Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 1/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Logroño, Sección 1, Rec 157/2020 de 10 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00001/2022

Modelo: N11600

MARQUES DE MURRIETA 45-47

Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435

Correo electrónico:contenciosoadministrativo1@larioja.org

Equipo/usuario: CCM

N.I.G:26089 45 3 2020 0000318

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000157 /2020 /-A

Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS

De D/Dª : Rosaura

Abogado:YVONNE AGUIRRE GONZALEZ

Procurador D./Dª: REGINA DODERO DE SOLANO

Contra D./DªCONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES Y A LA CIUDADANIA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIA

En LOGROÑO, a diez de enero de dos mil veintidós.

El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 157/20 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la que se desestima el Recurso de reposición contra la Resolución nº 1774/2019 de 18 de diciembre de la Dirección general de Justicia e interior y la desestimación presunta de la solicitud de fecha 5/12/2 del Servicio Riojano de Salud.

Son partes en dicho recurso: como recurrentes la Sra. Rosaura representad por la Procuradora Sra.REGINA DODERO DE SOLANOy asistida por la Letrado Sra. IVONNE AGUIRRE GONZALEZ ycomo demandada la CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALESrepresentada y asistida por el Letrado de la Comunidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. DODERO SOLANO,actuando en nombre y representación de Rosaura se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General del Administración Autonómica de 1 de junio de 2020 en la que se desestima el Recurso de reposición contra la Resolución nº 1774/2019 de 18 de diciembre de la Dirección general de Justicia e interior por la que se acuerda cesar a Doña Rosaura y excluirla de la bolsa de auxilio judicial

SEGUNDO. - 1.-Turnado que fue correspondió al juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 incoándose el procedimiento abreviado 157/2020.

2.-El Magistrado Titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1, elevó la causa de abstención ante el órgano superior, que fue desestimada según consta en las actuaciones,

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar a la Administración el expediente y convocar a las partes al acto del juicio para el día.

CUARTO.- Se ha celebrado el acto del juicio el día señalado con la asistencia de las partes.

1.-Comparece la actora representada por la ProcuradoraSra. DODERO SOLANOy asistida de la letrada del ICAR Sra. Aguirre González.

1.1.-La Administración demandada en la forma prevenida en la LOPJ y en el artículo 24 de la LJCA por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la CAR.

2.-La actora se ratificó en su demanda, interesando el recibimiento a prueba.

3.-La representación procesal de la demandada interesó la desestimación de la demanda.

4.-Se recibió el procedimiento a prueba en la forma prevenida en el artículo 78 de la LJCA con el resultado que obra en las actuaciones.

5.-Las partes formularon los correspondientes resúmenes de prueba en la forma prevista en el artículo 78 de la LJCA.

6.-Se ha grabado la vista en soporte audiovisual.

CUARTO. - En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO.

1.-Impugna la actora la Resolución de la Dirección General del Administración Autonómica de 1 de junio de 2020 en la que se desestima el Recurso de reposición contra la Resolución nº 1774/2019 de 18 de diciembre de la Dirección general de Justicia e interior por la que se acuerda cesar a Doña Rosaura y excluirla de la bolsa de auxilio judicial

SEGUNDO. - PRETENSIÓN DE LA ACTORA

1.-La actora interesa en su escrito de demanda que se dicte sentencia por la que ' anule y deje sin efecto Resolución 1774 de fecha 18 de diciembre de 2019 dictada por La Consejera de servicios sociales y a la ciudadanía del Gobierno de La Rioja Fermina y acuerde la nulidad de la misma al haber quedado acreditado que la resolución recurrida es nula o anulable de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo , no habiendo quedado acreditado que los errores en los que incurrió la misma sean objeto de sanción grave ni muy grave, no se ha seguido el procedimiento seguido para su adopción de conformidad con el artículo 47 e) de la LPAC ni motivación de la resolución que se recurre obligada conforme al art. 35 a) de la LPAC , siendo ambas causas de nulidad de pleno derecho como determinantes de indefensión de la demandante , debiendo restituir a la demandante a su puesto de trabajo, con el abono de los salarios que le correspondan desde el cese efectivo de la misma. Con expresa condena en costas a la administración demandada y todo cuanto además sea procedente.

2.-La actora articula una pretensión declarativa anulatoria de la resolución por la que se acordaba su cese y una de condena: a) la restitución en el su puesto de trabajo, y b) el abono de los salarios que le correspondan desde el cese efectivo de la misma.

TERCERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

1.-La actora funda su recurso en diversos motivos de impugnación que, sucintamente, recogemos en relación con el cese de la funcionaria interina recurrente, a la sazón, en relación con el servicio prestado por la misma en el Juzgado de lo Social número 3 de Logroño como consecuencia del Informe negativo de 13 de septiembre de 2019 redactado por la Letrada de la Administración de Justicia de ese Juzgado sobre la actuación y desarrollo de sus funciones en el indicado órgano judicial.

2.-La representación procesal actora en su escrito de demanda de 30 de julio de 2020 articula sus motivos de impugnación en cuestiones de orden procedimental y sustantivo que entiende han de determinar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 1 de junio de 2020 por la que se desestima el recurso de reposición deducido contra la Resolución 1774/2019 de 18 de diciembre de cese de la actora al amparo del artículo 17.1. k) de la Orden autonómica 1/2013 de 25 de enero, que constituye el objeto de este recurso.

2.1.-Dicha disposición autonómica desarrolla, como veremos, de modo inadecuado las previsiones del artículo 472.2 y 489 de la LOPJ y 30 del Reglamento de ingreso y provisión del personal al servicio de la Administración de Justicia(RIPAJ).

2.1.-La causa de cese: Se funda en el artículo 17.1.k) de la Orden 1/2013 de 25 de enero. El precepto prevé el cese del funcionario interino nombrado: ' Por haberse emitido informe negativo por parte de su responsable técnico procesal sobre el trabajo del funcionario dentro de los 6 meses desde su toma de posesión'.

3.1.-El informe del responsable técnico procesal es del de 13 de septiembre de 2019 (Videfolios 8 y ss. del expediente administrativo).

4.-La recurrente sostiene, básicamente, en su escrito de demanda los siguientes motivos de impugnación: A)que sobre la base del informe negativo de la LAJ del Juzgado de lo Social número 3 de Logroño ' en el que se detallan irregularidades y deficiencias en el desarrollo de las funciones propias de su puesto de trabajo expresándose que la funcionaria no reúne los conocimientos, preparación ni actitud necesaria para el desarrollo de las funciones propias del cuerpo de auxilio judicial', que ha provocado lo que denomina 'la fulminante destitución de esta recurrente del servicio en la Administración de Justicia, tras más de 21 años de ejercicio funcionarial en la misma en diversos Juzgados y Audiencia Provincial de Logroño, informe según alega en ejercicio de su derecho de defensa, 'desconsiderado y tendencioso' y sin que cuente con un mínimo soporte documental ; B)que en sus alegaciones en el breve plazo concedido al efecto en escrito en que, con detallada explicación de los hechos, se refutan todas y cada una de las recriminaciones hechas, expresando en contra del relato de hechos elaborado por quien, como la Letrada de la Administración de Justicia, sólo ha podido tener un conocimiento, interesadamente orientado al fin;C)La recurrente impugna los puntos 1 a 5 del Informe de la LAJ en los términos que se refleja en su escrito de demanda; D)Sostiene la recurrente que ' existe Nulidad de pleno derecho del artículo 17 .1.h) de la orden 1/2013 de 25 de enero , con vulneración del principio de legalidad recogido en el artículo 25 CE , pues la citada orden habilita la imposición de sanciones atípicas, vulnerando el principio de jerarquía normativa 4.3- Nulidad del artículo 17.1.h de la citada orden 1/2013 por vulneración del principio de igualdad recogido en el artículo 14 CE y de lo dispuesto en la directiva 1999/70/CE en cuanto dispensa un tratamiento menos favorable a la recurrente por razón de la duración determinada de su vínculo , no existiendo justificación objetiva que sostenga al duplicidad de la existencia de un procedimiento especial y una causa de cese para las personas interinas , que sin embargo no está prevista para el cese de los funcionarios de carrera; E) Alega la concurrencia de desviación de poder en la vertiente de desviación del procedimiento, en cuanto encubre la incoación de un expediente sancionador sin respetar las garantías previstas en el reglamento general del régimen disciplinario;F)Alega la actora que se ha producido una continua 'vulneración de derechos fundamentales de su patrocinada' por los motivos que alega - y que se encuadran en un trato discriminatorio; G) Que la causa del cese es materialmente un ilícito disciplinario habiendo sido sancionada de plano y produciéndose una infracción del artículo 14 de la CE en relación con los funcionarios de carrera según se recoge con expresa invocación de la STS de 21 de noviembre de 2017 por la que el Alto Tribunal anulaba el artículo 15 g) de la Orden autonómica de 2 de marzo de 2015 sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los cuerpos al servicio de la administración de justicia que establece como causa de cese del personal interino y la exclusión de la bolsa de trabajo la manifiesta falta de capacidad así como el rendimiento insuficiente, cuando no comporte responsabilidad disciplinaria y ello porque se atribuye naturaleza sancionadora a dicha medida de cese. H)Recalca la representación de la actora como El apartado g) del artículo 15 anulado coincide sustancialmente con el artículo 17.1 h) de la citada orden 1/2013 el que regula el procedimiento de cese que se ha seguido en este caso : por haberse emitido informe negativo por parte de su responsable técnico procesal sobre el trabajo del funcionario interino dentro de los 6 meses desde su toma de posesión , indicando que la funcionaria ha cometido irregularidades y deficiencias en el desarrollo de las funciones propias de su puesto de trabajo expresándose que la funcionaria no reúne los conocimientos, preparación ni actitud necesaria para el desarrollo de las funciones propias del cuerpo de auxilio judicial; I) Que su patrocinada lleva más de 20 años en la bolsa de trabajo correspondiente que ha permitido acreditar la idoneidad técnica de la misma y su capacidad objetiva real para el desempeño de los puestos de trabajo del correspondiente cuerpo de funcionarios, por lo tanto podemos acreditar que la propuesta de cese elaborada por el letrado de la administración de justicia forma parte de un plan operativo de vulneración de los derechos de la actora, a la luz especialmente de los decretos aportados en los que se vierten gravísimas acusaciones contra ella, tal y como acreditamos en la fase judicial oportuna , que justificarán que fueron simples incidencias que no conllevan en absoluto sanción grave o muy grave laboral; J)Que la resolución impugnada no ha observado los principios y disposiciones de necesaria observancia que relaciona: artículo 534 y ss. de la LOPJ y 1 y 2 del Reglamento de régimen disciplinario de 2005 en relación con el artículo 9.3 de la CE de 1978; K)Que en la regulación del régimen disciplinario del Cuerpo de funcionarios En ningún artículo ni del Reglamento ni de la Ley Orgánica contempla en su régimen disciplinario que, informe desfavorable del superior conlleva, Cese del funcionario interino,agravado por el hecho de que la Orden autonómica no ofrece las garantías del régimen disciplinario de los funcionarios de Administración de Justicia.

