Encabezamiento
S E N T E N C I A nº 000100/2018
En Santander, a 1 de junio de 2018.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 351/2017, en el que actúa como demandante don Saturnino, representado y defendido por la Letrado Sra. Gómez Ituarte siendo parte demandada el Ayuntamiento de Cabezón de la Sal, representado por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra y defendido por la Letrado Sra. Martínez Salces, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- La Letrado Sra. Gómez Ituarte, en nombre y representación indicados presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Ayuntamiento de Cabezón de la Sal de 23-10-2017 que estimó el recurso del Sr. Valeriano frente a la Resolución del Tribunal calificador que establece de forma definitiva las calificaciones del cuarto ejercicio y, en consecuencia, anulas la entrevista y esas calificaciones y declara al actor no apto dejando sin efecto para el mismo las calificaciones del quinto y sexto ejercicio.
Igualmente se dice que se recurren cualesquiera actos posteriores consecuencia de la declaración e no aptitud.
SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 29 de mayo.
TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.
Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-El demandante participó en el proceso selectivo, mediante oposición, a plazas de policía local del ayuntamiento. Alega que superó todas las pruebas y quedó primero en la calificación final. Sin embrago, el segundo aspirante en esas calificaciones recurrió la nota del cuarto ejercicio, psicotécnico, y el ayuntamiento estimó ese recurso declarando al actor no apto y dejando sin efecto las siguientes calificaciones, lo que ha supuesto su exclusión del ejercicio. Esta resolución, es la que se recurre. Entiende que en ningún momento del proceso ha sido declarado no apto. El problema se produce por la interpretación e integración de la base 4ª que regula ese ejercicio psicotécnico. Para su desarrollo se contó con el asesoramiento de una psicóloga que, tras establecer una prueba tipo test advirtió que en caso de duda, se acudiría a una entrevista. Así sucedió en el caso del actor, que nunca fue declarado no apto, sino sencillamente dudoso a la espera de la entrevista tras la cual, fue declarado apto. Por tanto, no se ha introducido una nueva prueba no prevista en las bases sino, sencillamente, se ha integrado la misma concretando la prueba que nos e limitaba al test. Esa prueba acabó con la entrevista y el resultado de apto. Subsidiariamente, entiende que el Tribunal se ha apartado de la calificación de la psicóloga sin motivación alguna.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración aduciendo que lo único que ha sucedido es que se cometió una irregularidad que consistió en modificar una puntuación de no apto tras una prueba no prevista en las beses, la entrevista de la psicóloga. Esto, supone alterar la base y provocó que se anulara la entrevista y las calificaciones posteriores. La psicóloga es un órgano de asesoramiento del Tribunal, que s quien califica y, aplicando las bases, tras la prueba de test que el actor no superó decidió darlo por no apto. Esa calificación no era provisional sino definitiva y no podía ser alterada con una prueba posterior inexistente. Respecto del contenido de la decisión, forma parte de la discrecionalidad técnica y, respecto a la motivación, se trata de una prueba tipo test, donde el resultado está predeterminado en cuanto a las respuestas correctas. La nota sencillamente, es el resultado de los aciertos y, si nos e impugnan las preguntas o respuestas, no hay más que motivar.
SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo es necesario clarificar el objeto de la demanda, no por el suplico que es claro en cuanto a las pretensiones (por eso no se solicitó aclaración) sino por las alegaciones del cuerpo de la demanda en cuanto a lo que se pretende el objeto del mismo.
