Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 100/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1336/2015 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de enero de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 1336/2015interpuesto por el Procurador don David Martín Ibeas en representación de la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.Uasistida por el Letrado don Juan Francisco Gomariz Hernández, contra la Sentencia de 9 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento especial de Cuestión de Ilegalidad 4/2014 en el que se plantea por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz, en el recurso ordinario número 263/2013, la validez o invalidez del artículo 7.1 de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, reguladora de las instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones, que dataría de 19 de abril de 2002. Ha comparecido como parte recurrida el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz representado por la Procuradora doña Paloma Solera Lama y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vitoria la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U interpuso el recurso contencioso- administrativo 263/2013 contra las siguientes resoluciones del Ayuntamiento de Vitoria:

1º Contra la resolución de 14 de octubre de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la de fecha 7 de mayo de 2013 por la que se inadmite la declaración responsable presentada por la actora referida a la instalación de telecomunicaciones sita en la calle Tarragona 8, Hotel Lakua en Vitoria y en cuanto prohíbe a Vodafone el ejercicio de la actividad de instalación de telefonía sita en el mismo lugar.

2º Contra la resolución de 14 de octubre de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la de fecha 7 de mayo de 2013 por la que se requiere a la actora para que en el plazo de cinco días proceda a la anulación de los servicios de telecomunicación que presta Telefonía Móviles desde la instalación sita en la calle Tarragona 8, Hotel Lakua.

SEGUNDO.- Dictada sentencia estimatoria de 15 de octubre de 2014 con base en la ilegalidad del artículo 7.1 de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas de dicho municipio aprobado el 19 de abril de 2002 ,el juzgado planteó cuestión de ilegalidad ante la Sección Primera de la Sala de lo contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que quedó registrada con el número 4/2014, dictando Sentencia de 9 de marzo de 2015 cuyo Fallo dice literalmente:

« Que desestimamos, sin afectar a la situación jurídica declarada por la sentencia de 15 de octubre de 2014 en el R.C.A nº 263/2013, la cuestión de ilegalidad suscitada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, respecto del artículo 7.1 de la Ordenanza reguladora de instalaciones radioeléctricas de dicho municipio aprobado el 19 de abril de 2002, sin imposición de costas.»

TERCERO.-Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de la entidad Vodafone España S.A.U que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de abril de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

CUARTO.-Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en esencia y tras exponer los antecedentes que consideró de interés y consideraciones generales sobre la sentencia recurrida, en los siguientes motivos:

1º Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción del artículo 30 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2003).

2º Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 2012 y las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 y de 27 de mayo de 2013 .

QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 30 de octubre de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal del Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz solicitando que se declarase la pérdida de objeto de este recurso al haberse derogado por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014) que ha supuesto que tenga por tácitamente derogado el artículo 7.1 de la Ordenanza. En todo caso, que se desestime el recurso por las razones que constan en su escrito, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, por providencia de 13 de septiembre 2016 designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.-Ante el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Vitoria la entidad VODAFONE ESPAÑA SAU interpuso el recurso contencioso- administrativo contra dos resoluciones del Ayuntamiento de Vitoria reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia. Se trata de dos resoluciones que aplican el artículo 7.1 de la Ordenanza municipal reguladora de las instalaciones radioeléctricas pertenecientes a las redes de telecomunicaciones, de 19 de abril de 2002, norma y que impide el uso compartido de instalaciones de telefonía móvil. Como el juzgado dictó sentencia estimatoria de 15 de octubre de 2014 basada en la ilegalidad del artículo 7.1 de la Ordenanza por ser contrario al artículo 30 de la LGTel de 2003, una vez firme y al tratarse de un recurso indirecto, planteó por auto de 24 de noviembre de 2014 cuestión de ilegalidad conforme a los artículos 123 y siguientes de la LJCA .

