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02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 10/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 143/2020 de 26 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Albacete
Ponente: GALVE CALVO, CRISTINA
Nº de sentencia: 10/2021
Núm. Cendoj: 02003450012021100007
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:400
Núm. Roj: SJCA 400:2021
Encabezamiento
Modelo: N11600
C/ TINTE, 3 4ª PLANTA
Equipo/usuario: 02
De D/Dª : Felisa, Filomena
Procurador D./Dª
En
Vistos por Dª. CRISTINA GALVE CALVO, Magistrada-Juez adscrita al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, los autos de
Antecedentes
Fundamentos
Las actoras fundamentan su pretensión en que vienen prestando servicios de Fisioterapeutas en la escala Técnica Socio-Sanitaria grupo A2, como personal no docente en centros escolares públicos de carácter ordinario, de forma interrumpida desde el año 2009 Dª Filomena y desde el año 2007 en Dª Felisa y que la Administración ha encadenado contratos por el periodo escolar suscribiendo cada curso nombramientos y ceses de las recurrentes en virtud de Programas Temporales de Empleo y año tras año, las actoras han quedado vinculadas, a un mismo centro con unos mismos alumnos y en un número creciente de demanda para el servicio de fisioterapia escolar, por lo que considera que la contratación se ha llevado a cabo en fraude de ley, al pretender cubrir una vacante mediante la suscripción de contratos de trabajo de mayor inestabilidad y que en realidad nos encontramos ante la existencia de plazas vacantes y dotadas presupuestariamente, como denota el hecho de que año tras año se vayan suscribiendo los contratos de trabajo con arreglo a estos programas y al carácter estructural de las necesidades que cubre como fisioterapeutas y que el Programa Temporal de Empleo por el que contrato a las recurrentes, ha superado el plazo máximo, de cuatro años, al haberse iniciado en el año 2002 y al haberse mantenido en durante más de diez años, por lo que solicita que se declare que la plaza que realmente ocupan las recurrentes responde a una vacante y en consecuencia queden vinculadas a la misma hasta su cobertura por los procedimientos de igualdad, mérito y capacidad.
La Administración demandada alego como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativa, la existencia de cosa juzgada, en base a que concurren identidad de sujeto, objeto y causa de pedir entre las pretensiones de las recurrentes en este procedimiento y las ejercitadas por las recurrentes en el Curso de los años 2016/2017 al impugnar su cese dando lugar a la incoación de dos procedimientos que se sustanciarían en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, Procedimiento Abreviado nº 394/2017 y nº 28/2018, en los que se desestimó el recurso interpuesto y que fueron confirmadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha y que en dichos procedimiento se ejercitaban varias pretensiones, entre ellas que se declarase que la relación de las actoras con la Administración es de interinidad por vacante y el nombramiento en la plaza vacante de las actoras y que la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha entro a resolver sobre el fondo de dicha pretensión y resolvió que carecían de legitimación para crear una plaza por quine no tiene derecho a ocuparla indefinidamente hasta se cuba.
En cuanto al fondo, alega que la pretensión de la actora consistente en que se creen puestos de trabajo estructurales, las recurrentes carecen de legitimación activa ad causam ya que las recurrentes solo pueden aspirar a nombramientos de Cursos lectivos año tras año (nombramiento y cese cada curso escolar) y según la Bolsa de Trabajo por orden cada año igual que los interinos, sin que puedan tener más derechos que los interinos. También alega que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla LA Mancha se ha pronunciado sobre la existencia de fraude en los contratos en el mismo ámbito de funciones y geográfico y llego ala conclusión que no había fraude, por lo que interesa que por efecto de la cosa juzgada positiva se resuelva en el mismo sentido en el presente procedimiento. También alega que las recurrentes son contratadas en base al Programa Temporal de empleo de Fisioterapeutas y personal de enfermería par Centros con niños con necesidades especiales y son por tanto profesionales de la salud y no personal docente y su funciones es atender la salud de los niños; que los Programas de Empleo se aprueban anualmente y se fija en función de las necesidades concretas de Castilla La Mancha fijadas por la Inspección Educativa y se fijan por zonas; que las recurrentes no siempre han prestado sus servicios en el mismo centro y se hacen en función de la demanda de alumnado por cada curso lectivo; alumnos que ese curso lectivo presenten necesidades especiales.
El Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha alego que concurre identidad de sujeto, objeto y causa de pedir entre las pretensiones de las recurrentes en este procedimiento y las ejercitadas por las recurrentes en el Curso del año 2016/2017 al impugnar su cese dando lugar a la incoación de dos procedimientos que se sustanciarían en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, Procedimiento Abreviado nº 394/2017 y nº 28/2018, en los que se desestimó el recurso interpuesto y que fueron confirmadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.
El Letrado de las recurrentes se opone a la concurrencia de cosa juzgada, alegando que no concurrente las tres identidades exigidas, ya que el acto impugnado en los Procedimientos Abreviado nº 394/2017 y nº 28/2018 era el cese de las recurrentes en el Curso 2016/2017 y en el presente procedimiento no se cuestiona el cese, sino determinar si ha existido fraude de ley en los contratos suscritos con las recurrentes al amparo del Plan Temporal de Empleo y que dicha cuestión quedo imprejuzgada por el Tribunal Superior de Justicia en sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, en donde se fijan las bases para considerar acreditada la existencia de fraude, en concreto que se acredite que se realizan las mismas funciones, en un mismo ámbito funcional y geográfico.
En relación con esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha DE FECHA 10 de junio de 2020 establece:
'TERCERO.- La cosa juzgada como causa de inadmisibilidad y como vinculación a lo decidido
El principio de cosa juzgada material tiene lugar cuando el supuesto que se plantea en un proceso ya ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior, mediante sentencia firme.
Este principio, que establece el artículo 222 de la LEC, es netamente tributario de la seguridad jurídica, al impedir que la discrepancia jurídica quede abierta permanentemente o se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que han sido ya resueltas con anterioridad. Ahora bien, la severa consecuencia que depara nuestro ordenamiento jurídico a su concurrencia, la inadmisibilidad del recurso ( artículo 69.d/ de nuestra Ley Jurisdiccional), determina que su interpretación no puede extensiva, dando carta de naturaleza a interpretaciones ajenas a lo que constituye su sentido y significado. Por ello resulta esencial determinar los presupuestos que deben concurrir al respecto.
Tradicionalmente venimos exigiendo, como declaramos, entre otras muchas, en Sentencia de STS 15 de enero de 2010 (recurso de casación n.º 6238/2005), que para la apreciación de la cosa juzgada es preciso lo siguiente: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Además, y esta es una particularidad de nuestro orden jurisdiccional, debe concurrir identidad respecto de la actuación impugnada.
Esta singularidad sobre la identidad del acto administrativo impugnado, resulta del objeto de la pretensión que determina que el acto sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada, tal como señala Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005, al declarar que ' Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso- administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero. (...) Así esta Sala ha señalado: 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley".
Estas son, por tanto, las exigencias que permiten la aplicación de la causa de inadmisibilidad por razón de la cosa juzgada. Ahora bien, también hemos diferenciado entre dos planos diferentes, dentro de la proyección de la cosa juzgada. De un lado, tiene lugar cuando concurren todas las identidades, además de impugnarse la misma actuación administrativa, lo que determina la inadmisión del recurso por aplicación del citado artículo 69.d) LJCA. Y, de otro, y éste es el caso, cuando esa coincidencia de las exigencias de la cosa juzgada no concurre en su integridad sino sólo en parte, lo que se produce es una vinculación prejudicial, pues aunque no puede declararse la inadmisión, sin embargo la decisión judicial no podrá desconocer el anterior pronunciamiento al que debe ajustar su decisión en la parte que resulta coincidente. Recordemos a estos efectos que el artículo 222.4 de la LEC dispone que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'.