En muchas casos, se formulan suplicos oscuros o complejos (hay que reconocer que esto, también sucede en ocasiones con los fallos de algunas sentencias) obviando que las sentencias no son mero papel sino que deben llevarse a la práctica y ser ejecutadas. Para evitar innumerables incidentes ejecutivos, que en ocasiones terminan con la imposibilidad de cumplir el fallo (ya sea por culpa de éste o del suplico de la demanda que se estimó como se había formulado) es preciso aclarar lo que se pide y, en todo caso, qué se resuelve. Dada la oscuridad e algunos aspectos de la demanda, es en la sentencia, donde se dará una respuesta clara y precisa (en la medida de lo posible dentro de la congruencia que impone la ley). En el suplico, que s lo que vincula al juez de cara a la congruencia, se pide la nulidad de la resolución citada, única que se expresa e identifica, con la retroacción de actuaciones, bien, para que se declare la aptitud el actor en la 4ª prueba bien, para que se motive la nota. Hasta aquí y, por ahora, todo claro. El problema es que, en la demanda se anuncia que el recurso se dirige también contra 'actos posteriores que sean consecuencia de la declaración de no aptitud del demandante'. Si esto se hubiera pedido en el suplico, el juzgador hubiera exigido concretar el objeto del recurso. Ello, porque de conformidad con el art. 25 LJ, tal objeto ni es un expediente ni actos difusos o genéricos sin identificar. Ello, porque tal objeto, el acto, es lo que determina la legitimación, otros interesados, los plazos de recurso, etc. Por ello, no cabe formular recurso contra actos posteriores sin identificar. Si existente en el expediente, sencillamente se identifican y se recurren y, si son posteriores, se acude al trámite de la ampliación de los arts. 34 y ss LJ. Es decir, la ley prevé el procedimiento para cada cosa y el procedimiento debe seguirse. La parte, podría haber recurrido el acto final del proceso relativo a las calificaciones de otros aspirantes o las adjudicaciones finales. No lo ha hecho en el suplico y por ello, no habrá pronunciamiento alguno. En definitiva, no hay más acto recurrido que el citado ni más pretensión que la del suplico. Cosa distinta que es que, al nulidad del acto objeto de recurso, conlleve la nulidad de otros, pero esto, implicaría la existencia de causas de nulidad, administrativas, como consecuencia de esa declaración en la sentencia que la administración deba hacer efectivas, por tal fallo o para cumplirlo en sus términos. En ningún caso supone, sin embrago, que la sentencia deba anular directamente actos no recurridos.
Esto lleva a otras expresiones, vagas y genéricas que suelen usarse y con las que pasa lo mismo. Se pide la retroacción con todos los 'efectos legales' y 'consecuencias económicas y administrativas inherentes'. El art. 71.d) LJ, a diferencia del art. 71__h6_0886art>219 LEC permite las llamadas sentencias con reserva de liquidación. Pero esto no es una carta en blanco para permitir diferir a fase de ejecución cualquier cosa, que no se tiene clara. Permite diferir, lo que la ley dice, la liquidación de una indemnización de daños y perjuicios, nada más. Pero en la sentencia, debe declararse la responsabilidad, el derecho ser indemnizado, a cargo de quién y las bases para que en ejecución, se haga una mera liquidación.
Pues bien, si las consecuencias son legales, el letrado las conoce y, sencillamente las pide. Y si son inherentes, también. Por tanto, no se acogerán pretensiones vagas o genéricas en caso de estimación. Cosa distintas es que, de nuevo, si se estima la nulidad del acto y al retroacción el proceso, ello, conlleve, de forma inherente la revisión por parte de la administración (se insiste, de la administración, no en el fallo) de determinados actos posteriores. Pero esto, es consecuencia de la necesidad de ejecutar un fallo que impone la retroacción y a la prohibición en los arts. 103. 4 y 5 LJ de dictar actos o efectuar actuaciones contrarias a un fallo. Partiendo de esto, de estimarse la demanda, se especificará el alcance del fallo.
TERCERO.-Como se ha dicho, no es objeto de proceso la calificación final de otros aspirantes, ni la adjudicación de la plaza a otros, ni se pide que se anule ese resultado. Se pretende dejar sin efecto la calificación del cuarto ejercicio para retrotraer el procedimiento selectivo.