SEGUNDO.-Lo litigioso se centró en el régimen de la coubicación de instalaciones de telefonía móvil en un mismo espacio público o privado y el uso compartido de unas mismas instalaciones por parte de varios operadores de telefonía móvil, lo que en esta sentencia se denominará 'compartición' englobando así ambos supuestos. En concreto VODAFONE ESPAÑA SAU pretendía mantener una instalación compartida en el lugar antes citado, pero el artículo 7.1 de la Ordenanza lo impide pues limita a un mástil portaantenas por cada número de policía de portal. El ayuntamiento alegó que esa limitación obedecía a razones urbanísticas y paisajísticas y que si la demandante entendía que era improcedente, debía acudir al Ministerio de Industria para que impusiese el uso compartido de ese emplazamiento.

TERCERO.-La legislación sobre telecomunicaciones está presidida por el principio de liberalización de los servicios de telefonía, asumiendo la Administración del Estado un poder regulador que la garantice, como también la libre competencia, la calidad y efectividad del servicio. Tal normativa lleva a un panorama de competencias concurrentes pues, en este caso, los municipios ejercen competencias referidas a medioambiente, la salud, la ordenación del territorio y el urbanismo, la tutela del paisaje o del medio ambiente. Es en este contexto de liberalización y atendiendo a esas competencias municipales, en donde se han producido conflictos cuando los operadores entienden que algunas ordenanzas municipales han hecho una regulación que limita su expansión, exceden su ámbito competencial y se entorpece la prestación del servicio.

CUARTO.-Para comprender los términos del litigio, hay que estar a la evolución de esa normativa en lo que se refiere a la cuestión litigiosa, pues la Ordenanza data de 19 de abril de 2002, luego se aprobó bajo la vigencia de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 1998) y en el caso de autos los actos impugnados en la instancia se dictaron en 2013, luego bajo la vigencia de la LGTel de 2003 y conforme a la redacción dada tras la reforma hecha por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, vigente desde el 1 de abril. Y en su escrito de oposición, el Ayuntamiento de Vitoria sostiene la pérdida de objeto de este recurso a la vista de la regulación de la vigente LGTel de 2014.

QUINTO.-De esa evolución normativa se deduce lo que sigue:

1º En el artículo 49 de la LGTel de 1998 - vigente al tiempo de aprobarse la Ordenanza - se facilitaba la compartición de instalaciones, por lo que habilitaba al Ministerio de Fomento, entonces competente, para así plantearlo a los operadores solicitantes de autorización para el ejercicio del derecho de ocupación. Bastaba que alguno de ellos lo interesase para que se acordase y eran los propios operadores los que debían fijar las condiciones del uso compartido y sólo en caso de que no llegasen a un acuerdo era la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones quien fijaba esas condiciones. Además se preveía que para imponer el uso compartido debería tenerse en cuenta la viabilidad económica de la instalación, que precisase obras adicionales de importancia y que el beneficiado por el uso compartido abonase un precio a la entidad a la que se otorga el derecho de ocupación.

2º Promulgada la LGTel de 2003, en su redacción originaria tal régimen se asienta en tres pilares: se fomentaba que los operadores llegasen a acuerdos para la compartición (artículo 30.1); si el ejercicio del derecho de ocupación por separado queda imposibilitado y no hay alternativa porque la Administración competente impuso unas limitaciones al mismo por razones medioambientales, seguridad y salud pública, paisajísticas o urbanísticas, se impondrá el uso compartido según resulte necesario (artículo 30.2); y las condiciones para ese uso las fijarán los operadores, sólo a falta de acuerdo, las fijará la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

3º En la LGTel de 2003, en la versión de 2012 que es la aplicada al caso, se reforma el artículo 30.1 apoderándose con carácter general al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para imponer la compartición, manteniéndose el resto de la regulación en su redacción originaria; se añadió además un apartado 5 que prevé como regla general que las medidas que se adopten conforme a ese artículo 30 deben ser objetivas, transparentes, no discriminatorias y proporcionadas; además y cuando proceda, se aplicarán de forma coordinada con las autoridades locales.