En el presente caso y teniendo en cuenta que en los Procedimientos Abreviados nº 394/2017 y nº 28/2018 las recurrentes impugnaron el cese como funcionarias interinas nombradas en base al Programa Temporal de Empleo del Curso 2016/17 y en el presente procedimiento no impugnan el cese, sino que solicitan que se declare la existencia de vacantes en las plazas ocupadas por las actoras y que se reconozca su derecho a ocupar las mismas hasta su cobertura por los métodos reconocidos constitucionalmente y teniendo en cuenta que existe conexión entre ambos procedimientos en la medida en que en los Procedimiento Abreviados nº 394/2017 y nº 28/2018, se cuestionaba la legalidad del cese como funcionarias interina nombrada en el Programa Temporal de Empleo y en base a considerar la existencia de fraude de ley en la contratación como funcionarias interinas contratadas en base al Programa Temporal de Empleo, en lugar de como funcionaria interinas por vacante, siendo esta cuestión el objeto principal del presente procedimiento, en el que se cuestiona nuevamente si existe fraude de ley en la contratación de las recurrentes y en su caso las consecuencias derivadas de dicho fraude de ley, por lo que existiendo una evidente conexión entre ambos procedimientos, sin que concurra entre ambos prendimientos una identidad integra, por lo que no procede acordar la inadmisión del recurso contencioso administrativo por cosa juzgada.
'SEGUNDO.- En cuanto al fondo debemos comenzar por recordar lo dispuesto en el Artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), al definir a los empleados públicos como aquellos que desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales. La característica esencial de los empleados públicos no es tanto la de trabajar para las Administraciones Públicas como la de hacerlo en ellas, es decir, ocupando un puesto de trabajo incluido en las relaciones de puestos de trabajo tras el correspondiente proceso selectivo, pues de otro modo podría considerarse como empleado público a toda persona que trabaje para la Administración Pública, sin ocupar un puesto de trabajo, como lo serían las empresas contratistas o los profesionales autónomos. El Artículo 8.2 clasifica a los empleados públicos del siguiente modo: a) Funcionarios de carrera; b) Funcionarios interinos; c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; d) Personal eventual.
Según el Artículo 9.1 del EBEP son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. En este sentido como ha señalado varios autores doctrinales (Parada Vázquez, R.) debemos puntualizar que es asimismo una característica esencial de la condición de funcionario de carrera, no incluida en la definición del EBEP, el que su adquisición solo se produce tras superar pruebas competitivas, en libre concurrencia y sujetas a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad.
Por su parte, el Artículo 10.1 del EBEP, dispone que son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias
'1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.
2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.
5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.
6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas.'
En el mismo sentido se pronuncia el Artículo 8.1 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público en Castilla-La Mancha cuando señala que: '1. El nombramiento de personal funcionario interino solo puede producirse por alguna de las circunstancias siguientes: c) La ejecución de programas de carácter temporal de duración determinada para la realización de actividades no habituales o para el lanzamiento de una nueva actividad. La duración de los programas no puede ser superior a dos años. En caso de que el programa se hubiera aprobado con una duración inferior a la máxima, puede prorrogarse, por una única vez, sin que la duración total pueda exceder de dicha duración máxima'.
Asimismo, y conforme a lo señalado en el Artículo 10.3 del EBEP el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63 (Causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera), cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento. Por su parte, el Artículo 9.1 de la Ley del Empleo Público en Castilla-La Mancha establece, en consonancia, con lo dispuesto en el Artículo 10.3 del EBEP, que: '1.- El personal funcionario interino cesa por las siguientes causas: b) La desaparición de las razones de necesidad y urgencia que motivaron el nombramiento', añadiendo el apartado 2 que: 'Además, en función de la circunstancia que haya motivado el nombramiento, el cese del personal funcionario interino también se produce por alguna de las siguientes causas: e) En los casos de ejecución de programas temporales, cuando concluyan los trabajos específicos para los que se nombró al personal funcionario interino dentro del programa y, en todo caso, al término de este o, en su caso, de la prórroga'.
TERCERO. Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, las resoluciones impugnadas acuerdan el cese de las recurrentes como funcionarias interinas de la Consejería de Educación al finalizar la causa que dio lugar a su nombramiento como fisioterapeutas para el desarrollo del programa temporal de fisioterapeutas y técnicos sanitarios para el curso 2016-2017, alegando la parte actora la nulidad del cese al haberse realizado el nombramiento en fraude de ley, pues dada la concatenación de contratos a lo largo del tiempo (2007, 2008 y 2011) en realidad vienen ocupando plazas estructurales de la Administración, por lo que deben ser consideradas funcionarias interinas por vacante, sin que proceda, por tanto, acordar su cese en tanto en cuanto no se cubra la plaza por el procedimiento legalmente establecido, o bien, se acuerde su amortización.
A este respecto debemos comenzar por señalar, que la nulidad esgrimida por la actora con respecto al cese está íntimamente ligada al nombramiento de las recurrentes como funcionarias interinas. Y en este caso, del examen del Expediente Administrativo claramente se infiere que las recurrentes fueron nombradas como funcionarias interinas como fisioterapeutas para el desarrollo del 'Programa Temporal de Fisioterapeutas y Técnicos Sanitarios de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes para el curso 2016-2017'. Y así observamos que en la resolución de nombramiento se dice textualmente 'Efectuada la selección correspondiente conforme a lo establecido en el Decreto 90/2006, de 4 de julio, y en uso de las competencias atribuidas por el Decreto 22/89, de 7 de marzo, resuelvo nombramiento al funcionario interino para la realización del programa temporal Fisioterapeuta, programa temporal Zona Albacete al aspirante cuyos datos han sido reseñados mientras que subsistan las razones que motivaron su nombramiento y como máximo hasta la finalización del programa temporal 28/06/2017; para la realización de las siguientes tareas: realización de tratamientos específicos para la recuperación y rehabilitación física de los alumnos, atención sanitaria en ausencia del ATS, seguimiento y evaluación de los tratamientos aplicados en coordinación con el médico rehabilitador si lo hubiere'. Así pues, de las resoluciones que acuerdan el nombramiento de las recurrentes como funcionarias interinas, así como de las respectivas Actas de Toma de Posesión podemos concluir que los nombramientos lo fueron como 'funcionarias interinas', vinculando el nombramiento al Programa Temporal de Fisioterapeutas y Técnicos Sanitarios de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes para el curso 2016-2017. Sin embargo, a pesar de todo ello no ha sido hasta que se les comunica el cese cuando alegan la nulidad y fraude de ley del nombramiento. No se puede desvincular el nombramiento de la causa del cese. Si la causa del nombramiento era incierta o falsa o realizada en fraude de ley, las recurrentes debieron recurrir el nombramiento. Es improcedente que habiendo consentido el nombramiento se sustente la nulidad del cese en la causa del mismo, cuando ello en ningún momento ha sido impugnado. Pero es que, en todo caso, no podemos olvidar que la duración del nombramiento de las recurrentes como funcionarias interinas se hace en función del desarrollo del Programa Temporal de Fisioterapeutas y Técnicos Sanitarios para el curso escolar 2016-2017, por lo que finalizado el curso escolar para el que fueron nombradas, finaliza la causa para la que fueron nombradas, procediendo acordar el cese al haber desaparecido la causa por la que se nombró a las demandantes. En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco en sentencia de 19 de enero de 2001 en la que se declara que:
'Con acierto señala la sentencia apelada que la nueva forma de interinidad introducida por la Ley 16/97 no requiere que las plazas que conforman el programa temporal sean plazas vacantes. Se trata en suma de atender una necesidad determinada y concretada mediante una acción programada previamente. Por ello ha de descartarse como causas de cese de esa interinidad el supuesto que nos ocupa la cobertura por un funcionario de carrera o reincorporación del sustituido o la desaparición de la urgencia o necesidad. En suma, que el nombramiento del funcionario interino dependerá de la ejecución del programa temporal, terminada esta ejecución o desistiendo de llevarla a cabo decae la causa en virtud de la cual fue nombrado ese funcionario, procediendo su cese. Finalmente, no habiendo discutido la regularidad del acuerdo plenario de finalización del programa temporal no cabe ahora entrar al estudio de la conformidad o no conformidad a derecho de éste'.
