Sentencia Administrativo Nº 100/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3053/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0157463

Procedimiento Ordinario 3053/2012

Procedencia: ORD 910/2010 Sec. 6ª

Demandante:D./Dña. Rubén

LETRADO D./Dña. ANTONIO SUAREZ-VALDES GONZALEZ, CALLE: BRAVO MURILLO, 0101 11 C.P.:28020 Madrid (Madrid)

Demandado:D.G. de la Policía y de la Guardia Civil. Ministerio del Interior

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 100/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO GERARDO MARTÍNEZ TRISTAN

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D./Dña. Mª ISABEL ALVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil trece.

VISTOel recurso-administrativo número 3053/2012 seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido en su propio nombre y derecho por DON Rubén , asistido por el letrado del ICAM D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 26 de Mayo de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la Resolución del Teniente Coronel Jefe del Servicio, por la que se desestimaba la solicitud formulada por el ahora actor, en orden a que le fueran abonadas todas las horas de exceso realizadas durante el tiempo que permaneció en comisión de servicio de la Embajada de España en Colombia. Ha sido parte la Administración demandada, MINISTERIO DEL INTERIOR, DIRECCIÓN GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la cual se reconozca el derecho del actor al cobro de las cantidades legalmente establecidas para la retribución de las horas de exceso, festivas y nocturnas efectivamente prestadas, con efectos retroactivos los servicios prestados en los cinco años inmediatamente anteriores a su petición en vía administrativa o subsidiariamente a la fecha de entrada en vigor de la citada Circular de fecha 31 de julio del 2002, y en su caso en el futuro mientras permanezcan desempeñando dichos servicios, incrementado con los intereses legales que procedan.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 25 de Enero de 2013, teniendo así lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 26 de Mayo de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la Resolución del Teniente Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones, por la que se desestimaba la solicitud formulada por el ahora actor, en orden a que le fueran abonadas todas las horas de exceso realizadas durante el tiempo que permaneció en comisión de servicio de la Embajada de España en Colombia, periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2006 y el 19 de mayo de 2007, con carácter retroactivo y cuantificadas según la regla de valoración que expone.

El recurrente, Guardia Civil en situación de reserva, con destino en el Destacamento del Banco de España de Valencia, al tiempo de su solicitud en vía administrativa, manifiesta en apoyo de su pretensión anulatoria de la Resolución recurrida, que durante el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2006 y 3l 19 de mayo de 2007, conforme consta del expediente remitido, que ha prestado servicios en el Destacamento de Seguridad de la Embajada de España en Bogotá (Colombia), y ha prestado según necesidades del servicio, excesos de horarios por encima de su jornada laboral, (37,5 horas) sin haber percibido por ello el complemento de productividad en sus modalidades de normal o coyuntural. Formula en apoyo de su pretensión de nulidad, y en síntesis, las siguientes alegaciones: Que presta servicio según las necesidades del mismo, en muchos casos por encima de las 37.5 horas semanales establecidas como jornada de trabajo, realizando según las mismas un número variable de horas de exceso, horas festivas y de de horas nocturnas; sin embargo, en los períodos en los que ha prestado sus servicios en dicha Embajada, no viene percibiendo ni a percibido en el pasado remuneración en las cuantías establecidas presupuestariamente por tales servicios prestados por encima de su horario habitual.

