DE SOLICITUD:de autorizaciones previas a la Administración para la subcontratación de prestaciones accesorias.

e) RENDICIÓN DE CUENTAS:como mínimo, mensual ante el Consejo de Gobierno Local.

SEGUNDO.- Motivos de impugnación de los actos administrativos recurridos, y alegaciones de la Administración.

1.La defensa de EMMASA y de SACYR presentó sendas demandas gemelas (de igual contenido). En dichas demandas plantearon, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación de orden formal y material en sus respectivas demandas gemelas:

1. Motivos de impugnación de carácter formal: 1)caducidad del expediente de intervención por exceso del plazo fijado el artículo 43.3 y 44.2 de la Ley 30/92, y consecuente invalidez del acuerdo recurrido conforme artículo 63.1 de la Ley 30/92, al haber sido iniciado el expediente el 21 de julio de 2014 y haber sido resuelto el 1 de diciembre, extinguiendo así los tres meses de plazo; 2)indefensión de EMMASA por haber sido dictado el acuerdo recurrido sin seguir procedimiento alguno, con la consecuente nulidad de pleno derecho con su artículo 62.1. a) y e) de la Ley 30/92.

2. Motivos de impugnación de carácter sustantivo o material: 1)inexistencia de incumplimientos del contrato y falta de fiabilidad, objetividad y aplicabilidad del informe de Auditoría; 2)inexistencia de obligación legal y contractual de aprobar presupuestos o programas por parte de EMMASA, y consiguiente invalidez del acuerdo de uno diciembre 2014 conforme a la artículo 63.1 de la Ley 30/22; 3)inexistencia de incumplimiento del plan de inversiones ofertado, y consiguiente invalidez del Acuerdo de 1 de diciembre de 2014, conforme artículo 63.1 de la Ley 30/92; 4)inexistencia de incumplimiento en lo relativo a transmisión del know how, y consiguiente invalidez del Acuerdo de 1 diciembre 2014, conforme al artículo 63.1 de la ley 30/22; 5)inexistencia de incumplimiento en la supuesta subcontrataciones realizadas por EMMASA, y consecuente invalidez del acuerdo recurrido conforme artículo 63.1 de la Ley 30/92; 6)inexistencia de perturbación grave de servicio público, y consecuente invalidez del acuerdo recurrido conforme al art 63.1 de la Ley 30/92; 7)exceso contrario Derecho en el contenido de la intervención acordada; 8)desviación de poder en la intervención acordada; 9)vulneración de la doctrina de los actos propios y la confianza legítima en incursión en retraso desleal; 10)obligación por el acuerdo recurrido de la carga de la prueba que recae sobre el Ayuntamiento; 11)alegaciones sobre el restablecimiento de la situación jurídica individualizada mediante la compensación indemnización de daños y perjuicios sufridos por EMMASA.

2.En contestación a las demandas el Letrado del Ayuntamiento, en síntesis, sostiene que EMMASA ha incumplido sus obligaciones de prestación de servicio de carácter básico o esencial para los ciudadanos en la gestión indirecta de los servicios públicos del ciclo integral del agua: captación, desalación, tratamiento, abastecimiento de agua potable, alcantarillado, depuración y reutilización de aguas residuales.

Alega que el incumplimiento del contratista ha obligado a la Administración acordar un expediente de intervención de la concesión, en el que la Administración interviene la gestión, que sigue siendo del contratista, pero sometida a un órgano de tutela designado por el órgano de contratación, el interventor administrativo ( art. 285 LCSP y art. 166 TRLCAP). No se trata de secuestro de la concesión, que conlleva la asunción de la gestión directa del funcionamiento del servicio y la percepción de los derechos establecidos con el mismo personal y material del concesionario, sino que se trata de un intervención que está prevista cuando del incumplimiento del contratista derive en perturbación grave y no reparable por otros medios en servicio público.

La Administración considera que se produjeron incumplimientos muy graves por el contratista consistentes en no realizar las inversiones por importe de 60.234.145,44 € a que venían obligadas por el contrato y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y Prescripciones Técnicas (PCAP y PT). Considera que el plan de inversiones previsto en el contrato no se ha cumplido, ya que debería haber finalizado en 2011 y ni siquiera había comenzado, siendo la consecuencia el envejecimiento de las instalaciones y el riesgo para el servicio. Recuerda que el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias nº 101/2012, de 29 de febrero dice que el contratante no puede interrumpir el cumplimiento del contrato por ningún motivo, ni aún por demora en el pago; y que el plan de inversión debe ajustarse al contrato que dispone que todas las actuaciones descritas abarcarán tres etapas o fases de desarrollo con un horizonte temporal de 6-7 años desde la suscripción del contrato el 2006, lo que descarta que la Administración esté obligada a aguardar hasta 2021 para el cumplimiento del plan de inversión. Luego fue contestando específicamente a los distintos motivos de impugnación.

TERCERO.- Motivos de impugnación de carácter formal.

En cuanto a los motivos de impugnación de carácter formal, a continuación son analizados de manera separada en los siguientes apartados:

1. El primer motivo formal es la alegación de caducidad del expediente de intervención por exceso del plazo fijado el artículo 43.3 y 44.2 de la Ley 30/92 , y consecuente invalidez del acuerdo recurrido conforme artículo 63.1 de la Ley 30/92 , al haber sido iniciado el expediente y 21 de julio de 2014 y haberse resuelto el 1 de diciembre, extinguiendo así los tres meses de plazo.

En cuanto a la alegación de caducidad del procedimiento, el Letrado del Ayuntamiento considera que el procedimiento de intervención no es un procedimiento autónomo en el seno de la contratación, sino ante una incidencia de ejecución del contrato, citando la STSJ de Madrid de 08-02-11.

El art. 166 TRLCAP 2000 y el art. 186 de su Reglamento de aplicación (RD 1098/2001) prevén la posibilidad de la intervención del contrato, como mecanismo corrector, si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato. Sin embargo, no contemplan un procedimiento especial para ello.

Efectivamente, la STSJ de Madrid (sec. 3ª) de 08-02-11 (rec. nº 561/2010) nos indica que no se pueden equiparar las penalidades contractuales con la potestad sancionadora, y que no estamos ante procedimiento administrativo autónomo, sino ante una mera incidencia del procedimiento de contratación. El TSJ de Madrid cita a su vez la STS 3ª Pleno de 28-02-07, (rec. nº 302/2004), y llega a la conclusión de que los trámites de imposición de penalidades por la Administración derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista no está sujeta a 'procedimiento especial alguno', al no deber promoverse la iniciación de un 'procedimiento autónomo', sino que se trata de un trámite más dentro de la ejecución del contrato, no resultando de aplicación el invocado artículo 44 de la Ley procedimental administrativa común (Ley 30/92). El caso resulto por el TSJ de Madrid correspondió a la aplicación de penalidades administrativas por falta grave en la ejecución del contrato del servicio de vigilancia y seguridad en los Centros Sanitarios de Madrid.