Asimismo, procede traer a colación la STSJCLM nº 10152/205, de 21 de septiembre, rec. 324/2013, que confirma una sentencia dictada por esta juzgadora en el Procedimiento Abreviado nº 338/2012, que a su vez desestima el recurso contencioso-administrativo planteado en ese caso por unas funcionarias interinas que son cesadas al finalizar el programa temporal PCAS del Ayuntamiento de Albacete. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se pronuncia específicamente en el FJ 4º sobre el carácter estructural del trabajo que desarrollaban en aquel supuesto las demandantes declarando:
'Por lo que se refiere al segundo de los motivos de impugnación, relativos al carácter estructural del trabajo que se desarrollaba por las ahora apelantes, tal apreciación se quiere sostener sobre la base del desarrollo temporal del servicio desde el año 1997, sin perjuicio de que las ahora actoras prestaran su trabajo de forma interrumpida durante dos y tres años respectivamente.
En torno a este particular debe señalarse que la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia es plenamente adecuada a Derecho y ello por cuanto a la postre la parte pretende que se declare el carácter estructural de los puestos de trabajo que se despeñaban por las apelantes. Como se destaca en la sentencia, la parte alegaba la existencia de un 'interinaje por vacante' entendiendo que la labor que se desarrollaba por las actoras era de carácter estructural en los servicios sociales del Ayuntamiento, pero lo cierto es que esa postura, una vez que se constata que la ausencia de los puestos de trabajo en la RPT, exige una prueba precisa destinada a concretar el alcance de los concretos puestos de trabajo desarrollados en el tiempo, sin que pueda utilizarse la referencia al programa completo, en la medida en que el mismo puede sufrir variaciones en su dimensión, y al tiempo debe relacionarse con el futuro inmediato, en orden a que la concreta labor se haya mantenido en el ámbito de los servicios sociales, dado el carácter estructural que se alega, pero lo cierto es que en este caso se desprende todo lo contrario, como bien señala la sentencia, así pese a su posible prolongación en el tiempo, nos encontramos ante un programa de carácter contingente y cuya existencia se relacionaba a la existencia de fondos suficientes, siendo por ello que no puede predicarse la existencia de ningún defecto respecto a la necesidad de mayores trámites a la hora de dictarse las resoluciones administrativas combatidas'.
Aplicando lo declarado por dichas sentencias al caso concreto que nos ocupa, lo primero que debemos advertir es que se constata la ausencia de los puestos de trabajo en la RPT, y lo segundo que la existencia de un 'interinaje por vacante' exige una prueba precisa destinada a concretar el alcance de los concretos puestos de trabajo desarrollados en el tiempo. Prueba que conforme a lo dispuesto en el Artículo 217 de la LEC corresponde aportar y acreditar a la parte actora. Pues bien, del examen del Expediente Administrativo y de la prueba practicada debemos convenir con el Letrado de la Administración demandada que no se ha practicado prueba objetiva que desvirtúe el hecho de que nos encontramos ante el nombramiento de unas funcionarias interinas nombradas para el desarrollo y ejecución de un programa temporal, y, por tanto, finalizan su relación con la Administración una vez finalizado el programa temporal, tal y como se indica expresamente en la resolución que acuerda el nombramiento de las demandantes como funcionarias interinas. En este sentido nos debemos remitir al Informe correspondiente al Programa Temporal de Fisioterapeutas y Técnicos Sanitarios de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes para el curso escolar 2016-2017, en el que se dice expresamente:
'El Artículo 48 de la Ley 1/2016, de 22 de abril, de Presupuestos Generales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha para el 2016 establece que, con carácter general, durante el ejercicio 2016, no se ejecutarán programas de carácter temporal de duración determinada para la realización de actividades no habituales de la Administración o para el lanzamiento de una nueva actividad.
No obstante, el Consejo de Gobierno podrá autorizar dichos programas temporales en casos excepcionales en los que sean financiados con fondos finalistas, o cuando se trate de planes de empleo aprobados por la Administración Regional, o se trate de actividades relacionadas con la prestación de servicios que se consideren absolutamente prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.
Indica igualmente que, entre otros requisitos, el nombramiento de personal funcionario interino para la realización de programas temporales requerirá con carácter previo el Informe favorable de la Dirección General competente en materia de presupuestos sobre la existencia de crédito, así como sobre la necesidad y urgencia de dicho nombramiento.
Otra cuestión a tener en cuenta es la modificación de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha, recogida en la Disposición final cuarta de la citada Ley de Presupuestos, que se establece una duración máxima de cuatro años para los programas temporales.
En relación con la normativa citada, se recoge en esta Dirección General solicitud de informe correspondiente al programa temporal para el nombramiento de personal funcionario interino fisioterapeuta y enfermeros, durante el curso escolar 2016-2017.
Del estudio del expediente y de la documentación complementaria remitida se desprende que para la realización del citado programa se precisa el siguiente personal y con las siguientes características:
- 38 fisioterapeutas y 21 Técnicos Sanitarios
- Jornada ordinaria
- Grupo B, nivel 20
- Complemento específico: 6.475,08 euros
- Período de nombramiento: desde 12/09/2016 hasta 28/06/2017, inclusive
- Puestos itinerantes
El coste de implantación del programa temporal es el siguiente: fisioterapeutas -38- total 1.106.765,24.
Con el siguiente detalle por partida presupuestaria (...).
Respecto al crédito por vinculante, a fecha del informe es el siguiente: (...).
Existiendo crédito adecuado y suficiente en el vinculante para llevar a cabo el programa temporal.
Desde la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, sobre la base de las necesidades puestas de manifiesto por los Servicios de Inspección Educativa de cada provincia, y, considerando que esta actividad de actuaciones en fisioterapia y enfermería a alumnos y alumnas de centros decentes debe ser considerada como servicio prioritario, la Dirección General de Programas, Atención a la Diversidad y Formación Profesional, por lo que se propone el programa temporal.
En base a lo anterior, esta Dirección General informa favorablemente el referido programa temporal, considerando que:
- El programa temporal correspondiente al curso 2016-2017 finaliza en junio de 2017. Cualquier prórroga o extensión del programa no podrá desvirtuar el carácter temporal inherente al mismo, ni ser un instrumento para la cobertura de necesidades de carácter estructural, deberán por tanto arbitrarse las fórmulas que se consideren necesarias que permitan el mismo fin.
- La aprobación del expediente de referencia no supondrá incremento en las dotaciones financieras de la Sección 18 Consejería de Educación, Cultura y Deportes.