Se remite a la Orden General del Cuerpo número 37/1997, de 23 de septiembre, que establece que el número de horas de servicios del personal de la Guardia Civil será de 37.5 horas semanales en cómputo mensual, así como la Circular 1/1998 de la Dirección General de la Guardia Civil, de 6 de marzo, que establece que se consideran horas de exceso las que en cómputo mensual sobrepasen las 166 en los meses de 131 días, 161 en los de 30 y 150 en el mes de febrero 0 155 si es bisiesto. Estima el recurrente que este exceso de horas compensadas económicamente a través del Complemento de Productividad no puede subsumirse en dicho concepto según la Orden 1/1998 ya que no puede alterar las disposiciones normativas con rango de Ley y porque se refiere a supuestos concretos de cómputo de ciertos servicios extraordinarios, correspondiendo ser retribuida como gratificación de servicios extraordinarios; Que la circular informativa de la Dirección General de la Guardia Civil de 20 de Febrero del 2003 establece que dichos coeficientes serán de 1,50 por cada hora festiva (cada hora festiva prestada computaría como hora y media), y de 1,25 por cada hora nocturna (cada hora festiva prestada computaría como hora y cuarto). A tales efectos la O.G n° 37 de 23 de septiembre de 1997 define las horas festivas como las comprendidas entre las 15:00 h del sábado y las 06:00 h del lunes y las horas nocturnas las que, con excepción de los festivos, estén comprendidas entre las 22:00 y las 06:00 h del día siguiente, y que a tenor del planteamiento efectuado, y habiendo constancia de que el recurrente, a tenor de las certificaciones informáticamente procesadas, que en el momento procesal oportuno serán aportadas, prestó un número de horas de servicio superior al ordinariamente establecido para el Cuerpo de la Guardia Civil, solicita que se le abone este exceso con la compensación económica que proceda, ya que no puede, obviamente, subsumirse este concepto retributivo en la percepción de complementos de productividad, pues según la Ley 30/84 el objetivo del complemento de productividad no se compadece con los servicios cuya retribución como gratificaciones de servicios extraordinarias se reclaman ya que la prolongación de la jornada laboral es una circunstancia distinta de la relevancia en el subjetivo desempeño el servicio; que para cuantificar el importe de la hora extraordinaria, ha de estarse al criterio establecido por la Resolución de 2 de enero de 2004 de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas, para minorar las retribuciones en jornadas inferiores a la normal, hallando el valora de la hora ordinaria; que en cualquier caso se debió computar como horas de exceso las horas festivas y nocturnas una vez aplicadas a estas los índices correctores establecidos en la normativa interna de la Guardia Civil, y que en el sentido que propugna se ha pronunciado una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, así como dos Sentencias de esta Sala, estimando pretensiones idénticas a las ahora sustanciadas; concluyendo con el suplico referido.

El Abogado del Estado por su parte, interesa la desestimación del recurso en base a los argumentos que obran en su escrito de contestación a la demanda unido a las actuaciones.

SEGUNDO.-La cuestión objeto de debate ha sido ya abordada y resuelta en distintos pronunciamientos de la Sección Sexta de esta Sala, así Sentencias números 1091/07 , 1030/2007 , 304/2005 , 531/2006 , 158/2008 , entre otras muchas, que se ha pronunciado con reiteración analizando la normativa aplicable al caso en cada momento; remitiéndonos pues a lo resuelto y razonado en dichos procedimientos de la Sección Sexta, y analizando las concretas cuestiones que el presente recurso plantea, a cuyo efecto procede en primer lugar recordar la doctrina de la sala al respecto y analizar después las concretas cuestiones que el presente recurso plantea.

Las Sentencias citadas comenzaban por destacar la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas. Efectivamente, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar, por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad 'tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura'.

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la 'especificidad' de los horarios, entonces esta 'especificidad' se convierte en algo insito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin'.

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98. Efectivamente, a raíz de la Orden General núm. 37/97 de 23 de septiembre, que en su art. 5.1 establece 'el número de horas de servicio será de 37 y media semanales, en cómputo mensual. Cuando circunstancias extraordinarias obligan a superarlo, se gratificará el exceso dentro de los créditos presupuestarios disponibles', se estableció en la Circular 1/1998 de 6 de marzo, por un lado, la fórmula del cálculo del exceso de horas del servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad; y por otro, la transformación de las horas nocturnas y las horas festivas en horas ordinarias mediante la aplicación de los oportunos coeficientes, para su tramitación en ordinarias y posterior abono de estas si procede como exceso de horas. Pero eso sí, como se explica en la Exposición de Motivos de esta Circular, no se trata de retribuir horas extraordinarias, concepto laboral ajeno al régimen retributivo de la Guardia Civil, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

En la Disposición Transitoria de esta Circular nº de 6 de marzo de 1.998 se establecía: 'Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global para cada persona los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas del servicio y aplicación de las correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas, se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule'.