Ante la falta de regulación procedimental, ha de estarse a la calificación jurídica de incidente procedimental dentro del procedimiento de contratación, seguida por los tribunales, por lo que no es aplicable el plazo de caducidad alegado por la parte actora. No procede estimar este motivo de impugnación.

2. El segundo motivo formal de impugnación es la alegación de indefensión de EMMASA alegando que fue dictado el acuerdo recurrido sin seguir procedimiento alguno, con la consecuente nulidad de pleno derecho con su artículo 62.1. a ) y e) de la Ley 30/92 .

El Letrado del Ayuntamiento considera que no existe indefensión de las empresas demandantes en tanto que conocían el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 21 de julio de 2014, sobre el inicio de expediente de intervención de la gestión del ciclo del agua, ya que fue notificado a ambas partes recurrentes y presentaron alegaciones.

En el expediente administrativo se notificó la decisión de iniciar el expediente de intervención y se dio trámite de alegaciones y aportación de prueba a la empresas recurrentes, por lo que pudieron manifestar cuanto consideraron oportuno y hacer prueba sobre hechos que considerase relevantes acerca de la decisión de intervención del contrato del ciclo del agua, y los motivos que llevaron al Ayuntamiento a decidirlo.

En concreto, en el escrito de 87 folios presentado por EMMASA el día 09-08-14, que por su extensión consta en el disco DVD del expediente en tres archivos de PDF, se solicita el archivo del expediente y se expone lo oportuno sobre la inexistencia de fundamentos para la intervención, sobre el procedimiento seguido, sobre cuestiones de fondo, la improcedencia de la intervención debido a la falta de presupuestos legalmente exigibles por cumplimiento por EMMASA de las obligaciones contractuales. Téngase en cuenta que el acto que decide la intervención es posterior a este escrito de alegaciones: se trata del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife de 01-12-14.

De lo expuesto se llega a la conclusión de que las empresas recurrentes no han sido privadas de la posibilidad de hacer alegaciones y pruebas sobre la decisión de intervención del contrato de gestión del ciclo de agua, por lo que no se aprecia indefensión efectiva alegada. Procede desestimar este motivo de impugnación formal.

CUARTO.- Motivos de impugnación de orden material.

En cuanto a los motivos de impugnación material, dado el número de ellos se abordarán dedicándoles fundamentos de Derecho separados.

El primer motivo material de impugnación alegado es la inexistencia de incumplimientos del contrato y falta de fiabilidad, objetividad y aplicabilidad del informe de auditoría.

Se trata del informe de Auditoría sobre cumplimiento de la gestión realizada por EMMASA durante los ejercicios 2006 a 2012, emitido por PERAZA Y COMPAÑÍA AUDITORES en julio de 2014, por encargo del Ayuntamiento (documento nº 1 adjunto a la contestación a la demanda).

Según la parte actora sobre este informe de auditoría se basa la decisión de intervenir, y considera que no se cumple lo que establece el art. 1.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas (Real Decreto legislativo 1/2011), al no limitarse a aspectos de contabilidad societaria y abarcar cuestiones de carácter jurídico como el cumplimiento de obligaciones contractuales, decisiones de gestión económica u operativa. También aduce falta de independencia de los auditores de cuentas, al considerar que el informe es requerido por el Ayuntamiento y elaborado a instancias de éste en los términos y bajo los procedimientos el ordenados por el Ayuntamiento.

Según el art. 1.2 del la Ley de Auditoría de Cuentas, se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros

El informe de auditoría de cuentas podrá ser criticado como documento de naturaleza mercantil, y sobre todo en aquéllo de lo que se exceda en su cometido legal, pero la revisión judicial no es del informe de auditoría sino de los actos administrativos recurridos.

La auditoría analiza respecto a los ejercicios 2006 a 2012, la adecuación de los gastos e ingresos a los presupuestos y programas de actuación; el cumplimiento de presupuesto, pgramas anuales y análisis de desviaciones; la ejecución del plan de inversiones propuesto por la empresa adjudictaria en su oferta (importe y plazos); comprobación de que la adjudicación del plan de inversiones se ajusta a los principios de publicidad y concurrencia; comprobación de que se cumple la legislación, el pliego contratos, ofertas y directrices; informar de las relaciones entre la empresa y socio privado; informar de las relaciones de la empresa con las empresas del grupo y empresas vinculadas; y comprobar la adecuada gestiónb de las subvenciones.

En aquéllos aspectos que excedan del contenido como documento mercantil propio de una auditoría de cuentas no tiene el valor de tal, pero sí puede tener valor de informe económico y societario a valorar.

En cualquier caso no es un motivo de impugnación de los actos administrativos recurridos.

QUINTO.- Alegación de inexistencia de obligación legal y contractual de aprobar presupuestos o programas por parte de EMMASA, y consiguiente invalidez del Acuerdo de 1 de diciembre 2014, conforme a la artículo 63.1 de la Ley 30/22 .

El art. 9.1.d), e), f) del Pliego de Claúsulas Administrativas Particulares y Prescripciones Técnicas (PCAP y PT), que regula las obligaciones y derechos generales de la empresa mixta, prevé una obligación de documentación e información, prevé un deber de prestar al Ayuntamiento la cooperación e información que resulten necesarias para el ejercicio de las competencias municipales, en la medida en que se encuentren relacionadas con la gestión de los servicios encomendados; un deber de facilitar a la Corporación Municipal cuanta información y documentación sea precisa para realizar los trabajos de auditoría de cuentas y cualesquiera otros inherentes a las facultades de control económico-financiero; y un deber de presentar anualmente al Ayuntamiento, dentro de los seis meses siguientes a la finalización del ejercicio sobre el que se informa, un resumen general en el que deberán reflejarse los aspectos relevantes del año y, como mínimo, entre otros aspectos, memoria de las renovaciones y reparaciones efectuadas, informe financiero con detalle de los impagados,...