SEXTO.-Como se ha dicho la LGTel de 2003 ha sido derogada por la vigente LGTel de 2014, razón por la que el Ayuntamiento de Vitoria ahora recurrido interesa que esta Sala declare la pérdida de objeto del presente recurso de casación. Al respecto la actual regulación recogida en el artículo 32 puede resumirse en los siguientes términos:

1º En el apartado 1 prevé que las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la compartición. Antes se reconoce que pueden llegar a acuerdos voluntarios 'para determinar las condiciones' de la compartición, es decir, no tanto para acordarla como para que, ya sea acordada o impuesta, fijen ellos las condiciones.

2º Se prevé la compartición impuesta por la Administración del Estado pues el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previo trámite de audiencia a los operadores y motivadamente, puede imponer obligatoriamente a los operadores esa compartición y a tal efecto se remite a los términos que se determinen mediante real decreto (artículo 32.2.1º).

3º Se prevé también la compartición impuesta a propuesta de las Administraciones con competencias concurrentes y competentes en materia de medio ambiente, salud y seguridad pública u ordenación urbana y territorial, pueden instar motivadamente al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (artículo 32.2.2º).

4º Y finalmente, de nuevo se exige que las medidas de compartición deben ser objetivas, transparentes, no discriminatorias y proporcionadas. Cuando proceda, añadiéndose que tales « medidas se aplicarán de forma coordinada con las Administraciones competentes correspondientes» (artículo 32.3).

SÉPTIMO.-Como se ha dicho, en el caso de autos la demandante interesó la compartición, lo que diferencia este litigio de otros en los que se impugnaban ordenanzas que imponían esa compartición y se planteaba si invadían competencias estatales y en los que, además, los pronunciamientos de las sentencias deben tomarse con prevención pues tienen su lógica atendiendo al concreto tenor de cada ordenanza impugnada. Partiendo así de lo peculiar del caso, el juzgado de lo Contencioso-administrativo inaplicó el artículo 7.1 de la Ordenanza porque entendió que infringía el artículo 30 de la LGTel de 2003 según su redacción de 2012, criterio plasmado en su sentencia de 15 de octubre de 2014.

OCTAVO.-Firme esa sentencia, de conformidad con el artículo 123.1 de la LJCA dicho juzgado dictó el auto antes citado planteando la cuestión de ilegalidad deduciéndose de tal auto, y de la sentencia de la que trae su causa, las siguientes razones:

1º El artículo 7.1 de la Ordenanza limita o impide sin lugar a dudas la compartición y señala que ya la Sala de instancia, en su sentencia de 22 de junio de 2011 (recurso 1032/2009 ), apreció su incompatibilidad con el artículo 30 de la LGTel de 2003.

2º El artículo 30 de la LGTel de 2003 apodera a la Administración para imponer la compartición en todo caso y los municipios pueden hacerlo de forma proporcionada y justificada y atendiendo a los supuestos previstos en el artículo 30.2 de la LGTel de 2013 (razones medio ambientales, salud y seguridad pública, ordenación urbana y territorial).

3º De la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 1 de octubre de 2013 (recurso de casación 3420/2010 ) deduce que el artículo 30 de la LGTel de 2003 recoge la preferencia por la compartición, de ahí que prevea que las Administraciones fomenten la celebración de acuerdos entre operadores estableciendo una regulación respetuosa con las competencias sectoriales de cada Administración.

4º Cita el contenido del artículo 30.2 y de ahí se remite al artículo 30.3 de la LGTel de 2003 en cuanto que las condiciones de la compartición serán las que acuerden los operadores y sólo si no hay acuerdo y para preservar la libre competencia, esas condiciones las establecerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, previo informe de las Administraciones sectoriales.

5º El juzgado concluyó que tanto en la LGTel de 2003 como en la vigente de 2014, el régimen de la compartición de instalaciones es acorde con la concurrencia competencial, de forma que los municipios pueden imponer esa compartición pero que la fijación imperativa de los términos y condiciones del uso compartido corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en garantía de la libre competencia, atendiendo a los informes sectoriales.