CUARTO. - SOBRE LA CONDICIÓN DE LA ACTORA FUNCIONARIA INTERINA DEL CUERPO NACIONAL DE AUXILIO JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

1.-La actora era, a la sazón, funcionaria interina del Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia.

2.-No es objeto de controversia, a la luz de la legislación y la jurisprudencia comunitaria la equiparación del régimen estatutario del personal funcionario de carrera y el personal interino en lo relativo a las ' condiciones de trabajo'. Las partes conocen la legislación y jurisprudencia comunitaria, así como su eco en la doctrina legal y en la jurisprudencia menor en relación con el empleo interino en el sector público.

2.1.-Puede estar justificada, en determinados supuestos, una a causa del cese como funcionario interino específica y distinta de la del funcionario de carrera, dado que en el supuesto segundo la misma solo puede ser hija de la extinción de la relación jurídico funcionarial derivada de la imposición de una sanción disciplinaria o como consecuencia de una sanción penal firme que conlleve la pérdida de la condición de funcionario interino.

2.2.-Sobre los funcionarios en prácticas. - Cuestión distinta es en los supuestos de funcionarios en prácticas en los que puede no perfeccionarse la adquisición de la condición de funcionario por no haber superado el período de prácticas como consecuencia de haberse emitido por el responsable un informe negativo.

2.3.- Empero en el caso examinado, la Orden autonómica invocada no regula este tipo de nombramientos de funcionario interino en prácticas, ni el nombramiento de la recurrente se establece que le fuere de aplicación otro régimen que el general de funcionario interino.

2.3.1.-En consecuencia, como veremos, el juicio al que se refiere el artículo 17 de la Orden, 1/2003 de 25 de enero, que es un ' juicio de idoneidad' o de'aptitud' solo tiene encaje - como en el caso de los funcionarios de carrera- en los supuestos de cese de un funcionario interino con nombramiento en prácticas. De hecho, como veremos, la propia disposición autonómica incluye previsiones o categorías que solo encajan en esa figura.

2.3.2.-Todo ello sin perjuicio que, como ha señalado en otros supuestos la doctrina legal, la recurrente pueda ser o no considerada como 'interina de larga duración'. Del expediente administrativo se colige, además, dados los períodos de prestación de la recurrente, que ya estaba acreditada previamente la idoneidad en la prestación de sus funciones como funcionaria interina al Servicio de la Administración de Justicia.

2.3.3.-Como ha señalado la actora en su escrito de demanda lleva más de 20 años en la bolsa de trabajo correspondiente, lo que ha permitido acreditar la idoneidad técnica de la misma y su capacidad objetiva real para el desempeño de los puestos de trabajo del correspondiente cuerpo de funcionarios, por lo tanto podemos acreditar que la propuesta de cese elaborada por el letrado de la administración de justicia forma parte de un plan operativo de vulneración de los derechos de la actora, a la luz especialmente de los decretos aportados en los que se vierten gravísimas acusaciones contra ella, tal y como acreditamos en la fase judicial oportuna , que justificarán que fueron simples incidencias que no conllevan en absoluto sanción grave o muy grave laboral .

QUINTO.-1.-Sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria autonómica de desarrollo del régimen básico del personal funcionario interino de los cuerpos nacionales de administración de justicia mediante una Orden de la Consejería de Presidencia.

2.-En el caso que nos ocupa la administración demandada invoca lo dispuesto en el artículo 17 de la Orden 1/2013 de 25 de enero de la Consejería de Presidencia sobre selección de funcionarios interinos de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia(BOR de 28 de enero de 2013).

2.1.- Según su exposición de motivos desarrolla lo dispuesto en el artículo 489 de la LOPJ y el correspondiente artículo 30 del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia,se dice informada por el CGPJ y las ' organizaciones sindicales más representativas'.

3.2.-Sobre el informe del Consejo Consultivo de La Rioja

3.2.1.-Empero, nada se indica, al tratarse de un reglamento de desarrollo o de ejecución de una norma básica estatal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 31 y 38, 41 y concordantes de Ley 4/2005, de 1 de junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja y de los artículos 2.2. y 2.5, 11 c) y 12 c) de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La Rioja , que haya sido informada por el Consejo Consultivo de La Rioja.

3.2.2.-La ausencia del dictamen del órgano consultivo autonómico, se torna, además, más relevante dado que la disposición indicada crea un régimen truncado de funcionarios interinos en práctica, denominado por la norma 'aspirante a funcionario interino', así como introduce una causa específica de cese de un funcionario interino como es el aplicado en este supuesto del artículo 17 de la orden autonómica. En ese régimen truncado o incompleto se introduce una causa de cese de un funcionario interino mediante un juicio de idoneidad que se atribuye al informe negativo del responsable procesal, que se corresponde con hechos o conductas subsumibles en un tipo del ilícito disciplinario. Es decir, dado que no existe un nombramiento de funcionario interino en prácticas, el 'juicio de aptitud', o de 'pura calificación' o de evaluación del desempeño del 'aspirante a funcionario interino', bajo esenomen iurisse configura materialmente como un ilícito disciplinario, como ha declarado la doctrina legal a la que nos referiremos infra,

4.-Ha de entenderse, además, la citada Orden autonómica, no es, materialmente un supuesto de instrucción del artículo 18 de la Ley 4/2005, de 1 de junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja ,sino que, como hemos señalado supra, se trata del ejercicio de la potestad reglamentaria del titular de la Consejería de Presidencia y Justicia, a la sazón (ex articula30 y 31 y 41 de la Ley de 2005).

4.1.-No es menester traer a colación la doctrina, que las partes conocen sobre los límites de la potestad reglamentaria ancilar de la que son titulares los Ministros en el caso de la AGE y, que mutatis mutandis, es aplicable en el caso de los Consejeros de la CAR.

4.2.-La propia doctrina del Consejo Consultivo de La Rioja, sobre la que volveremos, así lo ha señalado.

4.3.-En suma, con una mera orden de la consejería - destinada al ejercicio de la potestad reglamentaria ancilar u organizatoria, se entiende que desarrolla las previsiones del artículo 30.1 y 30.4 y concordantes del Reglamento de Ingreso , Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de personal funcionario al Servicio de la Administración de Justicia.

5.-Se trata de un cuerpo general de funcionarios - el de Auxilio Judicial según el artículo 475 a) y 478 de la LOPJ - de carácter nacional encuadrado en la Administración de Justicia y en los servicios autonómicos transferidos.

5.1.-Su régimen jurídico funcionarial viene establecido en el Título IV (Derechos, deberes e incompatibilidades, artículos 495 y ss.) del Libro VI ( De los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y de otro personal) de la LOPJ .

6.- Pertenencia a un Cuerpo Nacionaly cláusula subrogatoria.

6.1.-Pertenece, por tanto, a un cuerpo nacional - el de Auxilio Judicial- cuya gestión ordinaria de personal ha sido transferida a la Comunidad Autónoma en virtud del desarrollo de las previsiones de la denominada cláusula subrogatoriadel artículo 34 del Estatuto de Autonomía de La Rioja llevada a cabo por el Real Decreto 1800/2010, de 30 de diciembre, de traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de La Rioja en materia de provisión de medios personales, materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia.

6.2.-Con arreglo a la citada cláusula subrogatoriacorresponde a la CAR, ejercer todas las facultades que las Leyes Orgánicas del Poder Judicial reconozcan o atribuyan al Gobierno del Estado, así como fijar las demarcaciones territoriales de los órganos jurisdiccionales, y la localización de su capitalidad, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial.

6.2.1.-Ha declarado la STC 56/90 de 29 de marzo, que:

' el concepto de «Administración de Justicia» que el art. 149.1.5 utiliza para reservar una competencia como exclusiva para el Estado es susceptible de una doble interpretación, al menos. Dicho de otra forma, entienden los recursos que se reserva con competencia exclusiva del Estado la Administración de Justicia entendida como Poder Judicial, lo que equivale a decir que corresponde al Estado como competencia exclusiva el ejercicio de la función jurisdiccional, así como de todo aquello que supone una exigencia absoluta para que dicha función se cumpla de manera independiente, tal y como establece el art. 117.1 de la Constitución . Pero, junto a ese núcleo irreductible que constituye la competencia del art. 149.1.5, existe un concepto más amplio de Administración de Justicia en el que se incluye todo lo relacionado con los medios personales y materiales que sirven de ayuda o auxilio para el ejercicio de la función jurisdiccional, pero que no forma parte de ese núcleo irreductible. El art. 149.1.5 de la Constitución no alcanza a esta materia, denominada gráficamente «Administración de la Administración de Justicia», y, en consecuencia, se ha podido asumir por los Estatutos de Autonomía en virtud del juego de la cláusula residual del art. 149.3.'

6.3.-La intendencia del servicio público de la Justicia, depende orgánica y funcionalmente de órganos constitucionales (CGPJ) o de diversas administraciones públicas (Estado y CC. AA) es, también, administración pública.

6.4.-La distribución de competencias en esta materia se analiza principalmente en las SSTC 108/1986, de 29 de julio, 56/1990, de 29 de marzo, y 62/1990, de 30 de marzo, de las que traen canon los pronunciamientos posteriores.

6.5.-Como hemos señalado en otros supuestos la denominada cláusula subrogatoriadel artículo 455 de la LOPJ ha dado origen a una variada jurisprudencia constitucional dados los diversos títulos competenciales que se entrecruzan, en este caso, además, en lo relativo al régimen estatutario del personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia.

7.-La competencia sobre la Administración de Justicia es una competencia del Estado ( art. 149.1.5 CE).

7.1.-Si es así de modo rotundo en lo que a las funciones jurisdiccionales concierne, en el dominio instrumental administrativo (medios y agentes vicarios) la cuestión varía.

7.1.1.- Los primeros Estatutos de Autonomía introdujeron diversas competencias sobre la administración de justicia ' en' la Comunidad Autónoma respectiva. Como señala el FJ Primero de la STC 56/90 la CA, en este caso la de la Rioja, ejerce las facultades que la LOPJ reconoce o atribuye a la AGE (Vide STC 56/90 de 29 de marzo y 62/90, y STC 105/2000 de 13 de abril).