La obligación de realizar un plan de inversiones y mejoras referida en la contestación a la demanda, y que está contenida en el art. 24 PCAP y PT, corresponde a los criterios de adjudicación, por lo que debió ser exigida y valorada en la fase del concurso para la selección del socio mayoritario, no en la fase de la vida del contrato. El ámbito de aplicación del deber del art. 54.4) ya fue consumido con la selección de SACYR VALLEHERMOSO como adjudicatario del contrato.

Otra cosa es que la llevanza diligente, previsora y ordenada de una actividad servicio público de suministro de ciclo del agua, mediante gestión directa o indirecta, exija una anticipación de previsión económica (presupuesto), y de planes de futuro, aunque no consten determinados en el PCAP y PT. Además, es evidente que resulta esencial para una Administración titular de un servicio público conocer con anticipación los presupuestos y planes de inversión de dichos servicios públicos, bien sea en régimen de gestión directa o de gestión indirecta, pues es indicativo de la perspectivas futuras del servicio público, que no deben ser improvisadas.

El informe de auditoría de cumplimiento de la gestión realizada por EMMASA durante los ejercicios 2006 a 2012, emitido por PERAZA Y COMPAÑÍA AUDITORES en julio de 2014, por encargo del Ayuntamiento (documento nº 1 adjunto a la contestación a la demanda), explica que solicitó a la gerencia de EMMASA los presupuestos de cada uno de los ejercicios de 2006 a 2012, y que le contestaron que existen presupuestos confeccionados por el Área de Administración y Finanzas, pero que no son objeto de aprobación. Los auditores solicitaron las actas del Consejo de Administración de EMMASA de los ejercicios de referencia y verificaron que, si bien en algunas sesiones se comentaban aprobaciones de determinados presupuestos, éstos no se acompañan a la actas, con lo que los auditores concluyen que no les es posible realizar las verificaciones.

En este caso el informe pericial contradictorio sobre la gestión de EMMASA, emitido por la consultora G-Advisory el día 08-09-15, a petición de EMMASA, con el objetivo de analizar las razones del Ayuntamiento para intervenir el servicio (aportado como documento nº 2 adjunto a la demanda de EMMASA) en sus folios 5 y 6 explica que EMMASA elaboró presupuestos de ingresos y gastos cada año entre 2006 y 2012, cuyo grado de ejecución revisaba durante el año a través del documento Última Previsión Actualizada (UPA), que permitía a la empresa identificar desviaciones de presupuesto. También explica que la empresa disponía de planes de actuación genéricos en esta época.

Según este informe pericial, a partir de 2012 EMMASA mejoró la elaboración y control de los presupuestos y planificación anual elaborados en octubre de cada año para el siguiente, mediante: 1) una cuenta de pérdidas y ganancias, con UPA en octubre de cada año, y con control mensual de la misma; 2) un presupuesto de inversiones, con el mismo funcionamiento que la cuenta de pérdidas y ganancias, con UPA de inversiones en curso y control mensual de las mismas; y 3) un presupuesto de tesorería, actualizado mensualmente.

Este informe dice que desde 2012 EMMASA viene remitiendo anualmente informes sobre las inversiones y actuaciones anuales desde la entrada del socio privado en 2006. De lo anterior se deduce, que sí existieron presupuestos y planes, pero que no fueron comunicados al Ayuntamiento. Es a partir de 2012 que se comunican las inversiones y actuaciones anuales, pero no aclara que se comunicasen los presupuestos y planes, sino que parece entenderse que lo que se comunicó a partir de 2012 lo vencido y ejecutado.

No estamos ante un incumplimiento del deber de presupuestar y planificar, sino ante una incomunicación de los presupuestos y planes, que no le son ajenos al Ayuntamiento, que es el titular del servicio público, cuya gestión cedió. También nos encontramos con una falta de cumplimiento del deber de comunicar a los auditores los presupuestos anuales de 2006 a 2012, lo que justifica que el Ayuntamiento pensase que no existían.

Sin embargo, y dado que el incumplimiento se expresa como inexistencia, queda claro que sí se presupuestó y se planificó, aunque incomprensiblemente no se comunicó al Ayuntamiento. Procede acoger este motivo de impugnación en el sentido de que no se produjo el incumplimiento referido, pero en sí no supone la anulación de los actos recurridos, teniendo en cuenta que existen otros incumplimientos.

SEXTO.- Invocación de la invalidez del Acuerdo de 1 de diciembre de 2014, conforme artículo 63.1 de la Ley 30/92 , al alegar la inexistencia de incumplimiento del plan de inversiones ofertado.

Por un lado, el informe de Auditoría analizó el plan de inversiones propuesto por SACYR VALLEHERMOSO en su oferta, para los 25 años de la concesión; y elaboró de ello el siguiente cuadro:

Concepto mejora

Aplicación provisión para grandes reparaciones 9.970.617 €

Inversiones de reposición 33.656.965 €

Inversiones financiadas por la Sociedad Mixta 165.000.000 €

Inversiones financiadas por otros organismos 226.000.000 €

Inversiones propias del licitador 45.177.144 €

Total: 479.804.726 €

Por otra parte, el extenso informe de 115 folios presentado por EMMASA, que nadie firma y que figura como documento nº 6 adjunto a su demanda, habla del cumplimiento de las mejoras ofertadas, desglosándolas en los siguientes capítulos: 1) mejoras en la gestión técnica; 2) mejoras en la política de calidad y medioambiente; 3) mejoras en la política de atención al cliente; 4) otras mejoras; 5) mejoras implantadas no incluidas en la oferta de licitación. En los folios 92 a 96 de este informe se dice que de un total de inversión ofertado de 168,319 (se entiende que refiere a millones de euros), se ha ejecutado el 100% de la inversión necesaria, que corresponde al 70,79% del total de lo ofertado. Se trata de un cuadro de pésima lectura, con columnas ilegibles, que no explica debidamente el carácter no necesario para no invertir el 29,21% de la inversión ofertada, y que es vinculante.

Siendo la oferta de inversión vinculante, dado que sirvió para determinar que SACYR VALLEHERMOSO fuese adjudicataria para adquirir el 94,64% de las participaciones de EMMASA, no puede quedar como decisión unilateral de la empresa EMMASA reducir la cuantía de inversión ofertada ni disponer sobre la forma de inversión, sin contar con el Ayuntamiento titular del servicio y a la vez contraparte en el contrato de adjudicación de la gestión indirecta del servicio público del agua.

El art. 23.2.III.B) del PCAP y PT regula como parte del contenido de la memoria explicativa de la oferta, el Plan de Inversiones y Mejoras que se compromete a realizar con estudio detallado que incluya su valoración y programa de actuaciones para su ejecución y forma de financiación, con mención expresa de lo que asume como inversión propia el licitador y sin coste para la empresa mixta y lo que corresponde a la financiación por otros organismos. Este plan de inversiones y mejoras es independiente de las inversiones y dotaciones para grandes reparaciones.