6º De esta manera estimó la demanda inaplicando el artículo 7.1 de la Ordenanza y respecto de tal precepto planteó la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

NOVENO.-La sentencia impugnada desestima la cuestión de ilegalidad, declara la conformidad del artículo 7.1 de la Ordenanza con el artículo 30 de la LGTel de 2003 y lo hace con base en unos razonamientos de no fácil comprensión. En lugar de transcribir sin más su Fundamento de Derecho Segundo, se opta por exponer lo que cabe deducir, en síntesis, que ha sido su ratio decidendi:

1º Entiende que del artículo 30.2 y siguientes de la LGTel de 2003 no se deduce la libre facultad de los operadores para el uso compartido, ni un derecho absoluto frente a las regulaciones sectoriales, sino que el artículo 30.2 impone la compartición cuando no sea posible el ejercicio por separado del derecho de ocupación por las razones ya relacionadas que prevé ese precepto (medioambientales, seguridad pública, etc.) y no haya otras alternativas.

2º Frente a lo que sostiene VODAFONE ESPAÑA SAU, no cabe negar al Ayuntamiento de Vitoria la competencia en esta materia a la vista de la LGTel de 2003.

3º El uso compartido puede imponerlo un municipio cuando, por las razones relacionadas en el artículo 30.2 de la LGTel de 2003, se limite la ocupación por separado y no haya otra alternativa. Esa hipótesis es ajena a lo regulado en el artículo 7.1 de la Ordenanza, cuyo fin es limitar a una instalación por inmueble con un solo número de policía.

4º Sólo cuando no pueda ejercer el derecho de ocupación por separado y no haya otra alternativa es cuando se dará prioridad a los acuerdos entre operadores ex artículo 30.3 de la LGTel de 2003.

5º De la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2013 (recurso de casación 3420/2010 ) no se deduce que una ordenanza que no contemple la compartición sea contraria al artículo 30.2 de la LGTel de 2003.

6º Finalmente no se pronuncia sobre la incidencia de la LGTel de 2014 que introduce un nuevo régimen que califica de 'aparentemente dispar'; sí deja constancia que esa nueva norma está ya ejerciendo una proyección sobre la aplicación de la Ordenanza, pero la Sala de instancia entiende que su sentencia no prejuzga futuros pronunciamientos.

DÉCIMO.-Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA VODAFONE ESPAÑA impugna en casación tal sentencia alegando, en síntesis, que infringe el artículo 30 de la LGTel de 2003 pues el artículo 7.1 de la Ordenanza prohíbe la compartición en todos los supuestos; también infringe la doctrina jurisprudencial que cita por cuanto dicho artículo, de forma automática impide esa compartición, excluyendo de dicha decisión a la Administración del Estado que es titular de la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones y de la decisión última a adoptar en esa materia. Añade que los ayuntamientos no ostentan la decisión última ni para imponer ni mucho menos para prohibir la compartición tal y como se pretende con el artículo 7.1 de la Ordenanza.

UNDÉCIMO.-Planteados así los términos de esta casación el Ayuntamiento de Vitoria alega que esta casación ha perdido su objeto por la derogación de la LGTel 2003 por la disposición derogatoria única b) de la vigente LGTel de 2014. Pues bien, antes de entrar a resolver sobre tal extremo, que es prioritario, es preciso decir lo siguiente atendiendo a que se ventila la legalidad de una sentencia dictada en sede de cuestión de legalidad:

1º Como es bien sabido, una disposición general puede ser objeto de recurso directo, pretendiéndose su nulidad, o bien puede ser atacada mediante un recurso indirecto cuyo objeto son los actos de aplicación de esa disposición. En este caso lo pretendido es la anulación de los actos de aplicación descritos en el primer Fundamento de Derecho con base en la ilegalidad de la disposición que le sirve de cobertura.

2º En esos casos el efecto de la sentencia no es la declaración de nulidad de la disposición, sino su inaplicación al caso concreto, salvo que el tribunal sentenciador fuese competente para conocer del recurso directo contra la norma que inaplica, en cuyo caso declara también su nulidad.

3º Fuera de ese caso, la consecuencia de una sentencia dictada en un recurso indirecto es que la disposición sigue vigente, luego desplegando sus efectos, de ahí que la cuestión de ilegalidad cumpla una finalidad de depuración del ordenamiento jurídico para, ya con eficacia general, confirmar o, en su caso, expulsar del sistema de fuentes aquellas disposiciones reglamentarias que habían sido inaplicadas en procesos concretos respecto de litigantes concretos.