7.2.-Dicha doctrina constitucional se ha reiterado, modulada, en pronunciamientos posteriores (así entre otros en relación con la organización del servicio de asistencia jurídica gratuita ( STC 97/2001 de 5 de abril), o con el servicio de apertura y gestión de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales ( STC 50/2006 de 16 de febrero), sobre la atribución a la Comunidad Autónoma de los rendimientos derivados de las cuentas judiciales ( STC 67/2006 de 2 de marzo), la regulación autónoma de las condiciones de trabajo del personal no judicial de la Administración de Justicia ( STC 253/2005 de 11 de octubre y STC 294/2006 de 11 de octubre), de la normalización lingüística de las lenguas cooficiales en el servicio público ( STC 270/2006 de 13 de septiembre).

8.-En relación con el estatuto del personal perteneciente a los indicados Cuerpos - entre los que se encuentra el Cuerpo de Auxilio Judicialal que pertenece, por título interino, la actora - ha señalado la STSJ del 8 de junio de 2018 (ROJ: STSJ GAL 3582/2018 - ECLI:ES: TSJGAL:2018:3582) que:

TERCERO:El estatuto del personal perteneciente a los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia es nacional y ha de tener un régimen común en todo el territorio nacional. -

Conviene aclarar la confusión que introduce el Letrado de la Xunta de Galicia en su recurso de apelación en cuanto trata de homologar el régimen jurídico aplicable a la demandante, como funcionaria al servicio de la Administración de Justicia, con el de los funcionarios autonómicos transferidos desde la Administración del Estado. En efecto, no puede compartirse la alegación del apelante, en cuanto razona que la actora pasó a ser funcionaria al servicio de la Xunta de Galicia, desde que por Real Decreto 2397/1996, de 22 de noviembre, se produjo la transferencia a la Comunidad Autónoma de Galicia de medios personales al servicio de la Administración de Justicia.

El estatuto jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia se contiene en los artículos 470 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), y en concreto en el artículo 472.1 se dispone que ' Los funcionarios de carrera de los cuerpos mencionados, están vinculados a la Administración de Justicia en virtud de nombramiento legal, por una relación estatutaria de carácter permanente, para el desempeño de servicios retribuidos', correspondiendo las competencias respecto de dicho personal ' al Ministerio de Justicia o, en su caso, a las comunidades autónomas con competencias asumidas, en todas las materias relativas a su estatuto y régimen jurídico, comprendidas la selección, formación inicial y continuada, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas, jornada laboral, horario de trabajo y régimen disciplinario'.

Por su parte, el artículo 474.1 LOPJ completa la regulación del estatuto jurídico de dicho personal al establecer que ' El personal funcionario de carrera de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia se regirá por las normas contenidas en esta ley orgánica, en las disposiciones que se dicten en su desarrollo y, con carácter supletorio, en lo no regulado expresamente en las mismas, por la normativa del Estado sobre Función Pública'.

Todo ello es congruente con la regulación del artículo 122.1 de la Constitución , en cuanto establece que la Ley Orgánica del Poder Judicial determina el estatuto jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia, y con la atribución de la competencia exclusiva al Estado en materia de Administración de Justicia, en el artículo 149.1. 5º de la Constitución .

En este punto conviene recordar la doctrina constitucional que diferencia entre el núcleo esencial de lo que debe entenderse por Administración de Justicia, por una parte, y el conjunto de medios personales y materiales que no se integran en él, sino que se colocan 'al servicio de la Administración de Justicia' ( art. 122.1 CE), dando lugar a lo que se ha denominado ' administración de la Administración de Justicia'.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 173/2014, de 23 de octubre, resume la doctrina constitucional en la materia del siguiente modo:

'a) La Constitución configura un Poder Judicial único, cuya organización y funcionamiento se sustentan en el principio de unidad jurisdiccional ( art. 117.5 CE ) y en la unidad del cuerpo de Jueces y Magistrados de carrera ( art. 122.1 CE ), al tiempo que encomienda el gobierno de ese Poder Judicial al Consejo General del Poder Judicial ( art. 122.2 CE ). Sobre ambas materias ostenta el Estado una competencia exclusiva, que le atribuye elart. 149.1.5 CEy que debe ejercer mediante un específico instrumento normativo, que es la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 122.1 y 2 CE ).

b) Desde la STC 56/1990, de 29 de marzo (FFJJ 6 y 7), venimos considerando que junto a ese núcleo esencial de lo que debe entenderse por Administración de Justicia, existe un conjunto de medios personales y materiales que no se integran en él, sino que se colocan 'al servicio de la Administración de Justicia' ( art. 122.1 CE ), dando lugar a lo que hemos denominado 'administración de la Administración de Justicia'.

En relación con estos medios personales y materiales que integran la 'administración de la Administración de Justicia', en cuanto no resultan elemento esencial de la función jurisdiccional o del autogobierno del Poder Judicial, cabe que tanto el Gobierno de la Nación como los Ejecutivos autonómicos puedan asumir competencias sobre los mismos.

En este sentido, elart. 471 LOPJ, tras su reforma por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, dispone que 'las competencias respecto de todo el personal al servicio de la Administración de Justicia al que se refiere el artículo anterior (los cuerpos de médicos forenses, de gestión procesal y administrativa, de tramitación procesal y administrativa y de auxilio judicial), corresponden en los términos establecidos en esta Ley, al Ministerio de Justicia o, en su caso, a las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, en todas las materias relativas a su estatuto y régimen jurídico, comprendidas la selección, formación inicial y continuada, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas, jornada laboral, horario de trabajo y régimen disciplinario' (apartado 1) y 'en los mismos términos, el Gobierno o, en su caso, las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, aprobarán los reglamentos que exija el desarrollo de este Libro [VI]' (apartado 2)'.

Ya en cuanto a la técnica de asunción por una Comunidad Autónoma de competencias mediante cláusula subrogatoria, aclara el Tribunal Constitucional que supone partir del deslinde que el Estado realiza previamente entre Administración de Justicia en sentido estricto y 'administración de la Administración de Justicia', produciéndose a continuación una subrogación autonómica respecto de las atribuciones en favor del Gobierno de la Nación efectuadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y razona seguidamente el Tribunal Constitucional en aquella STC 173/2014:

'la citada STC 56/1990, de 29 de marzo (FJ 8), estableció una serie de límites que afectan a la correcta aplicación de las cláusulas subrogatorias en esta materia: i) En primer lugar, las competencias que asumen las Comunidades Autónomas por el juego de la cláusula subrogatoria no pueden entrar en el núcleo de la Administración de Justicia en sentido estricto, materia inaccesible por mandato delart. 149.1.5 CE, sin perjuicio de la excepción relativa a la demarcación judicial ( art. 152.2 CE ). ii) En segundo término, tampoco pueden las Comunidades Autónomas actuar en el ámbito de la 'administración de la Administración de Justicia' en aquellos aspectos que la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva a órganos distintos del Gobierno o de alguno de sus departamentos. iii) En tercer lugar, la asunción de las facultades que corresponden al Gobierno encuentra un límite natural: el propio ámbito de la Comunidad Autónoma. Dicho de otra forma, el alcance supracomunitario de determinadas facultades del Gobierno excluyen la operatividad de la cláusula subrogatoria; así, en los casos de la dependencia del Centro de Estudios Judiciales, la adscripción del Instituto de Toxicología o la cooperación internacional. iv) En cuarto lugar, la remisión se realiza a las facultades del Gobierno lo que, en consecuencia, identifica las competencias asumidas como de naturaleza de ejecución simple y reglamentaria, excluyéndose, en todo caso, las competencias legislativas. v) Por último, en caso de suscitarse un conflicto de competencias habrá que determinar en cada caso si inciden otros títulos competenciales.

En lo que ahora importa, en palabras de la propia STC 56/1990, de 29 de marzo (FJ 10), 'las competencias que pueden asumirse en este terreno por parte de las Comunidades Autónomas, en virtud de las cláusulas subrogatorias, en ningún caso pueden ser legislativas. Congruentemente con lo anterior, corresponde al Estado fijar normativamente el estatuto y régimen jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia. Ello se desprende, tanto de la limitación antes señalada, como de otro título competencial: El que deriva del mandato expreso delart. 122.1 de la Constitución, que dispone que la Ley Orgánica del Poder Judicial 'determinará el estatuto jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia'. Concede así la Constitución al legislador orgánico (y por tanto estatal) la potestad de configurar el estatuto de ese personal, y ante la atribución expresa a la LOPJ en este sentido, las cláusulas subrogatorias de los Estatutos de Autonomía han de interpretarse a la luz de lo que en esa disposición estatal se prevea. Pues, en cualquier caso, y ante el mandato constitucional, las cláusulas estatutarias atributivas de competencias a las respectivas Comunidades Autónomas no podrán implicar que se prive al legislador orgánico de la 'determinación del estatuto de personal' de que se trate, ni que se vacíe de contenido a los preceptos al respecto de la LOPJ'.

Finalmente, aquella STC 173/2014 deja claro el carácter nacional de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia y la necesidad de un régimen común en todo el territorio nacional, al argumentar seguidamente:

'Más aún, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, optó desde un principio por considerar a los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia como cuerpos nacionales, lo que comporta la necesidad de un régimen común en todo el territorio nacional. En la STC 224/2012, de 29 de noviembre , FJ 5, hemos vuelto a ratificar, una vez más, la doctrina firmemente establecida desde la STC 56/1990, de 29 de marzo (FJ 10), en la que afirmamos que 'su consideración como Cuerpos nacionales y el establecimiento de un régimen común aparecen así como la técnica adoptada por el legislador orgánico para garantizar en forma homogénea, en todas las Comunidades Autónomas, los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración de Justicia ... Ha de considerarse, por ello, que quedan excluidas de las cláusulas subrogatorias de los Estatutos de Autonomía aquellas atribuciones que, encomendadas por la Ley Orgánica del Poder Judicial al Gobierno de la Nación, resultan obligadamente reservadas a éste, para mantener el carácter propio de Cuerpo Nacional; pues de lo contrario, vendría a vaciarse de contenido las previsiones de la LOPJ en este sentido, contradiciéndose el mandato delart. 122.1 CE. Mientras que, por el contrario, sí jugarán su papel las cláusulas subrogatorias respecto de todas aquellas atribuciones encomendadas al ejecutivo estatal que no resulten imprescindibles o esenciales para el mantenimiento del carácter de Cuerpo nacional respecto de los integrados de la Administración de Justicia' (en el mismo sentido, entre otras, las SSTC 294/2006, de 11 de octubre , FJ 4; 163/2012, de 20 de septiembre, FFJJ 3 y 5; y 224/2012, de 29 de noviembre , FJ 5).'