- En el ejercicio 2017 la Consejería de Educación, Cultura y Deportes ajustará las dotaciones financieras de las asignaciones presupuestarias vinculadas a este expediente a los compromisos derivados del mismo.
- En cualquier caso, los gastos a que dé o pudiera dar lugar quedan supeditados a las dotaciones financieras que para tal fin se consignen en las diferentes leyes de presupuestos y al cumplimiento del objeto de estabilidad presupuestaria y disponibilidad financiera que se establezca para la Comunidad Autónoma'.
Partiendo de lo dispuesto en este informe debemos comprobar si la parte actora ha acreditado que pese a lo que se dice en el mismo las demandantes vienen desempeñando de forma interrumpida necesidades permanentes y estructurales en la Consejería de Educación. Y lo cierto es que de la prueba practicada debemos concluir que la parte actora no ha acreditado que las demandantes vengan desempeñando funciones de carácter estructural, por las razones que expondremos a continuación, siguiendo el hilo conductor de la contestación a la demanda formulada por el Letrado de la Junta.
En primer lugar, se trata de un programa que a pesar de que pueda desarrollarse todos los años, no todos los años tiene las mismas características puesto que depende de la fluctuación del alumnado con características especiales que se dan en cada curso escolar. En este sentido, debemos convenir con el Letrado de la Administración que el programa se justifica por las matriculaciones, y así se dice en el informe que hemos transcrito.
Por otro lado, depende de la disponibilidad presupuestaria para cada curso escolar, que a su vez depende del número de matriculación de alumnos con características especiales. A este respecto procede traer a colación la STSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, N.º 217/2017, de 16 de junio, (ref. 13/2017), que declara la conformidad a Derecho de los ceses acordados docentes interinos nombrados para el curso escolar y señalando en su FJ 4º:
'Se acepta la argumentación de la sentencia impugnada.
Debemos comenzar destacando que los artículos 14 (LA LEY 2500/1978), 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) configuran un estatuto constitucional de acceso a funciones públicas que exige, inexcusablemente, que ese acceso se efectúe con respeto a principios de igualdad y de conformidad, también, con los concretos requisitos de mérito y capacidad que legalmente hayan sido establecidos para el singular sistema de acceso de que se trate y, en tal sentido, no se puede pretender por quién ha sido nombrado para un puesto concreto por razones objetivas y con carácter temporal, acceder al Cuerpo como funcionario de carrera por vías distintas a las legalmente previstas para ello.
Igualmente es preciso consignar que son dos los elementos característicos de la interinidad, que se desprenden del artículo 10.1 (LA LEY 16526/2015) y 3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: el primero, la necesidad o urgencia, por cuanto el nombramiento de los funcionarios de esta clase se supedita a que no sea posible con la urgencia exigida por las circunstancias la prestación del servicio por funcionarios de carrera; el segundo y derivado del anterior, la provisionalidad, toda vez que tal nombramiento debe revocarse cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Administración considere que ya no existen las razones de urgencia que motivaron su cobertura.
Se plantea en este caso que se han encadenado nombramientos para cubrir distintas plazas vacantes, que tienen la naturaleza de estructurales, existiendo un déficit de funcionarios de carrera en relación con la totalidad de plazas a cubrir, razón por las que se han producido estos, sin que se hubiera dado cumplimiento, a la previsión contemplada en el número cuarto del citado artículo 10, de incluir estas en la siguiente oferta de empleo público, habiendo transcurrido cinco años entre la que tuvo lugar en el 2010 y la de 2015. Al propio tiempo se destaca que se produzca el cese el 20 de junio y se acuda a una fórmula genérica como 'Excepto en el caso en que con anterioridad se provea la plaza con funcionario de carrera o, cuando a juicio de la Administración, hayan cesado las causas o circunstancias que han determinado su nombramiento'.
Sobre este último particular debe señalarse que en los acuerdos de nombramiento de las plazas que ocupaban y para los que fueron cesados los recurrentes expresamente se insertaba no solo aquella referencia genérica, sino al periodo para el que eran nombrados, que lo era desde el 01/09/2014 hasta el 30/06/2015, lo cual es coincidente, a su vez, con la previsión contemplada en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 5/2012 (LA LEY 11741/2012), de ajuste presupuestario y de medidas en materia de Función pública que previene que 'A partir del curso académico 2012-2013 la duración del nombramiento del personal docente interino se ajustará al tiempo que duren las circunstancias que dieron lugar al mismo, y se mantendrá mientras persistan las razones de urgencia o necesidad que lo justificaron, cesando, como máximo, el 30 de junio de cada año, devengándose las partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones', es decir, se hacían con carácter temporal para cubrir una plaza vacante existente en un centro educativo y haciendo coincidir el cese con el término del periodo escolar.
De otro lado, sobre el nombramiento en distintas anualidades seguidas para cubrir vacantes en centros educativos, sin que se hubieran adoptado por la Administración mecanismos para, que en años subsiguientes se atendieran estas por funcionarios de carrera, tal y como exige el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 (LA LEY 16526/2015), no puede olvidarse que la Administración Central ha limitado en las Leyes Presupuestarias la tasa de reposición, lo que ha impedido que las Comunidades Autónomas puedan incluir en las ofertas de empleo público la totalidad de las vacantes durante los últimos años.
Asimismo, que, en el campo de educación en las Ordenes de Convocatoria de los procesos selectivos se contempla la formación de listas de interinos para cubrir las distintas eventualidades que pudieran surgir durante el curso escolar, ya fueran por bajas por paternidad o maternidad, ya por enfermedad, ya por la existencia de vacantes, a consecuencia de concursos de traslados, comisiones de servicio..., lo cual se trata de solventar por la Administración al iniciar el curso, ofertando a quienes integran aquellas listas de interinos aquellos plazas, con expresión de las características de estas, si es a jornada completa o parcial, incluso con la indicación de si la disponibilidad está en función de si el titular consiga o no su comisión de servicio, tal y como se desprende, a través de la documentación que ha presentado la parte recurrente, adjudicándose las mismas a quien ocupe mejor puesto en aquellas listas y listas que se conforman, en términos generales, con quienes han participado en las convocatorias de acceso a la función pública y no han obtenido plaza, con unas ciertas exigencias, pero, con garantías de permanencia en estas.
De esta manera, no puede negarse la provisionalidad de aquellos nombramientos para cubrir unas plazas vacantes, sin que de forma sucesiva se les fuera nombrando para las mismas plazas.
Así vemos, a la vista del expediente administrativo y con referencia a los tres últimos cursos que D. Teodoro fue nombrado para el curso 2012/2013 para el IES Dos Mares, Los Cuarteros, San Pedro del Pinatar, donde había estado el anterior, en tanto que para los cursos 2013/2014 y 2014/2015, lo fue para el IES Ciffu Carlos III, de Cartagena; D. Almudena, lo estuvo para el curso 2012/2013 para el IES Carthago Spartaria, de La Palma (Cartagena) y en los siguientes en el Ciffu Carlos III, de Cartagena y D. Calixto, en el IES Dos Mares, Los Cuarteros, San Pedro del Pinatar, en el curso 2013/2014, en el IES Los Albares, de Cieza y en el curso 2014/2015, en el IES Miguel Hernández, de Alhama de Murcia.
A raíz del proceso selectivo que tuvo lugar por la Orden de convocatoria de 2015, para el curso 2015/2016, D. Teodoro, según expresa, se le nombró para una vacante a tiempo parcial, que se convirtió en jornada completa, a partir del 22 de septiembre y el Sr. Alejandro, para una plaza en jornada completa. En cambio, señala que no fue nombrada la otra recurrente.