4º De esta manera con la cuestión de ilegalidad el juez o tribunal que ha hecho un juicio indirecto de una disposición y la inaplica al caso que enjuicia, una vez firme su sentencia, debe plantear al tribunal competente para conocer del recurso directo el enjuiciamiento de la norma inaplicada, sin que su decisión altere la situación jurídica declarada con la sentencia en la que se inaplicó la norma objeto de la cuestión.

5º Es obvio así que con la cuestión de ilegalidad se satisface esa exigencia de seguridad y certeza jurídica, pues se depura el ordenamiento en el sentido de que se declara con efectos generales y ad futurumsi una concreta norma reglamentaria, inaplicada en un concreto proceso, es o no conforme a derecho, luego el valor de ese pronunciamiento trasciende al caso en que tiene su origen y a los intereses de quien allí fue parte recurrente. Se trata, por tanto, de evitar que siga aplicándose o bien de confirmar con carácter general que puede aplicarse.

DUODÉCIMO.-La cuestión planteada por el Ayuntamiento de Vitoria como parte recurrida, más que de pérdida de objeto de esta casación, hay que referirla a la pérdida de eficacia, utilidad o interés en que esta Sala dicte en casación una sentencia que fije doctrina legal respecto de un precepto ya derogado - el artículo 30 de la LGTel de 2003 -, sustituido por otra normativa y todo a propósito de una sentencia que ha declarado que tal precepto no ha sido infringido por el artículo 7.1 de la Ordenanza. Pues bien, al respecto cabe señalar lo siguiente:

1º Es obvio que a los efectos de lo que es la función de las cuestiones de ilegalidad, carecería de tal interés o utilidad que esta Sala fije una doctrina general respecto de la interpretación de un precepto ya expulsado del ordenamiento jurídico, luego ya no cabe que se dicten actos al amparo de la Ordenanza en los que se plantee la compatibilidad entre el artículo 7.1 de misma y el precepto ya derogado, el artículo 30 de la LGTel de 2003.

2º Sin embargo cabe mantener la pervivencia de la utilidad del presente recurso si la norma posterior es del mismo tenor que la derogada, esto es, si al margen del cambio normativo en lo formal, la normativa sigue siendo la misma en cuanto a sus principios inspiradores, luego los litigios pueden seguir suscitándose.

3º En este aspecto sí que cabe entender que pervive el interés y la utilidad de la casación se mantiene porque ya sea con la LGTel de 2003 o de 2014, lo que se plantea es si una ordenanza que prevé como regla general la ocupación separada por parte de instalaciones de telefonía móvil contradice una normativa favorecedora del uso compartido, que habilita a las Administraciones a imponerlo y que de esta forma contravendría competencias estatales.

4º Ciertamente las dudas que pudieran albergarse se centrarían en este momento en el artículo 32.1 de la LGTel de 2014. Como ya se ha dicho es un precepto favorecedor de la compartición en cuanto que prevé, por una parte que « Los operadores de comunicaciones electrónicas podrán celebrar de manera voluntaria acuerdos entre sí para determinar las condiciones para la ubicación o el uso compartido de sus infraestructuras, con plena sujeción a la normativa de defensa de la competencia»; y añade que «Las administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras...».

5º Desde el punto de vista de la ratio decidendi de la sentencia impugnada, la duda radicaría si esos acuerdos se refieren a la fijación de las condiciones que rijan una compartición ya impuesta - en la línea del artículo 30.3 de la LGTel de 2003 en sus dos redacciones - o es para instar ese compartición, lo que acercaría la regulación ahora vigente al artículo 30.1 de la LGTel de 2003 en su primera redacción conforme al cual « Las Administraciones públicas fomentarán la celebración de acuerdos voluntarios entre operadores para la ubicación compartida y el uso compartido de infraestructuras situadas en bienes de titularidad pública o privada».