En concreto, la STC 224/2012, de 29 de noviembre , especifica en qué consisten las competencias del Estado respecto al personal al servicio de la Administración de Justicia en los términos siguientes: 'En cuanto a las competencias del Estado en relación con el personal al servicio de la Administración de Justicia, partiendo de que elart. 122.1 CEdispone que la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará el estatuto jurídico del personal al servicio de la Administración de Justicia, hemos afirmado que las mismas se refieren a los aspectos centrales de dicho estatuto jurídico, señalando que es éste 'un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto o a priori, pero en el que ha de entenderse comprendida, en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales' ( STC 56/1990 , FJ 10).'

Entre los derechos que corresponden a dicho personal al servicio de la Administración de Justicia que han de tener un régimen común regulado por el Estado están las retribuciones, con arreglo al artículo 495.1.b de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En definitiva, pese a que las competencias respecto a dicho personal con destino en Galicia correspondan en la actualidad a la Comunidad Autónoma de Galicia, ni se puede homologar su régimen jurídico al de los funcionarios autonómicos, ni su estatuto jurídico se regula por la normativa autonómica, porque, como hemos visto, este se contiene en normativa unitaria estatal, cuál es la LOPJ, las disposiciones que se dicten en su desarrollo y, con carácter supletorio, en lo no regulado expresamente en las mismas, por la normativa del Estado sobre Función Pública.

En congruencia con lo anterior, el artículo 132 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establece que ' Queda excluido del ámbito de aplicación de la presente ley el personal funcionario al servicio de la Administración de justicia en Galicia, salvo lo previsto en la letra g) del apartado primero del artículo 155', precepto este último que se refiere a las Unidades electorales del personal funcionario, por lo que nada tiene que ver con el régimen retributivo.

De hecho, el artículo 481.1 LOPJ establece que ' En el Ministerio de Justicia existirá un Registro Central de personal funcionario al servicio de la Administración de Justicia, en el que se inscribirá a todo el personal funcionario de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia y en el que se anotarán preceptivamente, todos los actos que afecten a la vida administrativa de los mismos', lo cual es debido a que, aunque se produzca la transferencia de medios personales y materiales, aquel personal continúa vinculado a la Administración de Justicia.

De todo lo anterior se desprende que no resulta invocable el artículo 12 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, que se refiere a los funcionarios de la Administración del Estado transferidos a las Comunidades Autónomas, ni tampoco la sentencia de 19 de noviembre de 2001 (recuso 539/2001) de esta Sala y Sección, que se refería asimismo a un funcionario de la Administración del Estado transferido a la Comunidad Autónoma de Galicia, lo que no es el caso. El personal al servicio de la Administración de Justicia, en cuanto Cuerpo estatal, continúa vinculado a ésta, aunque se produzca la trasferencia de competencias a la Comunidad Autónoma, porque una cosa es que las atribuciones respecto de aquel personal se transfieran y otra muy distinta que ello entrañe una modificación de su estatuto jurídico. Este continúa siendo el mismo que anteriormente, de modo que sigue estando regulado por la LOPJ, las disposiciones que se dicten en su desarrollo y, con carácter supletorio, en lo no regulado expresamente en las mismas, por la normativa del Estado sobre Función Pública.

De todo lo anterior se deduce asimismo que no es correcta la afirmación, contenida en el recurso de apelación, de que la actora forma parte del personal al servicio de la Administración autonómica, así como tampoco la de que, una vez que cesó en la situación de servicios especiales por formar parte del Parlamento de Galicia, reingresó al servicio activo en la Comunidad Autónoma de Galicia.

9.-Las causas de cese de los funcionarios interinos vienen establecidas en el artículo 10 en relación con el artículo 63 del EBEP de 2015, vigentes en el momento de producirse el nombramiento cuanto el cese de la recurrente.

9.1.-Repárese que la redacción del artículo 10 del EBEP ha sido finalmente modificada por la Ley 20/2021 de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (BOE de 29 de diciembre de 2021), que trae canon y causa del RD-Ley 14/2021 de 6 de julio de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

SEXTO. -1.-La resolución impugnada como hemos señalado cesa a la recurrente en aplicación se dice de lo dispuesto en el artículo 17.1.h) de la Orden autonómica.

1.1.-Dicho precepto establece que:

h) Por haberse emitido informe negativo por parte de su responsable técnico procesal sobre el trabajo del funcionario dentro de los 6 meses desde su toma de posesión. Para que se produzca el cese y la exclusión definitiva de la bolsa en vigor, la Dirección General con competencias en materia de justicia iniciará el correspondiente expediente contradictorio en el que el aspirante a interino afectado podrá presentar las alegaciones y proponer las pruebas que a su derecho convenga en el plazo de cinco días hábiles. Practicado lo anterior y con anterioridad a la Resolución de cese y exclusión de la bolsa se dará traslado a las Organizaciones sindicales más representativas para que hagan las observaciones que estimen oportunas en el plazo de cinco días hábiles

2.-La Orden autonómica, dictada por el Consejero, introduce, sin previa ley habitante una causa de cese como la indicada, que más allá de que materialmente pueda confundirse o solaparse con un ilícito disciplinario tal y como señala la recurrente.

2.1.- Y además la causa de cese de una funcionaria interina que conlleva la exclusión de la Bolsa de trabajo, según el apartado h) del número 1 del artículo 17, entra en flagrante contradicción con lo dispuesto en el artículo 19 de la propia Orden autonómica.

3.-El transcrito precepto - en una no muy depurada técnica normativa- introduce mediante una mera orden autonómica, una causa de cese que responde a un 'juicio de idoneidad' o de 'evaluación del desempeño', que ha de emitirse en el plazo de 6 meses - y por tanto especularmente reflejado como si de un período de prácticasse tratara-. -

4.-El aspirante a interino. -Que la regulación del 'período de prácticas' del funcionario de carrera está presente en la redacción del precepto autonómico viene corroborado por varios elementos.

4.1.-En primer términocuando la propia norma autonómica declara que incoado el ' correspondiente expediente contradictorio en el que el aspirante a interino afectado podrá presentar las alegaciones y proponer las pruebas'.

4.2.-En segundo término,solo cabe cohonestar el apartado h) del número 1 del artículo 17 y el artículo 19 (régimen disciplinario) de la propia Orden sobre la base de entender que el primer caso ha de aplicarse en los supuestos de funcionarios interinos con nombramiento en prácticas.

4.3.-No es objeto de controversia que no hay regulación autonómica prevista al respecto-.

4.4.-No es objeto de controversia que la actora no fue nombrada funcionaria interina en prácticas - 'aspirante' en la expresión acuñada por la Orden autonómica-

4.5.-En suma y por consecuencia, el informe negativo del responsable técnico procesales un ' juicio de idoneidad o de calificación'o de evaluación del desempeño en el período de prácticas (6 meses)

4.6.-Dicho juicio valorativo sobre el desempeño da lugar no solo al ' cese' sino a la exclusión de la bolsa de interinos por entender que el 'aspirante a funcionario interino' no era 'apto'.

4.6.1.-Este juicio por su propia naturaleza solo puede emitirse o evacuarse en relación con un funcionario (interino) en prácticas

5.-Y el segundo caso, el del artículo 19 (régimen disciplinario) solo puede adecuarse a las exigencias del régimen estatutario interino de un Auxiliar de la Administración de Justicia, cuando como consecuencia de que los hechos recogidos en el Informe negativo de la responsable técnica procesal fueren, en su caso, constitutivos de un ilícito administrativo y fueren sancionables disciplinariamente.

6.-Si recapitulamos podemos concluir que la actora en el momento de producirse el cese: a) era funcionaria interina (ex articula14 y 15 de la Orden de 2013), b) reunía las condiciones exigidas en el artículo 5, 6.1 d), contrario sensuartículo 6.2, 7.3, 8, 17 y 19 y concordantes de la Orden autonómica; c) no era aspirante a interina; d) no había sido nombrada como funcionaria interina en prácticas

6.1.-La consecuencia lógica es clara: ese precepto está pensado y es coherente y congruente con las causas de cese de un funcionario y de un funcionario interino (ex articulo10.5 del EBEP en la redacción ante festum y post festuma la publicación de la Ley 30/21 de 28 de diciembre),

6.2.-En consecuencia, es inaplicable al caso de la recurrente, dado que era funcionaria interina y no ' aspirante a funcionaria interina' por el motivo indicado.

6.3.-Como había apuntado la recurrente el ' juicio de idoneidad' o de 'aptitud' pensado en la evaluación de un funcionario interino 'en prácticas' deviene, materialmente, para un funcionario interino que no está en prácticas, en un cese materialmente disciplinario.

SÉPTIMO. - 1.-La recurrente en su escrito de demanda ha invocado expresamente lo acordado en la STS del 21 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4193/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4193).

1.1.-Este pronunciamiento del Alto Tribunal viene a corroborar las argumentaciones desarrolladas previamente en el cuerpo de esta Sentencia mediante una argumentación concurrente con la alegada previamente pero que, además, introduce unas relevantes declaraciones sobre la relación entre legislación básica de un cuerpo de funcionarios estatales como es el de la administración de justicia y su desarrollo por las CC.AA que han asumido competencias en materia de personal al servicio de la Administración de justicia.

2.-Señala la citada Sentencia que por su interés y relevancia para la resolución de la cuestión controvertida transcribimos, que:

SEGUNDO.- La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo, en lo que aquí interesa, con sustento en los siguientes razonamientos:

«OCTAVO. - En relación con la causa de cese prevista en la letra g) del artículo 15 debe alcanzarse distinta conclusión. Si bien no estamos ante una sanción en sentido estricto, sino ante una causa de extinción, es indudable que la naturaleza de la medida de cese comparte las notas de la definitoria de las sanciones, no en vano para la Ley Orgánica del Poder Judicial es una sanción y para el Reglamento General del Régimen Disciplinario del Personal al Servicio de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto 796/2005, lo es la separación del servicio. Y lo que carece de toda justificación, a juicio de esta Sala, es que el mantenimiento de una conducta que no puede dar lugar a la incoación de un expediente disciplinario, por no ser subsumible en alguna de las muy diversas faltas que se tipifican en este Reglamento, y que por tanto no pueda ser sancionada siquiera con apercibimiento, devenga en la consecuencia drástica de cese en el puesto de trabajo, esto es, en la más gravosa de las sanciones que puede imponerse a un funcionario. Que la LOPJ disponga que los funcionarios interinos serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma, no otorga a las Comunidades Autónomas un poder ilimitado a la hora de establecer las causas de cese. Y en este caso es evidente que se ha incurrido en una extralimitación al prever la consecuencia más gravosa posible no a la comisión de una infracción que haya dado lugar a la imposición de sanción, sino al simple mantenimiento de una conducta que no se halla tipificada como falta ni resulta por tanto merecedora de sanción.