Pues bien, el proceso selectivo para cubrir por el sistema de oposición la plaza de policía, se rigió por la Bases, que tras la anulación de las previas, se publicaron el BOC 23-2-2017.
Tales Bases prevén la posibilidad e que el Tribunal se asesore de exp3ertos, con voz pero sin voto (5ª), fijando 6 ejercicios. La Base 7ª regula los mismos señalando que el cuarto es el psicotécnico en los siguientes términos 'el ejercicio psicotécnico será para detectar posibles patologías de los aspirantes. Para ello, se contará con un experto en dicha materia, bien en el campo de la psicología o de la psiquiatría, siendo eliminados quienes no sean aptos'.
Efectivamente, en las anteriores bases, la redacción era otra, señalando que 'los aspirantes se someterán a un test psicotécnico dirigido a comprobar la capacidad profesional del aspirante para el puesto que opta. Será necesario obtener la calificación de apto, siendo eliminados quienes no obtengan dicha calificación'.
Como se ve, en la base vigente, no impugnada ni discutida, lo que se prevé es un 'ejercicio psicotécnico' y no un test, como hacía la previa redacción, que para eso, se modificó. Este cambio permitiría explicar por qué se decide contar con el asesoramiento de un experto, pues para la corrección de un simple test, como dice el ayuntamiento, basta la máquina, pues el resultado es objetivo (tantas respuestas válidas, tantos puntos). Lo que sucede es que ese ejercicio, no se concreta, pues ni se dice que sea un test ni de otro tipo (de hecho, al final, han sido dos pruebas tipo test, con la posibilidad entrevista adicional). Lo que sí dice es el objeto 'detectar posibles patologías' no otra cosa distinta. El ejercicio es eliminatorio para el 'no apto', mientras que la base anterior decía otra cosa, que el test exigía la calificación de apto. Finalmente, exige (se contará) con el asesoramiento de experto. En cuanto a esto, efectivamente, el asesor no califica, pues esto, es tarea del Tribunal. Ahora bien, su intervención es esencial de cara a la motivación, pues cuando el Tribunal califica conforme la opinión del experto, la motivación se satisface de forma sencilla, pero, cuando se aparta (que puede), desde luego, las razones deben ser contundentes, por cuanto ese Tribunal (como el que ahora juzga) no es experto y carece de conocimientos técnicos.
Finalmente, la base 12ª señala que el órgano de selección está autorizado a resolver dudas y tomar acuerdos para el buen orden de la oposición en todo lo no previsto en las presentes bases. Ese órgano de selección, conforme la base 5ª debe identificarse con el tribunal del que regula su composición distinguiéndolo de la autoridad municipal que lo designa.
Partiendo de estas bases, debe analizarse lo ocurrido en el cuarto ejercicio, f. 144 y ss. La prueba consistía en dos test o cuestionarios CTC (personalidad) y TPT (clínico), con las instrucciones s 48 indicando que no hay respuestas acertadas o erróneas (no es una prueba de conocimientos) y cómo debían leerse las preguntas y responderse, con sinceridad pues existe un sistema para detectar la posible manipulación o falta de sinceridad, que de producirse llevará a la eliminación. Tras realizarse el ejercicio, la psicóloga emite una tabla de valoración que remite al Tribunal con la suma de las dos pruebas. En ella, aparecen los 'no aptos', los 'aptos' y dos 'se recomienda entrevista', entre ellos, el actor. Pero además, da explicaciones técnicas de esas calificaciones, para los no aptos y para los dos a los que recomienda entrevista. Frente a los no aptos, en esos dos casos, lo que dice es que se sugiere la entrevista para evaluar los sesgos de sinceridad, manipulación de la imagen y/o deseabilidad social a diferencia del resto para los cuales el resultado ha sido sincero.