6º Este panorama, decimos, exige mantener el interés en la presente casación y lo cierto es que el Ayuntamiento de Vitoria se limita a sostener en su escrito de oposición la perdida sobrevenida de objeto porque con la nueva LGTel de 2014 entiende que queda derogado tácitamente el artículo 7.1 de su Ordenanza, y así lo sostiene en el informe al que hace referencia, lo que corroboraría el que no apelase la sentencia del juzgado. Sin embargo lo cierto es que no ha efectuado una derogación formal, luego el riesgo de que se mantenga un estado de incertidumbre jurídica se mantiene. Por tanto mientras que no se haya derogado, el artículo 7.1 de la Ordenanza sigue vigente.

DECIMOTERCERO.-Dicho lo que antecede hay que volver a lo expuesto más arriba respecto del sentido de la normativa sobre telecomunicaciones, su vocación liberalizadora y el derecho de ocupación reconocido a los operadores en cuanto que prestan un servicio de interés general. Desde el punto de vista de la actuación municipal, tal derecho puede verse limitado de dos formas: una porque se imponga el uso compartido, en cuyo caso se podrán plantear como cuestiones litigiosas la competencia para acordar tal imposición, las razones, en caso, dadas para hacerlo o cómo se hace en lo formal tal imposición; la segunda - que sería el caso de autos - en el que lo litigioso es una limitación impuesta contraria a la compartición: se fuerza la ocupación separada como regla general.

DECIMOCUARTO.-En ambos casos se incide en el ámbito competencial que sustenta el régimen de las telecomunicaciones y al respecto debe recordarse que es jurisprudencia de esta Sala que corresponde al Estado la competencia en esa materia, lo que se sustenta en los siguientes criterios:

1º El Estado tiene competencia exclusiva sobre el régimen general de las telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª de la Constitución - lo que se circunscribe a los 'aspectos propiamente técnicos'. Se está así ante un título competencial sectorial que es de interés general pues de tal naturaleza es el subyacente en el ámbito de la telefonía móvil.

2º Este título ni excluye ni anula las competencias municipales para la gestión de sus respectivos intereses que son de configuración legal. Tales intereses se plasman en unos títulos competenciales transversales (la ordenación del territorio y urbanismo, protección del medio ambiente, salud pública), cuyo ejercicio se concreta en las condiciones y exigencias que imponen para ubicar y establecer instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.

3º Se está así ante títulos competenciales de distinta naturaleza, uno sectorial de titularidad estatal y que se desenvuelve ante todo en el aspecto técnico, y otros transversales de titularidad municipal que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio - suelo, subsuelo y vuelo -, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades.

4º La Sala viene aplicando la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2012 , referida a la concurrencia competencial de la normativa estatal y autonómica, pero ha entendido que su doctrina es extrapolable al ejercicio por los municipios de su potestad reglamentaria. De esta Sentencia cabe deducir que los títulos antes citados se limitan y contrapesan recíprocamente; no pueden vaciarse mutuamente de contenido y han de ejercerse con pleno respeto a las competencias sobre otras materias que pueden corresponder a otra instancia territorial.

5º Como criterios de delimitación competencial el Tribunal Constitucional ha dicho, por ejemplo, que de entrecruzarse e incidir en el mismo espacio físico una competencia estatal sectorial con una competencia horizontal, ésta tiene por finalidad que su titular - en esa sentencia, las Comunidades Autónomas - formule una política global para su territorio, con lo que se trata de coordinar las actuaciones públicas y privadas que inciden en el mismo y que, por ello, no pueden ser obviadas por las distintas Administraciones incluida la estatal.

6º La competencia sectorial, como la ahora contemplada respecto de las telecomunicaciones, condiciona el ejercicio por los municipios de sus competencias, lo que lleva como en todo caso de competencias concurrentes a que se acuda a la coordinación, consulta, participación, o concertación como fórmulas de integración de esos ámbitos competenciales concurrentes. Aun así, si esas fórmulas resultan insuficientes, la decisión final corresponderá al titular de la competencia prevalente.