Si bien no queda claro en el PCAP y PT la relación entre dos conceptos no del todo coincidentes que son inversiones y mejoras, este artículo 23.2.III.B) del PCAP y PT determina que el compromiso es conjunto en inversiones y mejoras por tratarse de una obligación para la adjudicataria, nacida de su compromiso como licitadora detallado en su Plan de Inversiones y Mejora. Ello lleva a tratar inversiones y mejoras como un todo económico.

Los términos comparativos sobre inversión de ambas partes no son homogéneos (cuantías atribuibles a cada inversor del cuadro de la auditoría; inversiones por capítulos de inversión y mejoras del informe de EMMASA), lo que hace muy difícil el examen sobre incumplimientos en esta materia.

En cualquier caso, acogiéndonos al cuadro de inversiones de la propia EMMASA, se detecta cuanto menos una falta de inversión no informada al Ayuntamiento, y la unilateralmente decidida no necesidad de inversión.

Lo expuesto puede dar sentido al posterior Convenio entre el Ayuntamiento y SACYR de 25-03- 15, para la ejecución de la parte del plan de inversiones referida a la inversión propia del licitador, derivada de los pliegos y oferta del contrato (documento nº 4 adjunto a la demanda de EMMASA). Según este convenio, se decide que, en lugar de invertir en una Planta de Tratamiento de Fangos (33.970.000 €), se invierta en una ampliación de la Estación Desaladora existente y sus infraestructuras anexas con un coste estimado de 31.000.000 €; en una obra de mejora del saneamiento de Igueste de San Andrés (200.000 €); en una obra de mejora de saneamiento en Taganana (1.200.000 €); y en diversas obras de mejora en los Distritos, con un coste de 1.570.000 €. En dicho convenio se establecen cuatro fases de ejecución bianuales, desde 2015 a 2021.

En consecuencia, no procede estimar el presente motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Relativo a la inexistencia de incumplimiento en lo relativo a transmisión del know how, y consiguiente invalidez de la Acuerdo de 1 diciembre 2014, conforme al artículo 63.1 de la Ley 30/22 .

Las defensas de la partes actoras mantienen que no existe regulación de cómo debe producirse la transmisión del know how(saber cómo o saber hacer), y que esta transmisión no puede identificarse con el emplazamiento del personal directivo en las plantillas de EMMASA, como sostiene el Ayuntamiento.

Los recurrentes consideran que no entiende como la transmisión de un intangible de carácter secreto y personalísimo como es el know howpuede ser objeto de subcontratación, definiendo dicho know howcomo el conjunto de conocimientos y prácticas inmateriales que se van adquiriendo a través de la experiencia, y que ingresan en la esfera de lo intelectual, no material, que no puede ser objeto de transmisión directa a un tercero, sino que tal transmisión está ínsita en la prestación de servicios de muy diverso tipo (asistencia, dirección, asesoramiento, enseñanza, supervisión, etc). Añade la relevancia de la prestación de servicios de especial cualificación por parte del personal de SACYR, que en ningún momento fue puesto en duda en cuanto a su validez por el Ayuntamiento, lo que se lleva haciendo durante 8 años de forma pacífica sin oposición del Ayuntamiento, lo que supone una vulneración de la confianza legítima y que atenta contra la doctrina de los actos propios.

El Letrado del Ayuntamiento explica en su contestación que la transferencia de know howes relevante teniendo en cuenta que la finalidad pretendida por el Ayuntamiento al acordar este modo de gestión del servicio público, habiendo selecionado el socio privado (SACYR VALLERHERMOSO)intuitu personae,por su competencia técnica, se impone al adjudictario como prestación accesoria la de transferir a la sociedad el know how de su titular, con una compensación del 5,5% de la cifra de negocios. Así se recoge en el art. 8.2 del PCAP y PT.

Ante lo expuesto, es de tener en cuenta que una compensación del 5,5% sobre la cifra de negocios no es algo inmaterial, y el know howo saber hacer empresarial se ha de materializar en la transferencia de conocimientos técnicos y práctica sobre la gestión del servicio público del ciclo del agua, de manera que no basta con invocar su carácter inmaterial de dicho conocimiento y experiencia, sino que es preciso demostrar con actuaciones concretas dicha transmisión.

En este caso el informe del Servicio municipal emitido con posterioridad el 18-12-15, a la vista de los informes del Interventor de EMMASA (aportado como documento nº 2 adjunto a la contestación a la demanda), indica que el Interventor justifica que se ha producido transferencia efectiva de conocimiento en aspectos técnicos y económicos. En cuanto a los aspectos técnicos la mejora de rendimiento de la red en baja, la mejor de la calidad del agua y del servicio al cliente. En cuanto a los aspectos económicos analiza indicadores de mejoría en la gestión de los recursos de la empresa.

Sin embargo, el informe concluye proponiendo que conviene para los ejercicios venideros que el devengo del know howse vincule a consecución de objetivos, lo que se ajusta al razonamiento expuesto de la materialización y objetivación de dicha prestación accesoria de transferencia del know how.

Es decir, si el propio interventor reconoce la efectiva transmisión del know how, tienen razón las empresas demandantes al alegar inextencia de incumplimiento en este capítulo.

Aquí vuelve a estar presente una circunstancia que hila todo este proceso: una falta de comunicación previa entre empresa de gestión indirecta del servicio público (EMMASA) y titular del servicio público (Ayuntamiento), una carencia de documentación y de objetivación de las prestaciones que exige el PCAP y PT y el contrato administrativo intervenido. Este desconocimiento y falta de acreditación documentada al Ayuntamiento titular del servicio público permite considerar que no existe vulneración de la confianza legítima, ni vulneración de la doctrina de los actos propios.

Procede estimar este motivo de impugnación, y estimar que no existió incumplimiento en materia de transferencia de know how.

OCTAVO.- De la inexistencia de incumplimiento en la supuesta subcontrataciones realizadas por EMMASA, y consecuente invalidez del acuerdo recurrido conforme artículo 63.1 de la Ley 30/92 .

1.Según el art. 5.3 del PCAP y PT, la subcontratación sólo será admisible respecto de las prestaciones accesorias del servicio publico que constituye el objeto de la presente licitación, siendo necesaria siempre la previa autorización de la Corporación Municipal. Este artículo/cláusula añade que, en ningún caso la empresa mixta podrá ceder a terceros o contratar con el propio socio privado o con empresas que guarden con éste la vinculación a la que se refiere el artículo 234 TRLCAP la gestión o administración del servicio público que constituye su objeto social.