La falta de capacidad, para ser manifiesta, y poder ser por tanto apreciada, al igual que ocurre con el rendimiento insuficiente, debería manifestarse en alguna de las muchas conductas subsumibles en los artículos 7 y siguientes del Reglamento que regula el Régimen Disciplinario, tales como el incumplimiento de los deberes propios de su cargo o puesto de trabajo o la negligencia en su desempeño o el retraso injustificado en el cumplimiento de sus funciones cuando no constituya falta más grave. Es decir, para que la incompetencia sea objetiva debe poder asimilarse al menos a alguna de las conductas que la norma considera faltas leves, de lo contrario se estará dotando a la Administración de un altísimo grado de discrecionalidad a la hora de decidir cuándo cesar a un funcionario interino, por más que se prevea la incoación de un previo procedimiento.

Volviendo a la primera consideración hecha en este fundamento, esto es, la naturaleza fundamentalmente sancionadora de esta media de cese independientemente de la denominación formal que se le otorga en la disposición impugnada, corroborada por la calificación que le otorga la LOPJ, y habida cuenta de la necesaria aplicación de los principios del Ius Puniendi del Estado al derecho administrativo sancionador, debe partirse del art. 25.1 de la Constitución . Dicho precepto consagra el principio de legalidad de los delitos y faltas penales y de las infracciones administrativas, así como de las penas y de las sanciones. En el ámbito de las sanciones administrativas, comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y sanciones correspondientes (tipicidad) y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones (reserva de ley), ( S.S.T.C. 11/81, 15/81, 3/88, 101/88, 61/90...).

Ello implica necesariamente que sólo podrán ser impuestas las sanciones específicamente previstas para la infracción, y éstas no son otras que las establecidas en el precitado art. 538 LOPJ , y únicamente para las conductas tipificadas en la Ley,sin que pueda sancionarse con el cese por un hecho no tipificado. Consiguientemente, la consecuencia de cese impuesta a la manifiesta falta de capacidad y a un rendimiento insuficiente que no hubiera dado lugar a responsabilidad disciplinaria, además de constituir una sanción atípica, vulnera, como sugiere la recurrente, el principio de jerarquía normativa, vicio de legalidad ordinaria que no obstante no es revisable a través del estrecho cauce procesal elegido al efecto, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE .

NOVENO. - En Orden a examinar la conformidad a derecho de las causas de exclusión de la bolsa que traen su causa en los casos recogidos en las letras f) y g) del artículo 15 debe partirse de que el artículo 18.2 de la Orden Ministerial antes mencionada contemplaba únicamente la incorporación de la bolsa en los casos en que el cese no se hubiera producido por causa imputable al funcionario interino. '2. Los funcionarios interinos que cesen como consecuencia de las causas señaladas en los epígrafes a) d) y e) del apartado anterior, se incorporarán al final de la bolsa previa solicitud en el plazo de 5 días naturales. Se producirá su incorporación, por orden cronológico de cese, salvo que no hubiesen acumulado un año de servicio entre todos los destinos servidos durante los últimos nombramientos, de forma que no genere derecho a percibir prestación por desempleo, en cuyo caso serán incorporados al lugar que tenían en la bolsa antes de su nombramiento por orden de puntuación'. No prevé por tanto la incorporación a la bolsa en los casos restantes, entre los que se encuentra el de haber sido sancionado por falta grave o muy grave.

En consonancia con lo anterior, queda por tanto plenamente justificada la exclusión de la bolsa en los casos en que el cese sea por causa imputable al funcionario interino, máxime tratándose como se ha visto de una causa de cese, por cumplimiento de sanción por falta grave cometida con arreglo a la normativa reguladora del régimen disciplinario, que esta Sala no considera discriminatoria ni vulneradora por ende del principio de igualdad.

No puede en cambio mantenerse la misma conclusión respecto de la exclusión de la bolsa por la causa de cese prevista en el artículo 15.g), pues habiendo declarado la Sala que tal previsión incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho por vulneración del art. 25.1 CE , la consecuencia contemplada por la Orden impugnada para tal cese debe quedar extinta».

TERCERO .- Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la letrada de la Junta de Andalucía, mediante escrito registrado el 10 de enero de 2017, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que la sentencia de instancia incurre en «infracción del Derecho estatal, consistente en la indebida aplicación del artículo 25.1 y la inaplicación del artículo 23, en relación con el artículo 103.3, de la Constitución » (pág. 2 del escrito de interposición), toda vez que -a su entender- «no puede conceptuarse esta causa de cese como una sanción sino como parte del proceso de selección de este personal [interino] que está sometido por la propia Constitución a los principios de mérito y capacidad». Seguidamente, la Administración recurrente puntualiza que «la causa de cese por la falta de capacidad y el rendimiento insuficiente carece del contenido aflictivo que es propio de las sanciones administrativas por cuanto [...] no se trata de imponer un castigo al funcionario interino que incurre en la causa expresada sino que lo buscado es garantizar que el servicio público de la justicia se preste con eficacia lo que está estrechamente vinculado a la agilidad necesaria para los nombramientos y ceses cuando se constata una falta de capacidad o rendimiento 'manifiestos'» (pág. 3).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos, declarando ajustado a Derecho los preceptos anulados de la Orden de 2 de mayo de 2015».

CUARTO. - Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación procesal del sindicato FSP-UGT Andalucía presenta, el día 8 de julio de 2017, escrito de oposición en el que suplica a la sala «desestime dicho recurso, confirmando dicha Sentencia».

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 7 de julio de 2017, en el que concluye que «[...] la manifiesta falta de capacidad y el rendimiento insuficiente pueden constituir una situación objetiva -que no una conducta- si son ajenos a la voluntad del funcionario; o bien una conducta guiada por la intencionalidad o negligencia de aquel, caracterizándose entonces -tanto la manifiesta falta de capacidad como el rendimiento insuficiente- por la presencia de un elemento subjetivo. En la primera de las posibilidades expuestas no cabe una conducta calificable de antijurídica, pues de suyo no hay conducta alguna; mientras que en la segunda posibilidad si puede haber lugar a una conducta antijurídica, para lo que sería preciso la previa tipificación de un ilícito disciplinario. Las dos posibilidades quedan abarcadas por el contenido de la letra g) del art. 15 de la Orden de la Junta de Andalucía, dados los términos de su redacción [...] la Sentencia recurrida, al considerar el cese por manifiesta falta de capacidad y rendimiento insuficiente que no hubiera dado lugar a responsabilidad disciplinaria como una sanción, extendiendo dicho cese la exigencia de un principio de legalidad sancionadora contenido en el artículo 25. 1 CE ; por no tratarse de suyo -tal cese- de una sanción, lleva a cabo una aplicación indebida del citado art. 25. 1 CE, aplicando éste a un supuesto de hecho que tal precepto no abarca, y ocasionando con ello, correlativamente, la elusión de los principios de mérito y capacidad -previstos en los arts. 23. 2 en relación con 103. 3 CE - en el acceso a la función pública interina en la Administración de Justicia en Andalucía», por lo que suplica a la Sala «que proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, casando la Sentencia recurrida y, en consecuencia, dejando sin efecto la declaración de nulidad que dicha Sentencia lleva a cabo -respecto de la Orden de la Junta de Andalucía- del art. 15, g) y del art. 16, en el particular de que debe dejar de contemplar como causa de exclusión de la bolsa el cese por el caso de la letra g) del artículo 15, al ser tales preceptos ajustados a Derecho» (pág. 15 del escrito de alegaciones).

(...)

Primero.- .- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 1311/2016, de 9 de mayo, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , que estimó en parte el recurso núm. 284/2015 instado por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales por la Federación de Servicios Públicos de Andalucía de la Unión General de Trabajadores frente a la Orden de 2 de marzo de 2015, sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

SEGUNDO. - La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y declara la nulidad del art. 15.g) de la Orden recurrida, que establece como causa de cese del personal interino en el puesto de trabajo que viniere desempeñando y la exclusión de la bolsa de trabajo vigente, la manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, cuando no comporte responsabilidad disciplinaria. A estos efectos dispone el citado artículo 15.g) lo siguiente:

«Cese del personal funcionario interino de la Administración de Justicia.

La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior correspondiente acordará el cese del personal funcionario interino cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

[...]

g) Por manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, siempre y cuando no comporte responsabilidad disciplinaria. La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior incoará procedimiento a fin de determinar la falta de capacidad o de rendimiento del personal funcionario interino. En el procedimiento se dará trámite de audiencia a la persona interesada y a la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento. Una vez efectuadas las alegaciones oportunas, se dictará la Resolución que proceda por la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior [...]».

Y en el art. 16 se prevé, como consecuencia del cese acordado por tal motivo, la exclusión de la bolsa de trabajo vigente, bolsa que, como regla general (art. 6.2 de la orden) tiene una duración de dos años. Así, establece el citado artículo 16: «Exclusiones y reincorporaciones.

1. En los casos recogidos en las letras g), i), j) y n) del artículo anterior, se producirá la exclusión de la bolsa de trabajo vigente. En los casos previstos en las letras e) y f) del mismo artículo, además de su exclusión en la bolsa vigente, no se podrá acceder a las bolsas de trabajo en el plazo de dos años desde el momento de la exclusión».

La sentencia recurrida fundamenta su declaración de nulidad de los preceptos impugnados en la conclusión de que tienen naturaleza sancionadora y, al estar regulados en una norma reglamentaria autonómica que no tiene por objeto la regulación del régimen disciplinario de los funcionarios interinos, vulnera el principio de legalidad, en su manifestación tanto de predeterminación normativa (tipicidad de la infracción) como de reserva formal de ley, garantizados en el art. 25.1 de la Constitución , que declara que «Nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». La sentencia recurrida atribuye naturaleza sancionadora a la medida de cese impugnada razonando que «[...] en relación con la causa de cese prevista en la letra g) del artículo 15 [...][s]i bien no estamos ante una sanción en sentido estricto, sino ante una causa de extinción, es indudable que la naturaleza de la medida de cese comparte las notas de la definitoria de las sanciones, no en vano para la Ley Orgánica del Poder Judicial es una sanción [art. 538.e)] [...] [y] lo que carece de toda justificación, a juicio de esta Sala, es que el mantenimiento de una conducta que no puede dar lugar a la incoación de un expediente disciplinario, por no ser subsumible en alguna de las muy diversas faltas que se tipifican en este Reglamento, y que por tanto no pueda ser sancionada siquiera con apercibimiento, devenga en la consecuencia drástica de cese en el puesto de trabajo, esto es, en la más gravosa de las sanciones que puede imponerse a un funcionario. Que la LOPJ disponga que los funcionarios interinos serán cesados según los términos que establezca la Orden Ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma, no otorga a las Comunidades Autónomas un poder ilimitado a la hora de establecer las causas de cese. Y en este caso es evidente que se ha incurrido en una extralimitación al prever la consecuencia más gravosa posible no a la comisión de una infracción que haya dado lugar a la imposición de sanción, sino al simple mantenimiento de una conducta que no se halla tipificada como falta ni resulta por tanto merecedora de sanción [...]» (FD Octavo).