Sobre la vulneración de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio (LA LEY 7675/1999), relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con su cláusula 2.1 de este ' el presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembros y, respecto de estos, proclama en su cláusula 4, el principio de no discriminación, declarando en su apartado primero, que, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, 'no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas' y, su cláusula quinta, contempla medidas a evitar la utilización excesiva, declarando que 'A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
En aplicación del principio de no discriminación en sus condiciones de trabajo se le ha reconocido a los funcionarios interinos el derecho al cobro de complemento específico de formación conocido por sexenios, en Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de septiembre de 2007, como el de trienios en virtud de este mismo Tribunal de 22 de diciembre de 2010 y, más recientemente, en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 se ha declarado que el concepto de condiciones de trabajo incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada y que se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de «interino» no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho', lo que se traduce al reconocimiento de esta a los interinos, incluso en el ámbito funcionarial.
Sin embargo, no es en relación con la cláusula Cuarta la que se reputa vulnerada, sino respecto a la Quinta, que contempla medidas a evitar la utilización abusiva de contratos de duración determinada.
La jurisprudencia del TJUE, sobre todo a partir de la Sentencia Mascolo y el propio tenor del apartado 1 de la cláusula 5, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 exige tener en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, lo que, a su juicio pone de relieve, que la decisión de los litigios en que se invoca la vulneración de aquella cláusula ha de descansar, no sólo en consideraciones de índole general, sino, más bien o ante todo, en las circunstancias concretas y singulares que caractericen la actividad de que se trate y en la forma o modo en que la normativa nacional haya llegado a prever ahí la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.
En este caso, como en el de Mascolo y otros ya declaraba, en primer término, que en una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la enseñanza, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental, u otras y la sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de las necesidades que surjan, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco y continuaba diciendo 'la educación es un derecho fundamental garantizado por la Constitución de la República Italiana que impone a este Estado la obligación de organizar el servicio escolar de manera que se garantice una proporción constante entre el número de profesores y el de alumnos. Pues bien, no puede negarse que esta proporción depende de múltiples factores, algunos de los cuales, en cierta medida, pueden ser difícilmente controlables o previsibles, como, en particular, los flujos migratorios externos e internos o la elección de especialidades educativas por parte de los alumnos'. Igualmente decía que 'Ha de admitirse que tales factores, en el sector de la enseñanza objeto de los litigios principales, muestran una necesidad particular de flexibilidad que, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 70 de la presente sentencia, justifica de manera objetiva, en este sector específico, con respecto a la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada para responder adecuadamente a la demanda escolar y evitar exponer al Estado, en su condición de empleador en este sector, al riesgo de tener que contratar a un número de profesores titulares significativamente superior al realmente necesario para cumplir sus obligaciones en esta materia y que 'Finalmente, procede señalar que, cuando un Estado miembro reserva el acceso a las plazas permanentes en las escuelas públicas al personal que haya superado un proceso selectivo, a través de la titularización, también puede estar objetivamente justificado, con relación a dicha disposición, que, mientras se está a la espera de que terminen los procesos selectivos, las plazas vacantes se cubran a través de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'.
Como hemos visto, se contempla, en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 (LA LEY 16526/2015), la obligación respecto de las plazas vacantes de carácter estructural que se procedan a cubrir a través de procesos selectivos que deben convocarse en uno o dos años y, que en el caso de la Región de Murcia se superaron estos plazos en este sector de la educación, más concurrieron circunstancias de índole presupuestario que determinaron que se limitara la reposición de las vacantes y, ha sido, cuando se ha concluido un proceso selectivo que no han superado los recurrentes y han vuelto a ser llamados por formar parte en las listas de interinos, cuando se pretende que no se produzca el cese en sus destinos anteriores, cuando su duración contractual se preveía para el curso escolar y las exigencias variaban, al incrementarse el número de funcionarios de carrera y ser fluctuante también el del alumnado.
Por ello, no puede pretender convertirse, por esta vía de la impugnación, en un contrato indefinido, cuando no ha superado las pruebas selectivas y no ponen en duda que, en la aplicación de las reglas que regulaban las llamadas en las convocatorias de interinos, no fueran nombrados de forma regular para alguno de los supuestos que se preveían.
De esta manera, no cabe considerar que se produjera aquella vulneración de la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio (LA LEY 7675/1999), en la forma que expresa y, sin que las sentencias que se invocan puedan serle de aplicación al venir referidas a ámbitos diferentes al de la educación'.
En el caso concreto que nos ocupa resulta claro y constatado que el programa temporal se aprueba en función de las necesidades que surjan cada curso escolar, pues es obligación de la Administración demandada organizar el servicio escolar de manera que se garantice una asistencia adecuada a los alumnos matriculados con necesidades especiales; obligación además supeditada a la disponibilidad presupuestaria. Por otro lado, como dice el Letrado de la Administración, las tareas encomendadas a las demandantes se encuentran acotadas en el tiempo -curso escolar 2016/2017-, como así se indica expresamente en la resolución que acuerda el nombramiento de las demandantes como funcionarias interinas, por lo que, finalizado el curso escolar, finaliza el programa temporal, y finalizada la causa que dio lugar a su nombramiento ha lugar al cese. Es decir, son puestos que desde su nacimiento lo son con carácter no definitivo, puesto que su existencia depende de dotaciones presupuestarias y de las necesidades que surjan en cada curso escolar, por lo que se habilita un programa temporal no permanente, como establece el Artículo 10.1.c) EBEP, que serán desempeñaos por interinos cuyo cese se producirá al finalizar el programa temporal. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 21/02/17, apelación n° 559/16, dice expresamente:
'Similar problemática a la que plantea la actual controversia, de encadenamiento de sucesivos contratos y nombramientos de interinidad para la ejecución de programas de carácter temporal, y drástico recorte en la financiación de actuaciones, aun referida a la atención de la dependencia, resolvió esta misma Sección en sentencias de 14 de enero de 2015 (apelación 209/2014), 6 de febrero de 2015 (apelación 488/2014) 12 de febrero de 2015 (apelación 305/2014), y otras más, señalando que: '(...) En efecto el nombramiento según la resolución se efectúa conforme al apartado c) del artículo 10 del Estatuto Básico: 'ejecución de programas de carácter temporal', Se trata de un concepto jurídico indeterminado, y aunque el precepto no fija la duración ni su alcance, ni las medidas de control sobre los mismos, es lógico que dicho programa no puede responder a actividades habituales de la Administración, sino como ocurre en el presente caso a una actividad competencia de la Junta de Andalucía que en virtud del Decreto se delega en los Municipios pero financiadas por aquella, de ahí que el programa no sea indefinido sino temporal por el ejercicio correspondiente, ya que son los Acuerdos anuales de financiación los que permiten la contratación especifica del personal de refuerzo para cumplir lo dispuesto en el Decreto Autonómico, de ahí que la finalización del nombramiento coincida con la finalización del programa para el ejercicio de 2013, lo que determina que el recurso de apelación del Ayuntamiento deba ser estimado, porque sin perjuicio de nuevos nombramientos para años posteriores el impugnado contiene una duración temporal conforme al artículo 10 1 c), porque insistimos, la causa del nombramiento es el Acuerdo anual de financiación que permite la contratación especifica con una duración determinada, por lo que finalizado el programa anual, finalizan las tareas correspondientes a 31 de diciembre de 2013.' añadiendo la sentencia 'porque el programa como hemos expuesto está a expensas de la financiación de la Junta de Andalucía y aunque efectivamente el Ayuntamiento tiene RPT en Servicios Sociales y gastos de personal en sus Presupuestos para cubrir los puestos de los funcionarios y personal laboral que presta servicios comunitarios en el ejercicio de su competencia municipal la actora siempre ha sido contratada primero como laboral y después como interina para el programa temporal de la ley de Dependencia, por tanto condicionado a los Acuerdos anuales de financiación'.