Según el art. 234.1 TRLCAP 2000, en su redacción vigente en 2006, relativo a empresas vinculadas y régimen de las proposiciones, se entiende por empresas vinculadas aquellas en las que el concesionario pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante o aquellas que puedan ejercerla sobre él o que, del mismo modo que el concesionario, estén sometidas a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad, participación financiera o normas que la regulen.

El art. 234.2 TRLCAP 2000, vigente en el momento del contrato, establece la presunción de influencia dominante cuando una empresa, directa o indirectamente, con relación a otra:

a)Esté en posesión de la mayoría del capital suscrito.

b)Disponga de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa.

c)Pueda designar más de la mitad de los miembros del órgano de administración, dirección o control de la empresa.

En este caso la intervención de EMMASA se fundamentó en parte en un incumplimiento de los pliegos en materia de subcontratación al ser subcontratadas actividades esenciales, algunas de estas subcontrataciones con empresas vinculadas del Grupo SACYR VALLERHERMOSO.

2.El Ayuntamiento considera como prestaciones esenciales las que constituyen el objeto social de EMMASA según el art. 3 de sus Estatutos sociales: captación, aducción, desalación, tratamiento y distribución de agua; abastecimiento domiciliario de agua, alcantarillado; depuración y reutilización de aguas residuales; instalación, mantenimiento y conservación de contadores de agua; gestión de abonados, emisión de recibos, facturación, cobro de recibos; recogida, evacuación, depuración y reutilización de aguas residuales y pluviales; conservación, explotación, construción y ampliación de instalaciones afectas al servicio de aguas y saneamiento; cobro de tarifas por agua y saneamiento.

Por ello consideró como actividades esenciales que fueron subcontratadas, las correspondientes a los siguientes contratos:

Contrato de mantenimiento de estaciones depuradoras de aguas residuales Los Moriscos y Mª Jiménez con CANARAGUA por 5.600 €.

Contrato de mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales EDAR y unidades exteriores con CANARAGUA por 1.766.520 €.

Reparto de facturas a clientes de EMMASA con CANDIS DISTEX, por importe de 108.864 €.

Servicio de cuadrillas de obras y construcción de obras en general, con la empresa PAYSA, por importe de 380.000 €.

Servicio de reparación y mantenimiento de conducciones submarinas, con la empres PROYECTOS MARÍTIMOS, por importe de 15.000 €.

Servicio de mantenimiento y conservación de las instalaciones de la Planta Desaladora de Aguas de Mar de Santa Cruz de Tenerife, con la empresa SADYT, por importe de 930.000 €.

Servicio de Mantenimiento y conservación de los depósitos reguladores y estaciones de bombeo con SANTACRUCERA DE AGUAS, por importe de 210.000 €.

Servicio de atención de incidencias de las redes de saneamiento y distribución, con SANTACRUCERA DE AGUAS, por importe de 532.681 €.

Servicio de atención Centro de Operaciones, con SANTACRUCERA DE AGUAS, por importe de 101.452 €.

Servicio de mantenimiento de red de aguas, saneamiento con SANTACRUCERA DE AGUAS, por importe de 637.172 €.

Suplidos por Dirección de EMMASA con VALORIZA AGUA, por importe de 483.662 €

Servicio de externalización del Call Center de EMMASA, con VERIFICACIÓN TELEFÓNICA, por importe de 199.946 €.

De estas empresas con las que se subcontrató, EMMASA, SADYT y SANTACRUCERA DE AGUAS pertenecen al Grupo VALORIZA, que a su vez está integrado en el Grupo SACYR VALLEHERMOSO (SyV), que es titular del 94,64% de EMMASA.

3.Por su parte, las defensas de las partes actoras alegan que no se trata de actividades esenciales, sino accesorias en consonancia con lo dispuesto en el art. 170 TRLCAP, por lo que entiende que el Ayuntamiento ha hecho una interpretación desproporcionada de lo que constituye una actividad esencial. Las partes actoras entienden que son actividades esenciales sólo las que establece como tales los pliegos.

4.El carácter accesorio o esencial se predica sobre tres términos que están en juego: se trata de los conceptos de 'prestaciones' (al que se refiere el art. 170 TRLCAP vigente entonces, en el PCAP y PT), de 'actividades' (referido por las partes), y de 'objeto' (en referencia de los Estatutos de EMMASA, a los que acude el Ayuntamiento para determinar lo que considera actividades esenciales).

No parece que haya inconveniente jurídico en equiparar los términos 'actividades' y 'prestaciones', puesto que al actividad de servicio público gestionado se concreta en prestaciones.

El hecho de que una empresa tenga en sus Estatutos un objeto parece referirse a sus prestaciones o actividades esenciales, pero no descarta que pueda incluir las accesorias. Incluso es posible que una sociedad tenga una objeto muy extenso, mucho más amplio de la actividad que realmente ejerce en previsión de poder otras ejercer futuras actividades.

Por otra parte, parece que a los efectos del caso, la referencia más directa que permite definir lo que que es esencial y lo que es accesorio está en el art. 5.1 del PCAP y PT, relativo a los servicios gestionados por la empresa mixta.

'1.- Los servicios que habrá de prestar la empresa de economía mixta y que constituyen su objeto serán los que correspondían anteriormente a la 'Empresa Municipal de Aguas de Santa Cruz de Tenerife, Sociedad Anónima' en régimen de gestión directa, entre los que se encuentran los servicios municipales contemplados en la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local como relacionados con el ciclo integral del agua, esto es, los servicios de captación, desalación, tratamiento, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, depuración y reutilización de aguas residuales. Asimismo corresponderá a la empresa mixta la realización de cualesquiera otros servicios, suministros y entregas de bienes relacionados con el mencionado ciclo integral que pueda encomendarle la Corporación Municipal'.

Por lo tanto, tienen razón las partes actoras en acudir al criterio de los pliegos para determinar cuáles prestaciones o actividades son principales y accesorias, que además están ubicadas en el mismo artículo 5 del PCAP y PT, que regula la subcontratación.

Entonces no se consideran prestación o actividad esencial, en los términos del art. 5.1 del PCAP y PT, las actividades de construcción o ampliación de instalaciones, que corresponden más a empresas constructoras e instaladoras especializadas; tampoco las de atención al cliente y facturación. El mantenimiento y reparación ordinarios de primer escalón son parte de de la actividad de gestión del servicio público, mientras que las reparaciones extraordinarias por su entidad, su especialidad que exceden de lo ordinario no están en el contenido de prestación o actividad esencial, como por ejemplo, la reparación y mantenimiento de conducciones submarinas, que exige de un equipo de buceo, que es atípico en un servicio público municipal.