Como se dice, el resultado es la suma de las dos pruebas CTC y TPT. En el caso del actor la primera se califica de apto y la segunda de no apto, pero en azul, a diferencia de otros casos donde es en rojo (para no apto definitivo). Y el resultado es la recomendación de entrevista por lo explicado, la duda de la psicóloga sobre la puntuación final, considerando necesario aclarar extremos en una entrevista. Para los otros casos, no hay dudas y los resultados son o aptos o no aptos. Tales resultados se llevan a la sesión el tribunal (acta f. 180) con la presencia de la psicóloga. Señala que antes de las pruebas la psicóloga explicó que el ejercicio eran los dos test, clínico y de personalidad y que tras su realización puede ser necesario mantener una entrevista para 'resolver dudas'.
Y es aquí donde empiezan los problemas. Por un lado, el Tribunal califica según la tabla, y sin duda, al actor lo califica (y para ello tiene atribuciones) como no apto. Ello, a pesar de las dudas de la psicóloga que no califica al actor como 'no apto', porque no llega calificarlo. Pero a continuación y tal vez por ello, se acepta la entrevista y se fija fecha. Así, se publica la calificación de no apto pero con la entrevista.
El tribunal vuelve a reunirse, f. 187 dejando claro que la psicóloga recomendó la entrevista para resolver dudas, pues no están claros algunos conceptos que quiere matizar con los opositores. La entrevista se celebra y el actor es declarado apto. Y no solo eso, se explica el por qué. Se explica que la entrevista era para despejar dudas en el área de sinceridad y concluye que existió un exceso de celo en las respuestas sin intención de engañar (en el examen se advertía que la falta de sinceridad conllevaba la eliminación). Tras intenso debate se vota a favor por 3 miembros y en contra por 2. Es declarado apto.
Tras ello, el actor se presenta y supera todas las pruebas 5º y 6º y queda primero. Es entonces cuando el segundo, reclama y se dicta al resolución recurrida. Tal resolución estima la reclamación porque detecta un erro de procedimiento que implica incumplimiento de las bases y con ello, la nulidad. Entiende que el resultado era apto o no apto y que hubo una publicación de no apto. Si bien admite que se decidió la posibilidad de una entrevista para despejar dudas, a continuación efectúa un juicio oscuro, pues al redacción del mismo, para este juzgador, es difícil de entender objetivamente porque la redacción es confusa. Realmente, hay que interpretar qué quiere decirse. Lo que entiende es que la entrevista no estaba en las bases y ha funcionado como un segundo ejercicio, no previsto para corregir la nota de uno previo, publicado. El razonamiento parece ser que la psicóloga dio los resultados que tenían que haberse dado después de la entrevista para calificar apto o no apto, después de haberse fijado esos resultados por el tribunal. En definitiva, parece que se interpreta que se le ha repescado como consecuencia de una revisión de examen.
CUARTO.-Antes de entrar en el fondo del asunto, analizando cada uno de los motivos esgrimidos, ha de hacerse una consideración teórica sobre las potestades de control judicial en este tipo de procedimientos, en los cuales la administración, a través de los órganos de valoración, ejercita una potestad que se ha calificado como discrecional y que se denomina discrecionalidad técnica. Ello porque existe una tendencia a querer que el juzgador ejerza las potestades del tribunal y sustituya su valoración por la propia (incluso, algunas sentencias caen en esa tendencia). La jurisprudencia pacífica del TS, sin embrago, es contraria a esto.
Para ello, hay que partir de la doctrina en interés de ley fijada en STS de 8-7-1994 en la que el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que declaró el derecho del demandante a ser calificado en el tercer ejercicio de la oposición con puntuación no inferior a la otorgada a otra opositora en el mismo ejercicio, en base a que los actos de Tribunales y Comisiones de Selección para el acceso a una función pública, cuando emiten un juicio técnico sobre los conocimientos de los aspirantes en los ejercicios o pruebas desarrollados por éstos, no pueden ser revisados por los Tribunales de este orden jurisdiccional, salvo que vulneren las bases de la convocatoria o normas especialmente aplicables, o incurran en desviación de poder o notoria arbitrariedad, y en estos casos crecen de competencia para sustituir a los órganos de selección en la correcta calificación de los ejercicios o pruebas afectados por la irregularidad.