Por ello declara tanto la nulidad del precepto que habilita para la medida de cese, art. 15, g) por manifiesta falta de capacidad del funcionario interino, así como su rendimiento insuficiente, nulidad que hace extensiva al art. 16, 1, relativo a la exclusión del funcionario así cesado de la bolsa de trabajo vigente, en cuanto que se prevé como efecto derivado de la aplicación de la causa de cese prevista en el citado art. 15, g) de la Orden recurrida.

TERCERO.- El recurso de casación de la Junta de Andalucía se articula en un único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , por «infracción del Derecho estatal, consistente en la indebida aplicación del artículo 25.1 y la inaplicación del artículo 23, en relación con el artículo 103.3 de la Constitución» española (en adelante, CE) (pág. 2 del escrito de interposición), toda vez que -según expone- «no puede conceptuarse esta causa de cese como una sanción sino como parte del proceso de selección de este personal [interino] que está sometido por la propia Constitución a los principios de mérito y capacidad». Seguidamente, la Administración recurrente puntualiza que «la causa de cese por la falta de capacidad y el rendimiento insuficiente carece del contenido aflictivo que es propio de las sanciones administrativas por cuanto [...]no se trata de imponer un castigo al funcionario interino que incurre en la causa expresada sino que lo buscado es garantizar que el servicio público de la justicia se preste con eficacia lo que está estrechamente vinculado a la agilidad necesaria para los nombramientos y ceses cuando se constata una falta de capacidad o rendimiento 'manifiestos'[...]. Esa falta de rendimiento o capacidad, por lo demás, hace perder al nombramiento su finalidad, la de proveer una plaza vacante de titular pero que precisa ser cubierta con personal interino a fin de permitir la continuidad del servicio público, por lo que, en definitiva, el acto de nombramiento se revoca por carecer el funcionario interino nombrado de los requisitos esenciales para su desempeño»(pág. 3).

Por su parte, el Ministerio Fiscal reconoce el carácter aflictivo de la medida de cese, y la posibilidad de que la conducta prevista por el art. 15, g) de la Orden coincida con el tipo objetivo de alguna de las infracciones para las que se prevé la misma consecuencia de cese, en estos casos como sanción.No obstante, estima que lo que caracteriza a la norma impugnada es que la medida de cese respondería, no a un comportamiento del funcionario, sino a una situación en la que no cabe apreciar ninguna voluntad de incumplimiento, y es en la falta del elemento volitivo donde encuentra la diferencia con aquellas conductas que, siendo constitutivas de ilícito sancionable, llevan aparejada como una de las posibles sanciones la media de cese del funcionario interino. Además, argumenta en términos semejantes a los que expone el motivo de casación, respecto a los principios de mérito y capacidad y su relación con la medida de cese del funcionario interino por causa de la manifiesta falta de capacidad y rendimiento insuficiente prevista en la norma recurrida. En tal sentido, concluye que respecto a los requisitos y procedimiento para adoptar tal medida de cese «[...] se justifica [su] relajado rigor por el correlativo relajado rigor también existente para el acceso a esa misma función pública interina [...] a diferencia de las exigencias que rigen el acceso a la función pública de carrera-; resultando de todo ello razonable sostener [...] que es posteriormente al acceso, cuando respecto del personal interino -ya en el ejercicio de la función profesional- puede observarse una falta de capacidad o rendimiento que justifique la previsión reglamentaria de cese» (pág. 9).

CUARTO. - La Ley Orgánica del Poder Judicial (en los sucesivo, LOPJ), al regular la provisión por personal interino de los puestos de trabajo de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia establece como principio básico (art. 474.2 ) que «[a] los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición [...]».

El art. 489 de la LOPJ dispone que su nombramiento se hará «[...] de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia». Y en el apartado 2 del mismo precepto se prevé que «[l]os nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el ingreso en el Cuerpo; [...] y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo y las mismas retribuciones básicas y complementarias».Finalmente, en el apartado 3 del art. 489, se recoge que los funcionarios interinos «[s] erán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia».

Asimismo, el cese podrá adoptarse como una de las sanciones previstas por la comisión de infracciones graves o muy graves, según recoge el art. 538 del siguiente tenor literal: «[...] La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves».

Pues bien, partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ, sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, podrá determinar el cese de los funcionarios interinos.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Constitucional es inequívoca al proclamar, en su sentencia 20/2001, de 29 de enero de 2001 (FJ 6) que «[...] el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado unos derechos de los que no puede ser privado sino por las causas legalmente establecidas y no por causas no previstas al efecto. Por ello, como con claridad se deducía del art. 11 de la Orden del Ministerio de Justicia de 15 de noviembre de 1991, sobre selección, propuesta y nombramiento de personal interino para cubrir plazas vacantes de los Cuerpos de Médicos Forenses, Oficiales, Auxiliares y Agentes y de los específicos del Instituto Nacional de Toxicología, como ahora del vigente art. 10 de la Orden del citado Ministerio de 1 de marzo de 1996, el cese del funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas. La resolución del vínculo no supone, en modo alguno, una absoluta y libérrima facultad de cese, sino que, antes, al contrario, tal facultad es sólo parcialmente discrecional, ya que aquélla sólo puede dictar dicha resolución mediando las causas que reglan su posible actuación es este terreno, debiendo, asimismo, comunicar la revocación indicando los motivos de ella. Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas; derecho éste que emana del propio acto de nombramiento. Es evidente, por ello, que habrá de producirse el referido cese de sobrevenir cualquiera de tales causas, pero tal eventualidad no ha de entenderse en términos absolutos; tal posibilidad no resultará amparada cuando la misma sea ejercida con motivación torpe -como la que pudiera derivar de una posible desviación de poder-, o se hubiera realizado con abierta vulneración de derechos fundamentales[...]».

QUINTO. - Sostiene la Junta de Andalucía que el catálogo de derechos de los funcionarios interinos no incluye en modo alguno la estabilidad en el empleo, afirmando que «[...] No hay que olvidar que se trata de personas que son nombradas funcionarios interinos y, por lo tanto, sin estabilidad alguna en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsista la vacante» (pág. 3 del escrito de interposición).

No podemos compartir esta posición de partida del escrito de interposición de la Junta de Andalucíacuando afirma que la carencia de estabilidad en el empleo es una razón que justifica la diferencia objetiva en el trato a los funcionarios interinos, al permitir acordar el cese por razones que no están previstas para los funcionarios de carrera. Este planteamiento de la Administración demandada colisiona frontalmente con los principios más elementales en materia de igualdad en el empleo, expresión del mandato de igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE y del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos . Principios que por otra parte han sido recogidos, con fuerza expansiva indudable, en la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 y establece la obligación de los Estados de poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a lo más tardar el 10 de julio de 2001. Así, reconoce la Directiva citada el Principio de no discriminación (acuerdo marco anexo, cláusula 4) estableciendo que «1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

Que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo -por usar la misma expresión del art. 489.2 de la LOPJ - no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen, y por ello, su cese solo podrá acordarse como de una de las causas previstas en la LOPJ(cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia que justificaron el nombramiento) o como consecuencia de la imposición de la sanción de cese, cuando incurra en infracción disciplinaria grave o muy grave.

Es cierto que la LOPJ establece que los funcionarios interinos cesaran «[...] según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma [...]» y, en todo caso, en los ya citados de provisión de vacante, reincorporación del titular o desaparición de las razones de urgencia, además de la de sanción de cese. Pero no cabe duda de que esa remisión de la LOPJ a ladisposición reglamentaria para acordar los términos del cese no constituye una habilitación incondicionada a la norma reglamentaria, que en todo caso habrá de respetar los principios legales que regulan la relación de servicio del funcionario interino. Principios que, ya lo hemos explicado, están presididos por el mandato de no discriminación, por lo que, en la expresión de la cláusula 4 del anexo de la Directiva 199/70, no se les podrán imponer ninguna condición «[...] menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

SEXTO. - Por tanto, con la disposición recurrida la Administración recurrente se ha habilitado a sí misma, en los preceptos que han sido declarados nulos por la sentencia recurrida, de la facultad de imponer una medida que, objetivamente considerada, tiene un carácter aflictivo tan severo como es el cese en el puesto de trabajo por causas ajenas a las previstas por la LOPJ. La aflictividad de la medida de cese es obvia, pues está prevista como una sanción específica para los funcionarios interinos en el art. 538 de la LOPJ , y aún en este ámbito sancionador, exclusivamente por la comisión de faltas disciplinarias graves y muy graves. Pues bien, esta previsión reglamentaria, decimos, requiere sin duda de una justificación exhaustiva que permita constatar que, aun siendo el efecto de la medida de cese equivalente a la sanción más grave posible, sin embargo, su presupuesto de aplicación no es coincidente con alguno de los comportamiento que se tipifican en el art. 536 de la LOPJ como infracciones disciplinarias en las que pueden incurrir los funcionarios de la Administración de Justicia, también los interinos. Si esta coincidencia puede apreciarse -que es la tesis de la sentencia recurrida-, se estaría aplicando, al margen del procedimiento sancionador y sin ejercer la potestad sancionadora, una medida de cese que, objetivamente considerada tiene un contenido sancionador, a una conducta que no se ha tipificado como infracción en la ley, y además lo sería sin seguir un procedimiento disciplinario, vulnerando así el art. 25 de la CE en cuanto exige que las medidas de naturaleza sancionadora se tipifiquen (principio de predeterminación normativa) por una norma de rango legal (principio de reserva formal de ley) y que tal responsabilidad sea exigida por quien ostenta la potestad sancionadora a través de un procedimiento que respete las garantías básicas del derecho sancionador.

La Administración niega la identidad de los presupuestos fácticos entre la norma impugnada y cualquiera de los comportamientos descritos como infracciones graves o muy graves en la LOPJ, pero no se ocupa de argumentar esta pretendida falta de identidad.