Sin embargo, no es posible acoger la afirmación de las demandas de que no hay ninguna prestación material subcontratada que pueda considerarse como esencial por el hecho de que EMMASA mantenga las facultades de dirección, planificación y control.

Otro aspecto es la previa autorización del Ayuntamiento para subcontratar prestaciones accesorias, que no se ha justificado, y que conlleva incumplimiento de los pliegos en su art. 5.3.

Y por último, está la prohibición de los pliegos, cuando dice 'en ningún caso', de ceder a terceros o contratar con empresas vinculadas, lo que ocurre con SADYT y SANTACRUCERA DE AGUAS

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo de impugnación en los términos expuestos sobre lo que son prestaciones esenciales y accesorias; teniendo en cuenta que no se ha cumplido al subcontratar prestaciones accesorias el deber de obtener autorización previa del Ayuntamiento; y teniendo en cuenta que se ha incumplido la prohibición de subcontratar con empresas vinculadas.

NOVENO.- Acerca de la inexistencia de perturbación grave del servicio público, y consecuente invalidez del Acuerdo recurrido conforme al art 63.1 de la Ley 30/92 .

1.El acto administrativo, en su página 21, explica lo que considera en este caso como perturbación grave del servicio público, entendiendo que no debe ser entendida tan solo como la actividad del concesionario que es recibida por el ciudadano, puesto que cuando se lleva a cabo un contrato de este tipo se teje una urdimbre de relaciones de las que sólo algunas de ellas tienen que ver directamente con los destinatarios del servicio. Cita la STSJ de Cantabria de 20-09-04, que considera correcta una intervención por el hecho de que existieran subcontrataciones con empresas del mismo grupo que el accionista principal de la empresa concesionaria. Además considera que el mantenimiento de la infraestructura es esencial para el servicio, con el fin de evitar que no llegue el momento en que las instalaciones queden inservibles; y considera que los ratios de reposición de instalaciones no se han cumplido, con riesgo de obsolescencia.

2.Las partes recurrentes consideran que no existe perturbación del servicio público, y menos aún perturbación grave, que justifique la intervención. Por el contrario, entienden que el servicio se ha visto mejorado, y cita el Informe Justificativo de Situación Económica, Operativa y de Gestión (documento nº 29 del expediente administrativo), indicando que el resultado en 2013 es casi seis veces mayor que en 2005; que en 2013 se repuso el 9% del parque de contadores; que se ha logrado reducir en un 60% las pérdidas de aguas por mermas, en comparación con 2004; que se ha conseguido producir un 40,6% más de agua desalada que en 2003; que se ha implantado un control informatizado del seguimiento de averías; que se implementó la oficina virtual y un sistema de atención telefónica al usuario; que se creó la figura del Defensor del Cliente; y que se han obtenido las certificaciones de calidad y medioambiental ISO:9001 e ISO:14001.

3.Entra en juego el concepto de perturbación grave del servicio públicocomo requisito necesario para poder decidir la intervención del contrato. Según el art. 166 TRLCAP 2000 en su redacción vigente en 2006, momento del contrato, la Administración podrá acordar la intervención del contrato si del incumplimiento del contratista se derivase perturbación grave y no reparable en el servicio público, y no decidiese la resolución del contrato, pudiendo mantenerse la intervención hasta que desaparezca dicha perturbación.

La gestión indirecta del servicio público del ciclo del agua conlleva una relación prestacional entre la empresa mixta concesionaria y los usuarios, y una relación concesional con la Administracion pública, el Ayuntamiento. El servicio público en sentido estricto se percibe en la prestación que reciben los usuarios, mientras que la relación concesional entra dentro del contenido del contrato administrativo de gestión indirecta.

El art. 166 TRLCAP 2000 de aplicación habla de la intervención del contrato, no del servicio público, pero establece el requisito de perturbación del servicio público. La gestión indirecta del servicio público en sentido estricto, el servicio prestacional que suministra a los usuarios agua potable y alcantarillado y trata las aguas, no es posible sin el cumplimiento de las prestaciones concesionales que exigen mantenimientos, inversiones, reposiciones y mejoras. Entonces la relación concesional entra dentro del concepto de servicio público en sentido más amplio que desborda lo limitado de la prestación de abastecimiento hacia el usuario, pero que influye a medio y largo plazo en dicha prestación.

Entonces, debe considerarse la postura del Ayuntamiento de que los incumplimientos en la relación concesional pueden constituir perturbación grave en el servicio público, aunque no haya desabastecimiento, por conllevar perturbación grave en la relación concesional, que también forma parte del servicio público.

Si bien la empresa concesionaria ha hecho avances y mejoras en la reducción de pérdidas de agua, control informatizado de averías, incremento del caudal de agua desalada,..., ha realizado subcontrataciones con empresas vinculadas del grupo su accionista dominante SACYR VALLEHERMOSO, que constituyen una infracción de los pliegos del contrato administrativo, y que supone una figura de autocontratación que impide la concurrencia competitiva en las subcontrataciones, además de no haber pedido autorización previa al Ayuntamiento. Esto perturba gravemente la relación concesional que tiene una vida prevista de 25 años, a cuyo fin puede revertir la empresa mixta al Ayuntamiento titular del servicio público.

No procede estimar este motivo de oposición.

DÉCIMO.- Alegación de exceso contrario Derecho en el contenido de la intervención acordada

La parte actora alega que existe exceso en el contenido de la intervención acordada, en tanto que obliga a utilizar determinados documentos, resuelve contratos, suspende el pago del know how, elabora planes de inversiones,... , pudiendo abordarse dichas cuestiones por vías más proporcionales, sin sustituir al órgano directivo de EMMASA, que es el Consejo de Administración, configurándose la intervención realmente como un secuestro de la concesión.

Las facultades del interventor ya sistematizadas desde la fase del Auto de medidas cautelares, son de varios tipos: informativas, decisorias, de proposición, de solicitud y de rendición de cuentas.

La empresa mixta concesionaria EMMASA, en sus Estatutos determina sus órganos sociales son (arts, 26 y ss de los Estatutos):

Una Junta General de accionistas, que es la facultada para nombrar el Consejo de Administración y modificar los Estatutos sociales, entre otras funciones.