En materia educativa, es obvio que lo esencial es la docencia efectiva y el cumplimiento de las necesidades del alumnado en cada curso escolar; es decir la prestación del servicio a los alumnos en los meses lectivos. Y no, desde luego fuera de los mismos. En este sentido, el TC en Sentencia de 18 de octubre de 1993 ya estableció lo siguiente: 'El funcionario que ingresa al servicio de una Administración Pública se coloca en una situación jurídica definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno y otro instrumento normativo, sin que en consecuencia pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso [ SSTC 99/1987 ) ( RTC 198799 ), 129/1987 ( RTC 1987129 ) y 70/1988 ( RTC 198870)]. Al amparo del principio de igualdad y por comparación con situaciones pasadas no puede pretenderse paralizar las reformas orgánicas y funcionariales que decidan las Administraciones públicas ( ATC 160/1989 ) ). Estas disfrutan de un amplio margen de actuación a la hora de consolidar, modificar o completar sus estructuras y de configurar o concretar organizativamente el status del personal a su servicio [ STC 57/1990 ) (RTC 199057)]. La discriminación entre estas estructuras que son creación del Derecho y pueden quedar definidas por la presencia de muy diversos factores, de existir, únicamente derivará de la aplicación por la Administración de criterios de diferenciación que no resulten objetivos ni generales [ SSTC 7/1984 ) ( RTC 19847 ), 68/1989 ( RTC 198968)'.
Y por lo tanto y según lo anterior, resulta que:
a) Efectuar nombramientos temporales de forma concatenada no necesariamente implica que existan necesidades educativas permanentes ni que haya de presuponerse el carácter estructural de la plaza.
b) La prestación del servicio público educativo precisa garantizar las necesidades del alumnado, en este caso con características especiales, durante el curso escolar, encontrándonos ante un programa de ejecución temporal, sin que, por tanto, tal y como venimos diciendo hasta ahora, los nombramientos realizados en base a dicho a programa temporal estén viciados de nulidad, ni se realizan con desviación de poder.
En definitiva, debemos concluir que los nombramientos de las demandantes como funcionarias interinas para la ejecución de un programa temporal de Fisioterapeutas para el curso escolar 2016/2017 son conformes a Derecho, y, por ende, son conformes a derecho los ceses acordados tras la finalización de dicho programa temporal. Y en este punto, es preciso recordar como hace la Sentencia de la AN de 6 de abril de 2017 (en relación con los Médicos forenses interinos) que no ha de presuponerse ni la irregularidad ni el fraude en los nombramientos salvo que se pretenda sostenerla (la irregularidad) sobre la base única de la existencia de nombramientos reiterados habiendo abstracción de la base y condiciones de los mismos.
Mantiene la parte recurrente que, dado que se observan en el expediente de las demandantes, una sucesión de nombramientos, nos hallamos ante necesidades de carácter estructural. Pero esta manifestación general, genérica es insuficiente, pues no hay un relato fáctico ni una prueba articulada por la parte demandante que acredite que los nombramientos de interinidad se realizaron irregularmente, pues la necesidad de alegar y probar la situación abusiva al caso concreto corresponde a los actores ( STS 13 -3-2017).
Y es que no es fácil, determinar que existe una necesidad educativa permanente y que ha de crearse una plaza, máxime en este caso que nos encontramos ante servicios desempeñados como fisioterapeutas en la actividad docente para alumnos con características especiales; es un proceso de análisis complejo que debe hacer la administración y que debe tener en cuenta una multiplicidad de factores que, desde luego, exceden la experiencia profesional de las demandantes y pueden además, dichos análisis, quedar condicionados por las vicisitudes legislativas que en los aspectos curriculares y de diseño del sistema educativo, puedan ir produciéndose.
Y esta complejidad se desprende sin duda, de la mera lectura del Artículo 69 del TREBEP: Objetivos e instrumentos de la planificación
'1. La planificación de los recursos humanos en las Administraciones Públicas tendrá como objetivo contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la dimensión adecuada de sus efectivos, su mejor distribución, formación, promoción profesional y movilidad.
2. Las Administraciones Públicas podrán aprobar Planes para la ordenación de sus recursos humanos, que incluyan, entre otras, algunas de las siguientes medidas:
a) Análisis de las disponibilidades y necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos, como del de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos.
b) Previsiones sobre los sistemas de organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos de trabajo.
c) Medidas de movilidad, entre las cuales podrá figurar la suspensión de incorporaciones de personal externo a un determinado ámbito o la convocatoria de concursos de provisión de puestos limitados a personal de ámbitos que se determinen.
d) Medidas de promoción interna y de formación del personal y de movilidad forzosa de conformidad con lo dispuesto en el capítulo III del presente título de este Estatuto.
e) La previsión de la incorporación de recursos humanos a través de la Oferta de empleo público, de acuerdo con lo establecido en el artículo siguiente.
3. Cada Administración Pública planificará sus recursos humanos de acuerdo con los sistemas que establezcan las normas que les sean de aplicación'.
No es, a criterio de esta juzgadora, competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, intervenir en decisiones sobre organización de recursos humanos, que corresponden a la Administración competente. En este caso, en particular, ni siquiera indiciariamente ha acreditado la demandante -a tenor de los nombramientos - la necesidad estructural alegada en la demanda. No ha de olvidarse que la necesidad estructural de plazas trasciende de la experiencia, la cual puede tratarse, nada más, que como un indicio de la existencia de la necesidad permanente.
Tras el examen del Expediente Administrativo y la prueba practicada podemos comprobar que no consta acreditado ni probado que el programa temporal objeto del presente procedimiento -fisioterapeuta curso 2016/2017- es exactamente el mismo programa temporal que ha venido ejecutándose en años anteriores: no se acredita que cuente con el mismo número de alumnos con necesidades especiales que justifican el programa temporal, y tampoco se acredita que sea la dotación presupuestaria sea exactamente igual en todos los programas temporales. Por otro lado, tampoco se ha acreditado que las demandantes hayan venido desempeñando tareas o funciones distintas de las fijadas en el programa temporal y en su nombramiento. Es por ello, que debemos concluir que la causa del cese está justificada por cuanto las hoy recurrentes fueron nombradas para el desarrollo de funciones como fisioterapeutas en el programa temporal de la Consejería de Educación para el curso escolar 2016/2017, por lo que una vez finalizado el programa temporal procede acordar el cese de las demandantes al desaparecer la causa por la que fueron nombradas.
No podemos considerar que nos encontremos ante un nombramiento de 'interinaje por vacante' como pretende la parte actora, pues como ya hemos dicho no ha quedado acreditado que las demandantes desempeñen necesidades estructurales de la Administración. El Artículo 10.1 del E.B.E.P establece que: 'Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera'. Este supuesto nos remite a la situación más clásica de nombramiento de funcionario interino, es decir, aquel cuyo nombramiento está vinculado a un proceso de selección o promoción interna hasta la cobertura definitiva de la plaza así ocupada. Supuesto que no se da en el caso concreto que nos ocupa por cuanto las demandantes son nombradas para la ejecución de programas temporales que se justifican cada curso escolar atendiendo a los alumnos matriculados con necesidades especiales y a la dotación presupuestaria, por lo que las tareas que desempeñan las demandantes no tienen carácter estructural, motivo por el cual estas plazas no se encuentran incorporadas a la RPT de la Junta.