El Ministerio Fiscal desarrolla mucho más su argumentación en este punto. Reconoce el escrito del Ministerio Público que «[...] la manifiesta falta de capacidad y el rendimiento insuficiente pueden constituir una situación objetiva -que no una conducta- si son ajenos a la voluntad del funcionario; o bien una conducta guiada por la intencionalidad o negligencia de aquel, caracterizándose entonces -tanto la manifiesta falta de capacidad como el rendimiento insuficiente- por la presencia de un elemento subjetivo [...]» (pág. 10). Antes ya ha advertido el escrito del Ministerio Fiscal (pág. 7) que la Orden recurrida, en su art. 15, describe, en realidad, dos presupuestos: uno la manifiesta falta de capacidad, y otro el rendimiento insuficiente, que sólo sería equiparable a aquella si es como consecuencia de la manifiesta falta de capacidad, y en ambos casos, carentes ambos de todo elemento de voluntariedad.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando señala que, si el rendimiento insuficiente está presidido por un elemento subjetivo de intencionalidad o negligencia, en nada se podría diferenciar de las distintas infracciones disciplinarias del art. 536 de la LOPJ . En efecto, tal y como afirma la sentencia recurrida y razona el Ministerio Fiscal, en las diversas tipificaciones de ilícitos que contiene el art. 536 de la LPOJ se describen una serie de conductas que tipifican como infracciones disciplinarias el incumplimiento de deberes propios del cargo, graduado en función de su reiteración o en el retraso o negligencia en diversos grados respecto al cumplimiento de las funciones propias del puesto de trabajo ( art. 536 de la LOPJ , apartados a, 7º; apartado b, 6º y 15º; apartado c, 2º).

Estos comportamientos, calificados como infracción disciplinaria, se traducen, obviamente, en la falta de rendimiento suficiente que constituye (junto con la manifiesta falta de capacidad) una de dos causas para el cese del art. 15.g de la Orden recurrida. En definitiva, la descripción de las distintas conductas constitutivas de infracción, conforman un catálogo de comportamientos ilícitos, respetuoso con el principio de legalidad del art. 25.1 de la CE , al estar previstos en una norma con rango formal de ley, que abarcan un amplio elenco de comportamientos que no pueden diferenciarse objetivamente del presupuesto del cese en el puesto de trabajo previsto en el art. 15.g) como un rendimiento insuficiente. La única diferencia, siguiendo con el argumento del Ministerio Fiscal, es la ausencia de un elemento de intencionalidad o, al menos, de negligencia.

Para eludir esta coincidencia objetiva, el art. 15.g) de la Orden se limita a señalar que la medida de cese que prevé, sólo será de aplicación cuando la conducta del funcionario no comporte responsabilidad disciplinaria. En esta salvaguarda puramente retórica encuentra el Ministerio Fiscal la diferencia necesaria, porque -dice- permitiría constatar que el cese es una medida que podrá adoptarse cuando se constate la manifiesta falta de capacidad del funcionario interino, así como el rendimiento insuficiente derivado de esa manifiesta falta de capacidad, en todo caso ajeno a cualquier atisbo de voluntad de incumplir los deberes y obligaciones del cargo, e incluso de la simple negligencia.

SÉPTIMO.- En definitiva, la tesis que aduce la Junta de Andalucía en el único motivo de recurso de casación y que, como acabamos de exponer, respalda con algunos matices el Ministerio Fiscal, se sustenta en que la medida de cese estaría justificada objetivamente porque el funcionario interino carecería manifiestamente de la capacidad necesaria para desempeñar el puesto de trabajo y, por ello, en razón a las necesidades del servicio que justificaron la cobertura del puesto de trabajo por un funcionario interino, se le cesa al constatar su manifiesta falta de capacidad. Este argumento se refuerza en el recurso de casación, con la alegación de que tal medida viene reclamada por el principio de mérito y capacidad ( art. 23.2 de la CE ), en relación con la eficiencia de la Administración pública ( art. 103.3 de la CE ).Se afirma por la recurrente que, aun cuando es obvio el distinto trato que se dispensa respecto a los funcionarios de carrera -a los que no pueden imponerse la medida equivalente de separación del servicio sino como consecuencia de la comisión de una infracción que lleve aparejada tal sanción - y el régimen de los funcionarios interinos, a los que según la norma impugnada, sí puede imponerse el cese al margen del ejercicio de la potestad disciplinaria, sin embargo tal diferencia estaría suficientemente justificada en una razón objetiva.

La justificación de la diferencia, según expone la Administración recurrente, estaría en que el funcionario interino es personal «[...] sin estabilidad en su empleo, por las causas que justifican la interinidad y que perdura mientras subsiste la vacante [...]» (pág. 3 del escrito de interposición), y en que habría accedido al puesto de trabajo «[...] habiendo demostrado escasamente su capacidad técnica y es posteriormente cuando se encuentra ya en el ejercicio de su función profesional cuando puede observarse una falta de capacidad o rendimiento, que justifica la previsión reglamentaria de cese [...] por lo que, en definitiva, el acto de nombramiento se revoca por carecer el funcionario interino nombrado de los requisitos esenciales para su desempeño».

En primer lugar, nada hay en la norma anulada por la sentencia que permita considerar que se trata del ejercicio de la potestad de revocación de un anterior acto administrativo, como pretende el motivo de casación. La norma no pretende justificar la medida de cese como efecto de un acto administrativo de revocación, que obviamente requiere, cuando afecta a un acto declarativo de derechos, como es el nombramiento de un funcionario interino, de unos presupuestos y procedimiento que son por completo ignorados por la norma recurrida. El argumento carece del menor sustento.

En realidad, lo que subyace en la anterior argumentación es, simple y llanamente, que la Administración pueda deshacerse del vínculo jurídico de servicio que mantiene con el funcionario interino precisamente por esa razón, porque carece de estabilidad. Lo cual es cabalmente la esencia de la discriminación vulneradora del principio de igualdad que proscribe el art. 14 de la CE , y la Directiva 1999/70 al exigir que todo trato menos favorable que el dispensado al personal fijo comparable (funcionario de carrera) esté justificado en razones objetivas, y la falta de estabilidad en el puesto de trabajo no lo es. En consecuencia, hemos de rechazar esta argumentación.

OCTAVO. - El segundo razonamiento que se ofrece por la Junta de Andalucía para justificar la diferencia de trato se construye invocando la presunta desatención de la sentencia de instancia al principio de mérito y capacidad ( art. 23 de la CE).

Se afirma que la justificación de la medida es la constatación, se dice que sobrevenida, de la manifiesta falta capacidad del funcionario interino cesado porque el mismo habría accedido al puesto de trabajo «[...] habiendo demostrado escasamente su capacidad técnica y es posteriormente cuando se encuentra ya en el ejercicio de su función profesional cuando puede observarse una falta de capacidad o rendimiento». Pero ocurre que este argumento pretende obviar un dato esencial, y es que los aspirantes a ser nombrados funcionarios interinos si han acreditado previamente su capacidad en un procedimiento regido por los principios de mérito y capacidad, tanto para acceder a la bolsa de empleo, como, especialmente, porque deben superar un periodo de prácticas, tras lo cual se les integra definitivamente en la bolsa de trabajo. Es decir, que habrán de acreditar su formación para acceder a la bolsa de empleo, y su capacidad para desempeñar los puestos de trabajo propios del Cuerpo a cuyos puestos aspiran.

En efecto, el sistema de integración en la bolsa de empleo de las personas que luego, tras ser admitidas en la misma, resultan nombradas para desempeñar como funcionarios interinos en un concreto puesto de trabajo, exige, contrariamente a lo que se dice por la Administración, la superación de un periodo de acreditación de la efectiva capacidad del funcionario interino.

El art. 10 de la Orden impugnada prevé que la incorporación a la bolsa de trabajo sólo adquirirá carácter definitivo una vez que el candidato ha superado un determinado periodo de servicio efectivo que se considera como periodo en prácticas, que tiene una duración suficiente para constatar el desempeño efectivo de los cometidos del puesto (dos meses) y está dirigido precisamente a acreditar la capacidad técnica del funcionario interino en prácticas cuando sea la primera vez que accede a un puesto de trabajo del correspondiente Cuerpo. Nótese, además, que dicho periodo de prácticas sólo es exigible cuando se desempeña por primera vez un puesto de trabajo como funcionario interino en el Cuerpo correspondiente, al haber accedido a la bolsa de empleo por la vía de haber superado alguno de los ejercicios de las pruebas selectivas de acceso al cuerpo (art. 10, 1 en relación al art. 4, 2, a de la orden). Por el contrario, no es exigible el periodo de prácticas cuando se ha accedido a la bolsa de empleo vigente por haber prestado servicios durante un periodo mínimo de 360 días naturales en el respectivo cuerpo (art. 10.1 en relación con el art. 4, 2, b de la Orden).

La superación de este periodo de prácticas, otorga carácter definitivo a la integración en la bolsa de trabajo correspondiente (art. 10.5 de la orden), porque ha permitido acreditar la idoneidad técnica del candidato y su capacidad objetiva real para el desempeño de los puestos de trabajo del correspondiente cuerpo de funcionarios. Por el contrario, la no superación del periodo de prácticas supondrá el cese en el puesto de trabajo, lo que, sin embargo, no impedirá la nueva inclusión en la misma bolsa de trabajo vigente en el plazo de diez días hábiles siguientes al del cese, quedando el nuevo nombramiento sujeto a un nuevo periodo de prácticas (art. 10.6 de la Orden). Recordemos, en este punto, que el cese del funcionario por la causa de manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente (art. 15.g de la Orden recurrida), conlleva como efecto adicional la exclusión de la bolsa de empleo vigente, sin posibilidad de reintegrarse a la misma. De ahí, que se pueda constatar, una vez más, el contenido aflictivo de la medida, pues también prevé la Orden impugnada la exclusión de la bolsa de trabajo vigente cuando el cese del funcionario interino sea como consecuencia de la imposición de la sanción por falta grave o muy grave (art. 16,1 de la Orden).