Igualmente, cabe mencionar la reciente STSJ de Cantabria de 25-2-2013 que, partiendo de numerosa jurisprudencia en SSTS 1-12-2011 , 13-3-1991 , 20-10-1992 o STC 39/1983 y 353/1993 .
No obstante, esta jurisprudencia ha ido desarrollándose, matizándose y completándose a lo largo del tiempo como el propio TS reconoce.
La reciente STS de 16-3-2016 , recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando que ' debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:
«La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.
I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.
No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.
Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador'
La citada STS de 16-12-2014 señaló que ' El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.
Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE (EDL 1978/3879)), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 .
Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE (EDL 1978/3879)'.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución (EDL 1978/3879)que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE (EDL 1978/3879)).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 ).
SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.
I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) (EDL 1978/3879)reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'
En igual sentido, STS de 3-2-2016 .
QUINTO.-Más concretamente y en relación al alcance la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 establece que ' Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del 'guión' que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un 'guión' elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.
En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso practico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación'.
La STS de 16-3-2015 razonó que ' Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones .
Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.
Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.
Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.
Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, laimpugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.'
Y esta doctrina, aunque fijada en materia de contratación, pero con referencia al STS de 4-6-2014 , sobre proceso selectivo de funcionarios, se recoge también en STS de 24-9-2014 al señalar que ' En línea con la doctrina precitada resulta conforme a nuestra jurisprudencia la conclusión de la Sala de instancia acerca de que, independientemente de que las Bases no especifiquen la necesidad de desglosar los distintos apartados si lo exige el principio general de la motivación , art. 54.2 LRJAPAC, y los principios generales de la propia normativa sobre contratos públicos reflejada en la sentencia cuya.
Debemos resaltar que, además de los tradicionales principios de transparencia, concurrencia y publicidad ínsitos a nuestro sistema de contratación pública, la sucesivas modificaciones legislativas (al amparo de diversas Directivas) hacen también hincapié en la necesaria motivación en la adjudicación de los contratos... En consonancia con todo lo acabado de exponer en el fundamento precedente resulta evidente que cualquier licitador afectado por el concurso tiene derecho a conocer la motivación de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por la Comisión Técnica.
Lo anterior es obligatorio para la Administración cuando le haya sido solicitada por un licitador excluido, conforme al art. 93.5 RDL 2/2000, de 16 de junio . Mas cuando, como en el caso de autos se desconoce su contenido al tener sólo como fuente unos dígitos carentes de explicación, procede la retroacción tal como acordó la Sala de instancia... Discrecionalidad que para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad exige la oportuna motivación siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin fundamentación alguna.'
SEXTO.- .-En resumen, realmente esta doctrina, lo que ha ido haciendo es detallar el contenido del control judicial, pero realmente, no deja de ser expresión general de la doctrina sobre control de la discrecionalidad de la administración y aplicación, particular, de las técnicas generales que deben usarse en cualquier otro supuesto en que se impugna una actuación de esta naturaleza.
En el presente caso, la razón de decidir de la resolución recurrida es que se ha infringido un elemento reglado, la base 7.4. El actor, lo que entiende es que no. Es decir, el primer argumento no se refiere a la discrecionalidad técnica.
El segundo argumento del actor, sí se refiere a es elemento y a la motivación, pues sencillamente lo que dice es que la aptitud del actor se avala con el informe del experto, la psicóloga y que el tribunal calificador se aparta del mismo, sin motivación alguna.
La demanda debe estimarse por los dos motivos. La resolución recurrida, cuando estima el recurso, no interpreta bien ni la base, ni las potestades del Tribunal ni lo ocurrido.