Por último, debemos decir que la Orden de 25/07/2016 de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes, por la que se regula la organización y el funcionamiento de los centros y unidades de educación especial en Castilla-La Mancha, no resulta aplicable al caso concreto que nos ocupa, pues como muy bien puntualiza el Letrado de la Administración, dicha Orden tiene por objeto regular la organización y el funcionamiento de los centros y unidades de educación especial, en tanto en cuanto el programa temporal se desarrolla en centros docentes no designados para educación especial.
Por todo lo expuesto procede el dictado de una Sentencia desestimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al considerar ajustada a derecho la actividad administrativa impugnada'.
Descendiendo al supuesto que nos ocupa, y encontrándonos en el mismo supuesto fáctico y jurídico que el analizado en la Sentencia nº 80/2018, de 24 de abril, de este Juzgado, procede la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo, debiendo indicar, además, que el criterio acogido en esta sentencia es el criterio que también mantiene el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Cuenca en la Sentencia nº 78/2018, de fecha 9 de abril de 2018, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 111/2018, que declara:
'PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente supuesto, la desestimación presunta por silencio de los recursos de alzada formulados por la parte actora contra el cese con efectos del 28-VI-17 por finalización de contrato como funcionaria interina de la Escala Técnica Sociosanitaria Grupo B (Programa Temporal Vacante) como Fisioterapeuta en Cuenca CP Zona de Fuente del Oro, y contra el nombramiento como personal interino para la realización del Programa Temporal de Fisioterapeuta en el CP Zona Motilla del Palancar hasta su finalización con fecha 26-VI-18, al entender la parte actora que la sucesión de nombramientos por cursos escolares para la plaza de Fisioterapeuta que mantiene la recurrente con la Administración demandada, debe determinar la consideración de su vínculo como funcionaria de empleo interino indefinido temporal, y asimilarse en cuanto a sus condiciones y forma de extinción, con los nombramientos de interinidad por vacante.
SEGUNDO. En definitiva, mantiene la parte actora que se ha producido un encadenamiento de nombramientos suscritos desde el año 2010, sin solución de continuidad entre los mismos, para ocupar la plaza de Fisioterapeuta en Colegios Públicos, para la realización de un Programa Temporal de Fisioterapeuta de una Zona determinada, que tiene un determinado periodo de duración que finalizan, por lo que se refiere al cese y nombramiento impugnados, en fechas 28-VI-17 y 28-VI-18, nombramientos todos ellos iguales y que se entienden realizados en fraude de ley al exceder del plazo máximo de duración de este programa de carácter temporal, en los términos del art. 10.1.c) Estatuto Básico, existiendo un programa estructural, por lo que dichos nombramientos de interinidad por ejecución de programa de carácter temporal deben asimilarse a los nombramientos de interinidad por vacante, con las importantes consecuencias a efectos de extinción, incluso con posible duración de efectos durante el periodo de vacaciones escolares, que ahora, mediante los nombramientos referidos, que cuestiona la parte actora, no se produce.
TERCERO. Ciertamente es una cuestión compleja, es cierto, como deriva de la documentación obrante en las actuaciones, que la actora ha ido encadenando toda una serie de nombramientos y ceses, como consecuencia de la aprobación de programas temporales para la atención a alumnos con necesidades educativas especiales en Colegios Públicos desde el año 2010, y que estos Programas Temporales se han ido sucediendo curso a curso, hasta la actualidad, incluso en los momentos de fuerte crisis económica, como servicios de atención prioritaria, por lo que desde esta perspectiva podría entenderse que nos encontramos ante una necesidad de carácter estructural como en definitiva ha puesto de manifiesto la Jefa de Servicio de Fiscalización al amparo de lo dispuesto en el art. 9.5 Ley 4/11, llegando a plantear la necesidad de analizar la posible modificación de la relación de puestos de trabajo para garantizar la adecuada prestación de servicios por parte de personal funcionario de carrera, pero tampoco puede desconocerse que no nos encontramos ante Programas de carácter temporal que se desarrollan de manera igual cada año, desempeñando, la actora sus funciones en la misma zona y centro, lo cierto es que dichos programas que se desarrollan, eso sí, año tras año, sin embargo, dependen de las necesidades específicas demandadas por los alumnos necesitados de dichas atenciones especiales en Centros docentes, no específicamente reservados para Educación Especial, y de ahí, tal como deriva del contenido de dichos Programas, los mismos presentan variaciones en cuanto al número de profesionales, fisioterapeutas y enfermeros, y las zonas a desempeñar las correspondientes funciones, de hecho la actora durante estos años ha desempeñado sus funciones en la zonas de Cuenca y de Motilla del Palancar, es cierto, que año tras año el número de profesionales aumenta, al aumentar las necesidades de atención, pero en todo caso, se trata cada año de un número variable, dependiendo de las necesidades específicas existentes en cada Curso académico.
CUARTO. Y estas circunstancias eventuales, además, con meses de interrupción entre Programas, aquellos meses en los que no existen alumnos que atender, establecen serias dificultades a la hora de afrontar el carácter estructural de tales necesidades, es cierto que éstos se producen cada año, pero la eventualidad de los mismos ciertamente dificulta plasmar tal carácter estructural en una Relación de Puestos de Trabajo, en todo caso, entiende este Juzgador que la plasmación de tal necesidad, en su caso, con un carácter estructural, sí que corresponde a la potestad autoorganizatoria de la Administración, previa negociación con los representantes de los trabajadores, y no se puede utilizar esta vía de reconducir el carácter de la interinidad existente, de ejecución de programa temporal a vacante, para llegar a imponer a la Administración la manera de cómo debe plasmarse, en su caso, la existencia de dichas necesidades que se reproducen curso a curso, y además de una manera indefinida, manteniendo a la misma persona.
QUINTO. Es cierto, que a raíz de diversas Sentencias de TJUE, que sancionan este tipo de contrataciones temporales abusivas, ofreciendo una protección a los trabajadores afectados, mediante la adopción de medidas eficaces a tal respecto, se ha abierto la vía de conversión de las relaciones existentes, incluso, aludiendo a la figura del indefinido no fijo, de difícil encaje en nuestro ordenamiento jurídico, tal como llega a reconocer la Sala de Albacete en su Sentencia nº 459 de 27-17 (Sección Segunda), pero de ahí no puede desprenderse que en todos aquellos supuestos de encadenamientos de nombramientos, la única medida posible sea la conversión de la relación existente, además en este caso, pasando a una interinidad por vacante, pues eso supone aceptar la existencia de dicha vacante en la Administración, con las importantes consecuencias que ello puede tener a efectos presupuestarios y de propia organización de la Administración, tal como ha puesto de manifiesto el Letrado de la Junta en el acto de la vista, sin olvidar la dificultad de llevar a cabo la plasmación práctica de dicha interinidad por vacante, en el sentido si debe ser la recurrente la que se mantenga cada curso académico, o como si ocurre con los docentes, cada curso debe nombrarse a un nuevo interino, en virtud de los propias previsiones establecidas en la Sentencia de la Sala antes citada, y en qué zona debe actuar, según las necesidades, y durante qué jornada, dependiendo del número de alumnos cada curso, y si la misma debe extender su nombramiento durante todo un año, sin solución de continuidad, aun cuando durante un periodo dilatado no existan alumnos que atender.