Un Consejo de Administración que tiene las más amplias facultades para contratar en general, realizando toda clase de actos y negocios de administración ordinaria y extraorinaria. En este Consejo de Administración, con un número de miembros entre 5 y 9, un tercio de los mismos miembros serán designados por la Junta General a propuesta del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. Ello quiere decir que los miembros del Consejo de Administración designados a propuesta del Ayuntamiento tienen voz y voto en toda la contratación de efectuada en la empresa mixta, en su gestión del servicio público del ciclo del agua.

Analizando las facultades altribuidas al interventor; si se solapan con las facultades del Consejo; y si son proporcionales a los fines que justifican la intervención, se comprobará si existe exceso.

a)El haz de facultades informativas atribuidas al interventor consisten en recabar información y averiguar lo necesario sobre la documentación de la empresa mixta para su control eficiente; sobre las subcontrataciones efectuadas; comprobación del grado de transmisión del conocimiento por el socio mayoritario a la empresa mixta (know how); sobre inversiones efecuadas; rectificación de la información sobre inversiones efectuadas; evaluación del grado de obsolescencia de instalaciones adscritas al servicio.

No revisten ningún problema, puesto que no interfieren en las funciones del Consejo de Adminstración, no afectan a la marcha de la empresa mixta, ni cambian la situación prestacional. Es más, resultan plenamente necesarias ante el déficit documental y de información existente.

b)Las funciones decisorias atribuidas al interventor consisten en resolver contratos que no se adecúen a la legalidad; concertar contratos con otros agentes que se adecúen a la legalidad; resolver subcontrataciones que impliquen pago de prestaciones relacionadas con elknow how, que sean redundantes; suspender el pago del 5,5% de la cifra de negocios anual en concepto de know howque estime que no se efectúa; elaboración de planes de inversiones que permitan cumplir los compromisos adquiridos.

La atribución al interventor de facultades decisorias de resolver subcontratos que no se adecúen a los pliegos, previa audiencia de la empresa concesionaria y subcontratista, y de forma motivada, es ajustada a Derecho, puesto que debe prevalecer la regulación del contrato concesional sobre las subcontrataciones que no se ajusten, y la empresa concesionaria y su socio mayoritario están vinculados a ello, de manera que si incumplen la Administración titular del servicio público debe tener mecanismo para resolver las subcontrataciones no ajustadas a lo pactado en los pliegos.

En cuanto a la facultad de suspender el pago de la cifra de 5,5% de negocios anual en concepto de transmisión de know how, si se comprueba que no se cumplen objetivos concretos en que se materialice dicha transmisión, no supone exceso en la actividad de control del interventor y es expresión de lo dispuesto en el art. 3 PCAP y PT.

Sin embargo, sí resulta un exceso la atribución al interventor de la facultad decisoria de concertar contratos, puesto que el interventor pasaría de ser un controlador de la legalidad de la actividad de la empresa concesionaria, para constituirse en administrador de facto entrando en el campo del secuestro del gestor indirecto del servicio público.

En cuanto a la elaboración de planes de inversiones, que permitan cumplir los compromisos adquiridos, no es excesivo en tanto no sean vinculantes, puesto que pueden ser elemento de contradicción con los planes de la propia empresa, para mejorar los planes de inversión definitivos.

c)En cuanto a las facultades de proposición, consisten en modificación de los Estatutos de la sociedad mixta para el control de la actividad, para reconducir las sucontrataciones efectuadas y sobre inversiones; de posibles procedimientos sancionadores; propuesta de secuestro del contrato, o resolución por incumplimiento.

Habrá de ser tenido cuenta el art. 14.3.c) de los Estatutos de EMMASA, que dice que está reservada de forma específica a la Junta General la función de modificación de los Estatutos. Ello no priva de la posibilidad de proponer la modificación de los Estatutos, pero la decisión final de modificación de los Estatutos es de la Junta General de Accionistas.

Los Estatutos sólo pueden ser modificados con las mayorías necesarias para ello. Dado que el socio mayoritario seleccionado por el Ayuntamiento es titular del 94,64% de las acciones, resulta ilusorio en términos societarios que el 3,36% obligue a una modificación de Estatutos no querida por el 94,64% del capital social.

En cuanto a las facultades del interventor de proponer el secuestro del contrato, proponer de reconducción de contrataciones, de proponer la resolución de subcontrataciones por incumplimiento, y de proponer el inicio de procedimientos sancionadores, no es contraria a Derecho, puesto que proponer no significa decidir y es el titular del servicio público, quien designa al interventor para controlar el cumplimiento del contrato concesional.

d)En cuanto a las facultades del interventor de solicitud de autorizaciones previas a la Administración para la subcontratación de prestaciones accesorias, resultan excesivas de plano. El órgano societario de EMMASA facultado para ello puede hacer esta solicitud si se dan los requisito previstos en los pliegos.

e)La facultad de rendición del cuentas, como mínimo mensual, ante el Consejo de Gobierno Local va de suyo con la decisión de nombrar interventor. Resulta necesaria y es proporcionada.

Del análisis hecho se comprueba que no existe un secuestro, dado que el Consejo de Administración sigue manteniendo sus facultades y la dirección de la empresa mixta, sino que existen facultades de intervención sobre aspectos que el Ayuntamiento considera que son incumplimientos en la relación concesional, que limitan en parte las facultades del Consejo de Administración, pero que no existe sustitución del Consejo de Administración por un interventor.

UNDÉCIMO.- Desviación de poder en la intervención acordada.

Se basa este motivo de impugnación en la falta de justificación de la intervención, y que lo que pretende el Ayuntamiento es la modificación unilateral y forzosa del contrato, que es un fin distinto al que debe ir dirigida la intervención.

Podrá haber error parcial o exceso en la intervención, pero no se acredita mínimamente qué tipo de modificación forzosa unilateral del contrato se sospecha que pretende el Ayuntamiento para usar una intervención del contrato para otros fines distintos de los que el art. 166 TRLCAP 2000 ampara. No procede.

DUODÉCIMO.- Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios y la confianza legítima en incursión en retraso desleal.

Este motivo de impugnación se basa en que los hechos de la demanda no constituyen una novedad y que vienen produciéndose pacíficamente durante casi una década (inversiones, documentos de seguimiento y control, subcontrataciones), por lo que entiende la parte actora que se ha definido una situación jurídica tolerada por la Administración que permite desarrollar un confianza legítima del concesionario; y que el retraso desleal del Ayuntamiento supone una vulneración del principio de buena fe.