Efectivamente, la Base, se limita a establecer un tipo de ejercicio, psicotécnico, con un fin y el obligado asesoramiento, nada más. No dice cómo debe ser el ejercicio, si un test, o dos, como es el caso, una prueba solo de personalidad, una prueba solo clínica, los dos, como es el caso, una entrevista o no, todos ellos, etc. Y ante la falta de concreción, corresponde al órgano de selección, según la base 12ª despejar dudas en al forma de proceder. Y lo hace. En el acta f. 180 se explica y se acepta la solución de que el ejercicio concreto se explicó con carácter previo a todos los opositores, los dos test con posibilidad entrevista. Y es aquí, donde hay el primer error. Esa entrevista no es para reclamar el resultado del test, como parece deducirse de los argumentos de la contestación, ni es para despejar dudas de los opositores. No se fijaba para reclamar respuestas, correctas o incorrectas y revisar una puntuación, porque ninguno de los dos test, como explican las instrucciones tiene respuestas correctas o incorrectas. Es para despejar dudas de la psicóloga, como explica en las actas antes comentadas. Es decir, se admite la insuficiencia de los test para valorar y que, en ocasiones, puede ser necesaria la entrevista para evaluar y dar la calificación. Y esto, ocurre con el actor, por una duda no en sus capacidades, sino en si había sido sincero o no al responder (algo que podía determinar su eliminación). Y la psicóloga no incurre en error alguno. Remite al Tribunal las valoraciones, y en el caso del actor (y otro), sencillamente, no valora sino que queda a expensas de una entrevista que, claro está, debe decidir el órgano de selección. Éste, podía hacer varias cosas, calificar con las valoraciones dadas y ya está o no hacerlo y esperar a la entrevista. Y es entonces cuando hace uno y otro, calificando al actor como no apto, lo que claramente supone apartarse del criterio de la psicóloga pero, a la vez, remitir a una entrevista cuyo objeto era, precisamente, que el asesor diera una calificación final, porque antes no había podido. Si se estaba dando ya la calificación de no apto nos e entiende para qué admite al entrevista ya la inversa. Y es aquí donde está el vicio de procedimiento, en adoptar dos decisiones opuestas y excluyentes, pues o se calificaba o no. Del acta queda claro que la intención es esperar a la entrevista para esos opositores. Y esto, no contradice la base, porque no excluía la entrevista que se había admitido previamente como parte de la prueba. Solo ha habido una prueba consistente en dos test y para las dudas de la psicóloga, de cara a evaluar, la entrevista. Solo tras esa prueba total, cabía calificar. Lo que sucede es que el Tribunal no espera exactamente, porque a la vez que admite al entrevista, califica de no apto y publica 8pero publica las dos cosas).
Esta calificación, evidentemente, carece de motivación, pues la psicóloga no califica al actor de no apto y no se ofrece criterio alguno para hacerlo y para apartarse del parecer del experto. Esta calificación, que a la postre se ha dado por buena, carece de toda motivación.
Sencillamente, lo que procedía era esperar en al publicación del resultado a la entrevista. Tras esta, el informe es contundente: apto para el puesto, sin que haya motivación alguna en contra de tal calificación, pues el propio Tribunal (3 contra 2) la acepta. Y ello, no es una revisión de una previa puntuación, que no se hizo, porque, a pesar del no apto publicado en contra de la tabla de valoraciones, se convocó a la entrevista. Y no es revisión de la valoración de la psicóloga, pues antes, no la había dado (estaba a la espera de despejar dudas para hacerlo). La psicóloga solo ha hecho una calificación final, Apto. Y lo ha hecho conforme se informó antes del examen, en los términos que admitía al redacción de la base. Es decir, ni hay infracción de base, ni de procedimiento ni indefensión.