SEXTO. Esto es, ya no sólo existen peculiaridades en los Programas de carácter temporal a realizar cada curso, lo que dificulta la forma de plasmar el problema estructural que late en la existencia de dichos Programas, pues evidentemente hay una necesidad de atención de este tipo de alumnos, que además no decrece con los años, pero dicha necesidad es muy cambiante y variable, dependiendo del número de alumnos, de su ubicación, sino que, además, la medida de protección solicitada por la recurrente, en cuanto personal afectado, de convertir su relación en una interinidad por vacante, no se configura como una medida adecuada a efectos de otorgar la debida protección a la trabajadora afectada, dados los importantes problemas prácticos que ello comporta, tal como se ha expuesto, y ante dichas circunstancias expuestas, entiende este Juzgador que procede mantener los Programas de carácter temporal, en cuanto específicos para cada curso académico, sin estar sometidos a la limitación de 4 años dada su especificidad, con nombramiento de los interinos que procedan de acuerdo a las reglas establecidas al respecto, con respeto de los principios de mérito y capacidad, sin perjuicio de la posibilidad de la Administración demandada de abordar el problema estructural que late en dichos Programas, con la debida negociación previa, dada la necesidad que deriva de los mismos, y sin dar lugar, tal como pretende la parte actora, a la mera conversión de la relación existente, de interinidad por ejecución de programa temporal a interinidad por vacante, dadas las peculiaridades existentes de dichos Programas, que impiden plasmar la existencia de tal vacante, y los importantes problemas prácticos que plantea la conversión de tal relación tal como solicita la actora, que ni siquiera garantiza una adecuada protección de la misma, como medida efectiva a fin de combatir los nombramientos producidos curso a curso, pues si bien en algunos aspectos podrían beneficiarle, meses de verano, sin embargo, en otros aspectos podría suponer, incluso, el no nombramiento de la actora, de existir otros posibles interinos con mejor derecho, antes de cubrir la plaza por titulares, de acuerdo a las consideraciones sentadas en la Sentencia de la Sala de Albacete antes referida, de fecha 27-17, que conlleva al rechazo de la pretensión de la parte actora, en cuanto a la conversión solicitada.'
Trasladado lo expuesto al presente caso y teniendo en cuenta que es un hecho acreditado que las recurrentes tienen una vinculación con la Administración desde el año 2009 y que su vinculación con la Administración ha sido como funcionarias interinas contratadas en base a un Programa Temporal de Empleo y que su cese como funcionarias interinas en el curso 2016/17 fue declarado conforme a derecho al no considerar que hubiera fraude de ley en la contratación temporal mediante el Programa Temporal de Empleo. No consta en el expediente administrativo ni con la documental aportada, que las recurrentes hayan impugnada su nombramiento y cese posterior.
Consta acreditado en el expediente administrativo, que las recurrentes han continuada vinculadas en virtud del Programa de Empleo Temporal, de forma ininterrumpida durante el Curso 2017/18; 2018/19; 2019/20 y 2020/21, habiendo tomado posesión el 11 de septiembre de 2017 y el cese el 26 de junio de 2018 en el Curso 2017/2018; tomando posesión el 10 de septiembre de 2018 y el cese el 26 de junio de 2019 en el Curso 2018/2019; tomando posesión el 11 de septiembre de 2019 y acorándose el cese el 26 de junio de 2020 en el Curso 2019/2020 y habiendo tomado posesión el 9 de septiembre de 2020, al haber sido nombrada para el curso 2020/2021 y en el caso de Dª Filomena desde el curso 2015/2016 hasta el curso 202072021, cada año ha sido nombrada para desempeñar sus funciones como fisioterapeuta en Hellín y en caso de la recurrente Dª Felisa desde el curso 2013/2014 hasta el curso 2020/21 ha sido nombre para desempeñar sus funciones como fisioterapeuta en la zona de Balazote.
Consta con la documental aportada que las zonas asignadas a cada recurrente para el desempeño de sus funciones, en particular la zona de Balazote no siempre comprende las mismas localidades y teniendo en cuenta la testifical de Dª Eva María, fisioterapeuta, funcionaria interina contratada en base al Programa Temporal de Empleo, quien manifestó que las zonas se estructuran cada año y la testifical de Dª Africa, Orientadora Educativa en el Centro Infantil Nuestra Señora del Rosario de la localidad de Balazote, funcionaria de carrera, quien manifestó que como Orientadora cuando un niño se va a escolarizar con tres años les remiten el Protocolo y el Protocolo de Evaluación Psicopedagoga del niño, de modo que se emite informe sobre las necesidad de los menores y los recurso que precisan y la Comisión de Escolarización fija medidas individuales para cada niño y en el informe se ha de indicar si requiere fisioterapia y también es necesario informe del médico rehabilitador y que cada año en enero llega el protocolo de los niños a escolarizar y que en el caso concreto de Balazote, que abarca también el municipio de San Pedro, actualmente están escolarizados dos menores, uno en Balazote y otro en San Pedro y que tienen necesidades permanentes y que por eso no se les ha podido dar el alta y en concreto una niña lleva en el centro doce años y otra niña esta en seguimiento. De lo anterior se desprende que si bien las necesidades de los menores que tienen que atender los fisioterapeutas son normalmente estructurales en la medida en que se prolongan en el tiempo y desde que se escolarizan con tres años y finaliza las escolarización, pero en la medida en que cada año tiene que evaluar el número de alumnos, tanto los menores de nuevo ingreso como los que permanecen en el centro escolarizados y se tiene que determinar por municipios y que en función de estas circunstancias, la Administración modifica las zonas, de modo que no siempre las zonas como Balazote comprende los mismos municipios y de hecho consta que desde el curso 2016/2017 hasta el curso 2019/2020 se han modificado las zonas al haber incluido a Madrigueras y Pozocañada en el curso 2019/2020, no estando incluidas en el Curso 2016/17 y determinar las necesidades para contratar a fisioterapeutas de acuerdo con el Programa Temporal de Empleo, por lo que no negando que las necesidades de los menores son normalmente estructurales y que comprenderán desde la escolarización (3 años) y hasta la finalización de la escolarización, no todos los menores requieren la misma asistencia, como se desprende de la declaración de la testifical de Dª Benita, fisioterapeuta, funcionaria de carrera desde 1995, quien presta servicios de fitoterapia en Albacete capital, quien manifestó que en centro en el que está destinada atiende de forma presencial hasta veinte niños y luego aparte entre diez y/o quince niños para cuestiones de asesoramiento, coordinación con la ortopedia y familia, lo que pone de relieve la variedad de casos existentes y la necesidad de que cada curso se determinen las necesidades en cada municipio en función de los menores y de sus circunstancias, para determinar las zonas y los municipios que las comprenden en funciones de los menores y sus necesidades, lo que determina que las plazas de fisioterapeuta que se necesitan se cubran a través del Programa Temporal de Empleo y sea variable de forma que se adapte cada curso a los menores que ya estén escolarizaos y los que se vayan a escolarizar, de modo que no puede considerase que exista fraude de ley en la contratación de las recurrentes a través del Programa Temporal de Empleo, aunque haya existido una concatenación de contratos temporales al amparo del Programa Temporal de Empleo desde el año 2009 hasta la actualidad.
En consecuencia, con lo anterior, procede dictar una Sentencia desestimatoria de acuerdo con lo establecido en el Artículo 70.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al considerar ajustada a derecho la actividad administrativa impugnada.
Fallo
Sin costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de QUINCE DÍAS siguientes al de su notificación, para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.
Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen una vez firme.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.