Por último, del examen de los trámites que configuran el procedimiento de cese permite verificar que, a diferencia del procedimiento diseñado para cesar a los funcionarios interinos en prácticas, no hay previsión de intervención alguna del titular del órgano judicial o responsable procesal de la oficina judicial, fiscalía, o instituto de medicina legal, siendo los responsables de tales órganos quienes, en buena lógica, pueden constatar e informar de la manifiesta falta de capacidad del funcionario interino o de su rendimiento insuficiente. No está prevista ninguna forma de intervención, ni en la fase de iniciación, ni tampoco como informe o por cualquier otro cauce. Por contra, en el caso de los funcionarios en prácticas, se prevé que debe existir un informe sobre la inidoneidad del funcionario, emitido por el 'responsable técnico procesal' en alusión a la autoridad judicial o al Letrado de la Administración de Justicia responsable del órgano judicial donde preste servicio el funcionario interino en prácticas, o del Fiscal Jefe en el caso de los que lo hagan en las Fiscalías, o del Director o Directora del Instituto de Medicina Legal competente (art. 10.3), cuando sean estos centros donde se desempeñe el puesto. Son estos informes un medio elemental para constatar la pretendida falta de capacidad, que, sin embargo, lucen por su ausencia en el caso de la medida de cese prevista en el art 15, g) de la Orden recurrida, que se acuerda exclusivamente por la persona titular de la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior, con audiencia de la persona interesada y de la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento, en la que tienen intervención exclusivamente los sindicatos presentes en la mesa sectorial de negociación de justicia y representantes de la Administración.

En definitiva, el cese previsto en el art 15, g) de la Orden recurrida se produce respecto a funcionarios ya integrados definitivamente en la bolsa de trabajo, que han superado el periodo de prácticas y, por tanto, han acreditado su capacidad. De manera que carece de toda coherencia con el propio diseño del sistema de acceso definitivo a la bolsa de trabajo, el argumento de la Administración recurrente de que el cese es una revocación del nombramiento del funcionario interino cuando se acuerda 'por manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente', como si fuera la primera vez que el funcionario interino desempeña un puesto de trabajo y es entonces cuando se constata la pretendida falta de capacidad técnica.

El diseño del sistema de incorporación definitiva a la bolsa de trabajo tras la superación de un periodo de prácticas, priva de toda virtualidad a los esfuerzos que tanto la recurrente como el Ministerio Fiscal dedican a construir el presupuesto del cese (manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente derivado de aquella manifiesta falta de capacidad) como un supuesto objetivo, basado en la inidoneidad técnica o falta de aptitudes del funcionario interino y no dotado de carácter aflictivo, pues sería la consecuencia de una incapacidad constatada en el primer momento que la persona desempeña las funciones. No es así, como ya se ha visto, por la introducción del periodo de prácticas y su superación como requisito para alcanzar la condición definitiva en la bolsa de empleo.

NOVENO. - No cabe negar que en determinadas situaciones o respecto a determinados puestos de trabajo, se pueda constatar que el tiempo que el funcionario interino necesita para adaptarse a los requerimientos específicos, unido a la temporalidad intrínseca a la situación de vacante, requerirá de alguna medida para garantizar la adecuada prestación del servicio público. Pero tales situaciones pueden solucionarse bien con el necesario apoyo al funcionario interino, para adquirir las destrezas y capacidades necesarias mediante las actuaciones de formación específicas, bien, en última instancia, con la reubicación en otro puesto de trabajo demandado de cobertura por funcionario interino, satisfaciendo de esta forma el mandato de trato no menos favorable que el personal fijo equiparable (funcionario de carrera) que impone la Directiva 199/70. Las obligaciones de promoción de las oportunidades de trabajo constituyen parte de los obligaciones que debe respetar la Administración como empleadora de personal interino, y así lo establece la cláusula 6 del anexo de la Directiva 199/70 sobre obligaciones del empleador sobre información y oportunidades de empleo, cuando prevé que «[...] (cláusula 6) [...] 2. En la medida de lo posible, los empresarios deberán facilitar el acceso de los trabajadores con contrato de duración determinada a las oportunidades de formación adecuadas para mejorar su cualificación profesional, el desarrollo de su carrera laboral y su movilidad profesional». La medida de cese prevista en la orden impugnada desconoce por completo esta obligación de promover y adoptar medidas de formación como medio para superar el desajuste entre las habilidades del funcionario interino y los requerimientos del puesto de trabajo, y además cercena injustificadamente sus oportunidades de carrera laboral y movilidad profesional, al excluirle de la bolsa de empleo y, por tanto, de optar a otro nombramiento.

Si lo primero, el cese en el puesto de trabajo resulta incoherente y por ello injustificado, por la propia configuración del sistema de acceso a la bolsa de empleo -que atiende y garantiza el respeto a los principios de mérito y capacidad-, lo segundo, la exclusión de la bolsa de trabajo, carece de la más mínima proporcionalidad, pues impide que el funcionario interino pueda ser nombrado para otro puesto de trabajo en que no se observara aquel desajuste. Sin duda la sentencia de instancia acierta cuando califica esta medida de aflictiva y objetivamente indistinguible de la sanción de cese, prevista tan sólo para las infracciones legalmente tipificadas, y por ello aprecia la vulneración de principio de legalidad, en su manifestación de reserva de ley y predeterminación normativa, que exige el art 25 de la CE para la imposición de cualquier sanción. En consecuencia, no ha aplicado indebidamente el art. 25, 1 de la CE, ni ha inaplicado el art. 23 en relación al art. 103, 3 de la CE. el motivo de casación no puede prosperar.

DÉCIMO. - En último lugar se invocan en el recurso de casación, a modo de apoyo de su tesis, varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional que -se dice- han confirmado la validez de órdenes o disposiciones de otras Comunidades Autónomas que contienen previsiones semejantes a la impugnada. En primer lugar, estas sentencias no revisten la condición de jurisprudencia, de hecho, ni tan siquiera se invoca la infracción de jurisprudencia como motivo de casación, por lo que carecen de relevancia a efectos del motivo de casación. Y, en segundo lugar, no se razona en el desarrollo del motivo, la identidad de las previsiones de las órdenes y disposiciones allí examinadas respecto a la que ha anulado la sentencia recurrida. A poco que se examinen aquellas se advierten diferencias significativas con la del litigio, pues en no pocos casos se puede constatar que en aquellas disposiciones el cese del funcionario interino no comporta su exclusión de la bolsa de trabajo, o no lo hace cuando es la primera ocasión en que aplica la norma sobre cese análoga a la examinada, o, por último, no existe previsto un periodo de prácticas que acredite previamente la capacidad e idoneidad en general del funcionario interino, diferenciación entre funcionarios interinos en prácticas y los que, por haberlo superado se integran definitivamente en la bolsa de empleo que sí acoge la orden impugnada.

3.-Doctrina que es plenamente aplicable, mutatis mutandis, al caso que nos ocupa en la que la causa del cese se funda en el indicado apartado h) del artículo 17 de la Orden de la Consejería.

3.1.-El citado precepto, sin previo informe del Consejo Consultivo de La Rioja, es un Reglamento - de escaso rango- que desarrolla la legislación básica del Estado en materia de cese de funcionarios interinos, e introduce mediante el llamado juicio de idoneidaddel responsable técnico procesal una medida materialmente sancionadora.

3.2.-Se aplica, además, como si hubiere un período de prácticas -como en el caso del período de prácticas para la adquisición de la condición de funcionario público- que habilitara su emisión como causa no contradictoria de cese, dado que la configuración - y la praxis- del trámite de audiencia es meramente rituaria en el procedimiento indicado y con la única finalidad de eludir la calificación de'cese de plano'.

3.1.-Por otra parte, y siguiendo en el criterio indicado por la transcrita STS mediante una mera orden de la consejería- norma de rango jerárquico insuficiente- se introduce una causa específica de cese que no está prevista en el régimen estatutario de este personal funcionario que es, no se olvide, de Cuerpo nacional aun cuando en virtud de la cláusula subrogatoria y de los reenvíos indicados pueda completarse en los términos que ha señalado la precitada sentencia.

3.2.-Como ha señalado la doctrina del Consejo Consultivo de La Rioja en lo relativo al ejercicio de la potestad reglamentaria autonómica: 1) Con la STC 83/84 (F.J.4), el principio de reserva de Ley no impide que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, ' pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la CE en favor del legislador',por lo que proscribe aquellas cláusulas 'en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada; esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir; y 2)Es aconsejable que la regulación autonómica general de una materia se haga por norma con rango de ley (doctrina de la conveniente interposición de ley autonómica) ya que, si se hace por reglamento, no sólo hay que atender al principio de competencia, sino también al de jerarquía normativa, y entonces la norma de cobertura será la Ley estatal correspondiente que deberá ser respeta en todo (salvo en aspectos de organización) y no sólo en lo que pueda tener de legislación orgánica o básica, con la consiguiente minoración de autonomía política que ello supone, y además no será posible que la normativa autonómica con rango reglamentario desplace a la estatal no básica formulada con rango de ley ni la anteceda en el sistema de prelación de fuentes: D.80/05; D.31/08, D.100/08, D.136/08; D.6/09, D.40/09, D.44/09, D.52/10, D.35/13; y 3) en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Consejero, 'La tienen cuando estén habilitados expresamente para ello por una ley o por un reglamento aprobado por el Gobierno:D.23/00; D.37/05 , D.14/06, D.2/10, D.22/12 y está amparada en el art. 46.1 Ley 8/03 cuando se trata de normas de organización ad intrasin trascendencia ante terceros( D.14/08)

4.-En consecuencia, el apartado h) del número 1 del artículo 17 de la Orden 1/2013 de 25 de enero de la Consejería de Presidencia y Justicia sobre selección de funcionarios interinos de los Cuerpos al Servicio de la Administración de Justicia, que pretende desarrollar lo dispuesto en el artículo 30 del RD 145/2005 de 7 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional del Personal al Servicio de la Administración de Justicia,por los motivos desarrollados en la STS del 21 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4193/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4193) ha de inaplicarse en este caso y por ende anular las resoluciones combatidas.

4.1.-En consecuencia se procederá a elevar la cuestión de ilegalidad una vez firme la Sentencia aun cuando pueda entenderse que la contradicción apuntada entre el artículo 19 y el artículo 17.1 h) de la Orden autonómica pueda solventarsecon la interpretación conforme realizada, sobre la aplicación a funcionarios interinos o a ' aspirantes a funcionarios interinos', es decir, a funcionarios interinos con nombramiento 'en prácticas' con el límite de 6 meses.

5.-La estimación de ese motivo de impugnación, según orden de pronunciamientos, hace innecesario examinar el resto de las cuestiones controvertidas en un orden formal y material.

OCTAVO.- Concurren las circunstancias para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA

Fallo

PRIMERO. - Que debo estimar y estimo el recurso interpuesto por el recurrente anulando las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- Sin imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

TERCERO. -Una vez firme la presente Sentencia dese cuenta a los efectos de plantear ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja cuestión de ilegalidad en relación art. 17.1.h) de la Orden autonómica.

MODO DE IMPUGNACIÓN:

Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.

Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, sucursal , Cuenta nº 2247.0000.94.0157.20, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.

Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.