7º De esta manera, como la Sala ha declarado que la competencia estatal en materia de telecomunicaciones no excluye las municipales, los ayuntamientos en sus ordenanzas pueden establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones y contemplar exigencias para sus instalaciones siempre que no sean más estrictas que las previstas en la legislación básica respecto, por ejemplo, de la protección de la salud pública.

8º Estas exigencias impuestas por los municipios en atención a los intereses cuya gestión les encomienda el ordenamiento, deben ser conformes a ese ordenamiento y no pueden suponer restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni pueden suponer limitaciones.

9º Esto ha llevado a la Sala a fijar como doctrina que el enjuiciamiento de los preceptos impugnados en cada caso se haga desde principios como el de proporcionalidad, lo que implica un juicio sobre la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la limitación que se haga al derecho al operador y el interés público que se intenta preservar.

DECIMOQUINTO.-Así las cosas se estima el recurso de casación con base en las siguientes razones:

1º Una regulación como la que es objeto de la cuestión de ilegalidad colisiona con el sentido deducible del artículo 30 de la LGTel de 2003 que no es otro sino facilitar, fomentar ese uso compartido cuando éste es la forma de hacer efectivo la prestación eficaz de un servicio de interés general. La Ordenanza opta por una regulación que, en sí, prescinde de la compartición, la hace imposible, con el efecto equivalente de una derogación en su territorial de las previsiones del artículo 30 de la LGTel 2003.

2º Pese a lo poco claras que son las resoluciones tanto del juzgado de lo Contencioso-administrativo como, en especial, de la Sala de instancia, hay que entender frente a la sentencia impugnada que no es que se pretenda por el operador un derecho absoluto a la compartición con efecto desregularizador, ni que la decisión de la compartición quede a su entera determinación, sino que lo determinante es que el artículo 7.1 implica una prohibición general e incondicionada del ejercicio del derecho de ocupación cuando su ejercicio pase por esa compartición, lo que es contrario a esa vocación facilitadora del mismo.

3º A tal efecto esa vocación facilitadora se deduce de la atribución competencial que se hace al Estado para imponer el uso compartido (artículo 30.1 de la LGtel de 2003 en su redacción de 2012 y aplicable al caso); también de la llamada a fomentar tal compartición entre los operadores, que tal compartición se base en su iniciativa y libre determinación de sus condiciones (artículo 30.1 de la LGtel de 2003 en su redacción originaria). Añádase que, en todo caso, cuando se limite el ejercicio del derecho de ocupación por alguna de las razones del artículo 30.2 y no sea haya alternativa a tal ejercicio, lo procedente será acordar la compartición como solución última.

4º Esta voluntad de la normativa queda frustrada con una ordenanza que cierra en todo caso y como regla general la posibilidad de la compartición, incluso impediría que lo acordase la Administración del Estado lo que implica conculcar esa competencia; además se priva a la compartición de la posibilidad que es - y por mandato legal - de ser una alternativa real en caso de que sea procedente limitar el ejercicio del derecho de ocupación por los operadores.

DECIMOSEXTO.-En consecuencia, se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia impugnada y conforme al artículo 95.1.d) de la LJCA en relación con el artículo 126 de la LJCA , se resuelve la cuestión de ilegalidad, estimándose la misma conforme en los términos expuestos. Y de conformidad con lo dispuesto y a los efectos del artículo 139.2 de la LJCA al estimarse el presente recurso, no se hace imposición de las costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.-Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de VODAFONE ESPAÑA, S.A.Ucontra la Sentencia de 9 de marzo de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la cuestión de ilegalidad 4/2014 , sentencia que se casa y anula. SEGUNDO.-Se estima la cuestión de ilegalidad promovida por auto de 24 de noviembre de 2014 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Vitoria-Gasteiz y se declara la nulidad del artículo 7.1 de la Ordenanza de 19 de abril de 2002 reguladora de instalaciones radioeléctricas de dicho municipio. TERCERO.-Publíquese la presente sentencia en el diario oficial en el que se publicó en su día la Ordenanza de 19 de abril de 2002 reguladora de instalaciones radioeléctricas dictada por el Ayuntamiento de Vitoria. CUARTO.-No se hace imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.