Es evidente que si el Tribunal, con la recomendación de entrevista, hubiera calificado como no apto, sin convocar la entrevista (es decir, calificando como ahora pretende que hizo), el actor hubiera recurrido de la misma forma que hizo el Sr. Valeriano y tal recurso se hubiera tramitado, admitiendo, seguramente o bien la clarificación de la psicóloga o bien dando una motivación de por qué se apartaba del criterio de ésta (porque aún no lo había calificado de no apto). El no hacer lo segundo supone falta de motivación y lo primero, en el fondo, es equivalente a lo que realmente ha sucedido. Frente a esa calificación, inapropiada, de no apto (porque el experto aún no había dado la calificación de apto o no apto), el actor solicita entrevista (o sencillamente, reclama y recurre f. 183) y se estima a la vista de la clarificación del psicólogo. Esta explicación vale siempre que se admita la versión que hace el ayuntamiento, de que se calificó definitivamente en el acta del f. 180, lo que no se comparte, pues claramente el mismo Tribunal acuerda la entrevista recomendada para despejar dudas, que se insiste, son de la psicóloga para calificar, por lo que ese 'no apto' no es ninguna calificación definitiva.
Es por ello que debe estimarse la demanda. Para el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada y de conformidad con lo explicado en el fundamento II, es evidente que no se puede dar más de lo pedido en el suplico y, de lo pedido que pueda estimarse. No cabe anular actos no solicitados expresamente. El anular, por ejemplo, la adjudicación admitiendo el recurso implícito, generaría una grave indefensión al codemandado. Es cierto que ha sido emplazado, pero con una demanda que no pide nada frente a él. Lo mismo sucede con otros actos. Por ello, la anulación total de la resolución recurrida, en todos sus pronunciamientos, supone dejar sin efecto el no apto, la exclusión y también la decisión de anular las puntuaciones del actor del 5º y 6º ejercicios (como así declara el acto recurrido en su punto segundo). Esto significa que debe estimarse la pretensión principal, pues el actor, recuperadas esas puntuaciones por efecto de la sentencia, quien obtuvo más puntuación. La pretensión es por ello, de simple retroacción a esos efectos. El ayuntamiento deberá efectuar tal retroacción, adoptando todos los efectos inherentes a tal declaración, sin perjuicio de que otras situaciones inalterables generen imposibilidad de ejecución del fallo, conforme al art. 105 LJ, o no, pues no cabe obviar que la plaza ha sido adjudicada a otro y esto, no se ha recurrido a lo que se une el que el actor tiene plaza de policía en otro ayuntamiento.
Respecto del punto c) del suplico los únicos efectos inherentes que pueden ser estimados son los referidos a esa retroacción, nada más. Esto, es una aclaración al fallo que se dictará de cara a posibles reclamaciones de pretensiones ajenas a lo que se decide aquí (piénsese en daños y perjuicios por nulidad del acto, algo ni enjuiciado ni declarado y sin perjuicio de los efectos del art. 105 LJ).
SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Fallo
SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrado Sra. Gómez Ituarte, en nombre y representación de don Saturnino contra la Resolución del Ayuntamiento de Cabezón de la Sal de 23-10-2017 que estimó el recurso del Sr. Valeriano frente a la Resolución del Tribunal calificador que establece de forma definitiva las calificaciones del cuarto ejercicio y, en consecuencia, anulas la entrevista y esas calificaciones y declara al actor no apto dejando sin efecto para el mismo las calificaciones del quinto y sexto ejercicio y, en consecuencia SE ANULAla misma y SE ORDENAla retroacción de la prueba selectiva para que por el tribunal calificador proceda a emitir nueva valoración del cuarto ejercicio del actor reconociendo la puntuación de apto y para que, después, se declare que el actor es el candidato que obtuvo mejor puntuación en el proceso selectivo y el derecho a ser el candidato definitivamente propuesto para cubrir en propiedad la plaza de la convocatoria. Todo ello con los efectos inherentes y consecuencias inherentes a esa retroacción.
Las costas se imponen al demandado limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.