Por otro lado, el inciso final del apartado 2.1 de la citada Circular prevé que la cuantía por exceso de horas se determine en función de las disponibilidades presupuestarias anuales.

De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora. Esta fórmula de retribución, como decimos, tenía un claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.

Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas. En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda. De estas normas reglamentarias no resulta un derecho de retribución concreta por el número de horas en que se hayan excedido; al contrario, la exposición de motivos deja claro que no estamos hablando de horas extras, sino de determinar la cuantía de la gratificación, en modo proporcional al esfuerzo realizado.

Finalmente se dictó la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006 que regula el sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio que ha venido a modificar el sistema anterior retribuyendo las horas de exceso al margen de la productividad y bajo el concepto de sobreesfuerzo que articula en dos modalidades. En el Preámbulo de dicha Orden General se indicaba: 'De acuerdo con las directrices establecidas por la Secretaría de Estado de Seguridad, la Dirección General ha diseñado un nuevo Sistema de Gestión de los incentivos al rendimiento, articulados en el Presupuesto en los complementos de productividad y de gratificaciones, en el que se establecen tanto los criterios para asignar el complemento retributivo de productividad a los guardias civiles, como las normas para gratificar los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio de referencia'.

Así, se articuló un complemento de productividad en tres tipos: estructural (puestos de la estructura), funcional y objetivos (rendimiento personal) y la gratificación por sobreesfuerzos articulados en: prestación de servicio en días festivos y horario nocturno y superación del tiempo de servicio de referencia (esfuerzo de referencia 37,5 horas semanales).

La segunda modalidad se regula en el artículo 12, al que ha dado nueva redacción la Orden General de 29 de diciembre de 2.006, que dispone lo siguiente: 'Este sobreesfuerzo se retribuirá en los mismos casos y circunstancias que los establecidos en el primer párrafo del artículo anterior, referido a la prestación del servicio en días festivos y horario nocturno. Será retribuida la superación del tiempo de servicio de referencia del personal de la Guardia Civil que se produzca en los períodos trimestrales comprendidos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año. El esfuerzo de referencia será de 37,5 horas semanales, las cuales se computarán mensualmente. El saldo mensual resultante de la diferencia entre el esfuerzo de referencia del mes y el tiempo de servicio efectivamente prestado, medido en horas reales, se acumulará y, en su caso, compensará, a lo largo del período trimestral que corresponda. Si al último día de cada trimestre el saldo fuera positivo dará lugar a la retribución regulada en el presente artículo y si fuera negativo no tendrá repercusión económica para el interesado. En los casos de reducción del tiempo de servicio, el esfuerzo de referencia se reducirá en la misma proporción que aquél en los días en los que se haya concedido dicha reducción. Las definiciones y la fórmula de cálculo necesarias para la gestión de esta retribución son las reflejadas en el anexo V de las presentes normas .La superación en horas reales del tiempo de servicio de referencia deberá quedar documentalmente justificada por el mando que nombró el servicio que dio lugar a dicha superación.'

Esta Orden fue sucesivamente modificada por la Orden General nº 13 de 27 de septiembre de 2.006, nº 15 de 29 de diciembre de 2.006, nº 1 de 9 de enero de 2.007 y nº 14 de 26 de diciembre de 2.007, dando lugar al Texto Refundido de la normativa que regula los incentivos al rendimiento del Personal de la Guardia Civil, publicado como Anexo al BOGC 36 de fecha 31 de diciembre de 2.007.

TERCERO.-Puede por tanto concluirse que se ha producido una transformación gradual de la forma de retribuir las horas de exceso, que en un principio lo fueron como parte del complemento de productividad con las especificidades reconocidas a las horas festivas y nocturnas, mediante sucesivas Circulares, estableciéndose fórmulas para hacer más equitativo el pago de las horas trabajadas que excedieran de la jornada semanal, hasta que la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006 establece la diferenciación del complemento de productividad con sus tres modalidades, de la gratificación del sobreesfuerzo en sus dos modalidades, de las cuales la segunda corresponde al abono de la superación de la jornada semanal y la primera el abono de horas en festivo y nocturnas. Se diferencia pues normativamente entre lo que retribuye el Complemento de productividad y la retribución por sobreesfuerzos mediante gratificaciones independientes de aquél. Debe precisarse que, en todo caso, el actor está sometido, de un lado, a las normas de su estatuto funcionarial, sin que le sean aplicables las normas del Estatuto de los Trabajadores cuyo ámbito subjetivo está limitado a la relación laboral regida por un contrato de trabajo, y, además está sometido a la evolución normativa de la regulación que rige dicho Estatuto funcionarial en el momento temporal en que entran en vigor dejando a salvo la aplicación al caso de las normas de Derecho Transitorio, por lo que lo establecido en la nueva Circular no puede tener efectos retroactivos.

CUARTO.-Resulta pues que en aplicación de esa normativa específica se optó, hasta la entrada en vigor de la Circular nº 10 de 2.006, por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios. Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria. A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el artículo 4.3 del Real Decreto 311/1988 de 30 de marzo, de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , se regula el complemento de productividad diciendo que 'estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública'.

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado.

La adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos 'en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo'. La STS de 30-1-98 señaló: 'Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales'. Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94, que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

QUINTO.-Debe tenerse en cuenta en todo caso que el recurrente pretende en definitiva que las horas de exceso realizadas le sean abonadas conforme al importe o valor hora establecido en la Resolución de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos de 2 de enero de 2.004, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios, para minorar las retribuciones en jornadas inferiores a la norma, que se halla dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre el número de días naturales del correspondiente mes y a su vez, ese resultado por el número de días que tenga obligación de cumplir de media, cada día, pretensión que no puede ser acogida, por cuanto esta previsión del cálculo del valor hora se incluye en el apartado A de dicha Resolución, referido a los funcionarios Públicos que desempeñen puestos de trabajo para los que el Gobierno aprobó la aplicación del régimen retributivo previsto en la Ley 30/1984 de 2 de agosto, siendo así que el apartado B de la misma reconoce que el personal de la Guardia Civil, entre otros, tiene una regulación específica, regulación que se ha referido anteriormente, y en la que se especificaban hasta la entrada en vigor de la Circular nº 10 de 16 de junio de 2.006, las cuantías fijas para calcular el valor hora a efectos de determinar el abono del exceso horario, y, a partir de la Circular nº 14 de 26 de diciembre de 2.007, las cuantías fijas a tener en cuenta para dicho cálculo, por lo que, en definitiva, ha de concluirse que no resulta de aplicación la previsión de cálculo del valor hora establecido en dicha Resolución, al personal de la Guardia Civil.

Conforme a la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta, ha de concluirse que la utilización del complemento de productividad para compensar el exceso de horas desempeñado por un miembro de la Guardia Civil se acomodaba perfectamente al ordenamiento jurídico. Por tanto, se trata de averiguar, primero, si en el caso sometido a nuestra consideración, el desempeño del puesto de trabajo ha sobrepasado o no la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales, segundo, si efectivamente ha sido abonado tal exceso, y, tercero, si y en su caso ello lo ha sido con la finalidad precisamente de compensar el exceso horario, y de acuerdo con lo establecido para cada periodo en la normativa al respecto.

SEXTO.-Pues bien, centrándonos en de la documentación que consta en el expediente y de la prueba practicada en estos autos, consistente en la certificación emitida por el Capitán Jefe Interino de la Sección 1ª de Haberes del Servicio de Retribuciones de la Guardia Civil de Valdemoro (Madrid), de fecha de 15 de febrero de 2.012 a la que se adjunta un cuadro explicativo sobre la reclamación formulada por el ahora actor, diferenciando el abono de las horas de exceso conforme a la normativa en vigor, esto es, primero conforme a la Circular nº 1 de 6 de marzo de 1.998, y después a partir de julio de 2.006, el establecido con la entrada en vigor de la Orden General nº 10 de 16 de junio de 2.006, resulta acreditado que, desempeñó efectivamente en algunos meses, un exceso de horas, para cuyo cálculo se han tenido en cuenta también las horas nocturnas y festivas realizadas, que se consignan de forma diferenciada, pero también que dicho exceso le fue compensado mediante el abono de una cantidad que expresamente se dice lo fue por el concepto de complemento de productividad hasta la Orden General nº 10, (1 de Julio de 2006) a razón de un importe preestablecido que se multiplicaba por el número de horas desempeñado de más, que difiere en función del periodo de que se trate y que iba desde 4,80 euros para el año 2.002 hasta 5,40 en el 2.005 y a partir de julio de 2.006, con la entrada en vigor de la Orden General nº 10, conforme a lo dispuesto en la misma, mediante un abono trimestral por tramos, según lo establecido en el artículo 12.3. Se incluye además la fórmula seguida para ejecutar la sanción de pérdida de haberes, recogida también en la normativa específica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Hay que destacar además que la mencionada certificación emitida en período probatorio expresa que en los meses con productividad, no se han computado horas al interesado por percibir productividad específica, incompatible con el cobro de horas de exceso según la Circular de 1 de 6 de marzo de 1.998, sobre normas para el tratamiento de horas de servicio y guardias de puertas de 24 horas; y con las normas para la asignación del complemento de productividad.

Y esto porque hay que recordar que las unidades de protección y seguridad forman parte de la estructura de las Misiones Diplomáticas y, por consiguiente, con dependencia funcional del jefe de ésta, que ejerce la dirección y coordinación de todos los servicios de la Misión, y que a estos efectos el régimen de prestación del servicio, y la jornada de trabajo, se ve condicionada por las directrices que implanta el responsable de la Embajada y por regulación local de cada país, singularmente en lo relativo a horarios administrativos y festividades, y que fundamentalmente por estas razones la Orden General 10/2006, en su artículo 10, excluye al personal que ocupa un puesto de trabajo en el exterior del percibo del complemento de la productividad.

Pues bien lo abonado al recurrente, según la prueba practicada, se corresponde con lo expuesto en los párrafos anteriores, sin que se haya demostrado que los cálculos efectuados por tal concepto no se ajustasen a la normativa de aplicación vigente en cada momento, respondiendo las cantidades abonadas a compensar el exceso de horas realizado, según el periodo de tiempo en que se hubiesen realizado, por lo que debe concluirse con la desestimación del presente recurso, y respecto al concreto periodo solicitado en este recurso, según su reclamación previa presentada el 17 de diciembre de 2009, desde el 26 de octubre de 2006 hasta el 19 de mayo de 2007, no recibió este complemento por estar excluido, a tenor de lo dispuesto en el art. 10 citado.

SÉPTIMO.-Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo 3053/2012, promovido en su propio nombre y derecho por DON Rubén , asistido por el letrado del ICAM D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 26 de Mayo de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada formulado frente a la Resolución del Teniente Coronel Jefe del Servicio de Retribuciones, por la que se desestimaba la solicitud formulada por el ahora actor, en orden a que le fueran abonadas todas las horas de exceso realizadas durante el tiempo que permaneció en comisión de servicio de la Embajada de España en Colombia. y debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho, por lo que debe ser confirmada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de contra la misma no cabe interponer Recurso de Casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º.a) de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.