El incumplimiento de los pliegos en materia de subcontración podría considerarse tolerado por el Ayuntamiento si hubiesen sido comunicadas previamente por la concesionaria las subcontrataciones, lo que no se acredita. Ni siquiera fueron pedidas las autorizaciones previas requeridas por los pliegos para poder subcontratar prestaciones accesorias con empresas no vinculadas. Luego el incumplimiento mantenido no crea una situación jurídica de amparo de la buena fe y confianza legítima en este concreto capítulo.

Ante una falta de comunicación, de déficit de documentación de los planes de inversiones, no se puede considerarse tolerado lo no conocido. Podrá alegarse falta de control de la actividad concesional por el Ayuntamiento en la primera etapa o época concesional, pero ello no le inhabilita para ejercer dicho control, puesto que no deja de ser el titular del servicio público. No procede estimar este motivo de impugnación.

DÉCIMOTERCERO.- Obligación por el acuerdo recurrido de la carga de la prueba que recae sobre el Ayuntamiento.

Refiere esta alegación a la inexistencia de los incumplimientos por parte de EMMASA, y que el Ayuntamiento debió de probarlos conforme a las reglas de la carga probatoria.

El examen probatorio de los hechos que sustentan los incumplimientos ya ha sido realizado a lo largo de esta Sentencia, con expresión de su origen. De ello se comprueba que sí existía base probatoria por parte del Ayuntamiento para haber tramitado el expediente de intervención y acordado la misma, puesto que existe constancia de los subcontratos realizados, y de la falta de aportación de los planes de inversión y presupuestos anuales a los auditores a los que el Ayuntamiento encargó un informe de auditoría de la empresa concesionaria de los años 2002 a 2016.

Es posible que el Ayuntamiento tuviese vacío probatorio en materia de transferencia de know how, en tanto que los pliegos no establecieron unos objetivos concretos en que materializarlo, pero la propia actividad de intervención reconoció dicha transferencia.

No procede estimar este motivo de impugnación.

DÉCIMOCUARTO.- Alegaciones sobre el restablecimiento de la situación jurídica individualizada mediante la compensación indemnización de daños y perjuicios sufridos por EMMASA.

No procede estimar la pretensión de compensación indemnizatoria de daños y perjuicios, ni siquiera los de los gastos de la informe de consultoría al que recurrió la concesionaria, debido a que detrás de todo este proceso de intervención en su origen está la actividad de la propia concesionaria y su accionista principal que controla los hechos: lo que existe es una falta de comunicación, de la que tiene responsabilidad principal la empresa concesionaria EMMASA, controlada en un 94,64% de sus acciones por el Grupo SACYR VALLERHERMOSO; y también incumplimientos graves en materia de subcontratación, y de documentación de planes de inversiones y de aprobacion de presupuestos anuales en el periodo de 2006 a 2012.

La pronta adopción de medidas cautelares evitó daños al impedir la resolución de subcontratos que pudiesen ajustarse al pliego, pero también impidió la revocación de subcontratos de prestaciones esenciales y subcontratos con empresas vinculadas.

DÉCIMOQUINTO.- Recapitulación.

Los pronunciamientos congruentes con las pretensiones y la razonamientos de Derecho de esta Sentencia son de estimación parcial del recurso, al considerar que la decisión de intervenir el contrato es conforme a Derecho, pero no con el alcance o extensión de facultades que se confirió al interventor. De lo razonado se resume el examen de incumplimientos en lo siguiente:

Hubo incumplimiento de la prohibición de subcontratación con empresas vinculadas y de subcontratacion de prestaciones esenciales, y de falta de autorización previa del Ayuntamiento de las subcontrataciones autorizables según los pliegos.

Hubo incumplimiento del deber de informar al Ayuntamiento y de facilitar documentación e información, al no documentar debidamente los planes de inversión ni aprobar presupuestos y comunicarlos al Ayuntamiento entre 2006 y 2012 (art. 9.1. d, e y f de los pliegos).

Hubo incumplimiento del compromiso de inversión ofertado en tanto que se reconocieron partidas de inversión consideradas unilateralmente por la empresa concesionaria como no necesarias sin informar al Ayuntamiento.

No hubo incumplimiento en transmisión de know how, si bien existió desde el inicio una falta de objetivación en los pliegos al no vincularla a la consecución de objetivos concretos en que materializar dicha transmisión.

Estos incumplimientos deben ser considerados como perturbación grave de la relación concesional que justifica la intervención, al formar parte del servicio público en sentido amplio que supera la estricta relación entre gestor y usuario. Sin embargo, la intervención se considera excesiva en determinados aspectos y proporcionada en otros:

a)Es conforme a Derecho la intervención con atribución de facultades y naturaleza informativa y de rendición de cuentas.

b)Es conforme a Derecho la atribución de facultades de proposición dadas al interventor.

c)Es ajustada a Derecho la atribución al interventor de facultades decisorias de resolver subcontratos que no se adecúen a los pliegos, previa audiencia de la empresa concesionaria y subcontratista, y de forma motivada.

Es conforme a Derecho la facultad de decisoria de suspender el pago de la cifra de 5,5% de negocios anual en concepto de transmisión de know how, si se comprueba que no se cumplen objetivos concretos en que se materialice dicha transmisión. También es conforme a Derecho la facultad de elaborar planes de inversión.

No es conforme a Derecho la atribución de la facultad decisoria de concertar contratos, puesto que el interventor pasaría de ser un controlador de la legalidad de la actividad de la empresa concesionaria, para constituirse en administrador de facto entrando en el campo del secuestro del gestor indirecto del servicio público.

DÉCIMOSEXTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de costas procesales, al ser estimado parcialmente el recurso ( art. 139 LJCA).

DÉCIMO SÉPTIMO.-La presente sentencia es recurrible en apelación, al ser notorio que excede la cuantía del recurso de 30.000 €, conforme a lo dispuesto en el artículo 81. 1. a) LJCA.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, al ser ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos que decidieron la intervención del contrato administrativo y su prórroga, pero no con el alcance de atribuciones conferido al interventor.

2. Declarar conforme a Derecho la decisión de intervenir el contrato con la atribución al interventor de facultades de naturaleza informativa, de rendición de cuentas, de proposición, y decisorias de resolución de subcontratos que incumplan los pliegos, y de hacer planes de inversiones.

3. Declarar no conformes a Derecho la atribución al interventor de facultades de contratación de prestaciones accesorias, de solicitar autorizaciones previas de sucontrataciones.

4. No hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que deberá interponerse ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso ( art. 85. 1. LJCA).

Así lo sentenció y firma.- D. Jorge Riestra Sierra, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife.