Sentencia Administrativo Nº 10002/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 332/2006 de 19 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10002/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número de apelación número 332/2006

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Ayuntamiento de Madrid

Letrado: Sr. Letrado del Ayuntamiento de Madrid

Apelado: Vías y Construcciones, S.A.

Procurador: Sr. Hidalgo Martínez

SENTENCIA nº 51

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpirarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 19 de enero del año 2007, visto por la Sala el Recurso de

apelación arriba referido, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, defendido por el Letrado de dicho Ayuntamiento, contra la Sentencia número 37/2006, de fecha 7 de febrero del año 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 163/2004. Ha comparecido como parte apelada la mercantil " Vías y Construcciones, S.A. ", representada por el Procurador Don Alberto Hidalgo Martínez. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid, con fecha 7 de febrero del año 2006 se dictó la Sentencia número 37/2006, en el Procedimiento Ordinario número 163/2004 , promovido por la mercantil " Vías y Construcciones, S.A. " contra la Resolución de la Concejala de Urbanismo, Vivienda e Infraestructuras del Ayuntamiento de Madrid de fecha 25 de junio del año 2004, por la que se denegaron las solicitudes de dicha mercantil relativas a la devolución del 1 por 100 por el concepto de control de calidad, por importe de 92.407,14 euros descontado de las certificaciones de la obra " Redacción del proyecto y ejecución de las obras de construcción del eje viario Cocherón de la Villa Oeste ", y por importe de 18.260,70 euros descontado de la obra " Construcción de paso inferior en las calles Isla Tabarca y Ramón Gómez de la Serna bajo la Avenida del Cardenal Herrera Oria ", siendo el fallo de la Sentencia la estimación del Recurso contencioso-administrativo, la anulación de la Resolución impugnada y la condena a la Administración demandada a abonar a la mercantil recurrente el total de lo reclamado por importe de 110.667,84 euros, sin hacer una expresa condena en costas.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se dictara una Sentencia que, revocando la de instancia, desestimase el Recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a Derecho la Resolución impugnada.

Tercero.- La representación procesal de la " Vías y Construcciones , S.A. " impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 5 de mayo del año 2006, en el que interesaba su íntegra desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no haber interesado las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de noviembre del año 2006.

Fundamentos

Primero.- Aunque por nadie se ha planteado la posible inadmisibilidad del presente Recurso de apelación, al no superar el importe del 1 por ciento en concepto de control de calidad descontado en todas y cada una de las certificaciones emitidas en las obras reseñadas en el Antecedente de Hecho primero la cuantía de tres millones de pts ( 18.030,36 euros ) a que se refiere el artículo 81.1 .a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( en adelante LRJCA ), en concordancia con el artículo 41.3 de la Ley mencionada, el examen de dicha causa de inadmisibilidad es obligado para esta Sala pese a esa falta de alegación al respecto por las partes, toda vez que el control por los Tribunales, incluso de oficio, de los presupuestos de admisibilidad del Recurso de apelación compete a los Tribunales con independencia de las alegaciones de las partes, ya que estamos en materia una materia de orden público procesal, de la que nadie, ni siquiera el propio Tribunal, puede disponer.

En el presente caso es cierto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid dictó Auto de fecha 24 de junio del año 2005 en el que acordaba fijar la cuantía del Recurso en la cantidad de 110.667,84 euros, que resulta de la suma de todas las cantidades descontadas por el Ayuntamiento de las certificaciones en concepto de control de calidad, pero hay que recordar que tanto si el órgano jurisdiccional de instancia fija la cuantía del Recurso que ante él se conoce, como si no lo hace, en todo caso esta Sala no está vinculada por lo anterior, como de manera uniforme declara el Tribunal Supremo al examinar la admisibilidad de los Recursos de casación que se interponen contra las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, de modo que por mucho que dichas Salas hayan fijado la cuantía del Recurso contencioso-administrativo que ante ellas se siguió en un importe superior al límite cuantitativo del Recurso de casación, y por tanto hayan admitido la preparación de dicho Recurso, tales declaraciones de las Salas de instancia no sujetan al Tribunal Supremo a los efectos de determinar si la casación es admisible por su cuantía, pues de otra manera se sustraería al Tribunal de casación el control de la admisibilidad por la cuantía que por Ley le corresponde, dejando la admisibilidad de la casación por razón de la cuantía en las Salas de instancia, lo que no es de recibo, pues como ya se ha dicho al ser la cuantía de los Recursos, de apelación y de casación, una cuestión de orden público procesal, no queda su fijación a disposición de las partes y ni siquiera de los propios Tribunales de instancia y apelación o casación, que han de determinar la cuantía del proceso a los efectos del Recurso que han de conocer con estricta sujeción a las normas que sobre la materia fijan las Leyes procesales y sin necesidad de que se alegue la inadmisión por la cuantía por las partes.

De otra parte es conveniente dejar claro que el derecho a la segunda instancia no es más que un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la Ley y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la aplica e interpreta, establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la Resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación, lo que de ninguna manera es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva recogido en la Constitución, tutela que se cumple con el examen por el Juez en esa única instancia, al punto que sólo en el caso de la Jurisdicción Penal, no en otras, se habla del derecho a la segunda instancia, y ello por imperativo de lo dispuesto en el art 2 del Protocolo Séptimo al Convenio Europeo de Derechos Humanos , y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional ( vid Sentencias 89/1995 y 120/1996 ), que ha señalado que este principio de la doble instancia no es extrapolable al proceso contencioso-administrativo, y que la verificación de los requisitos y presupuestos materiales y procesales sobre el acceso a la segunda instancia es una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales siempre que la vía del recurso no se cierre arbitrariamente o intuitu personae ( vid. Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1997, 42/1997, 125/1997 y 147/1997 ), y en el presente caso, la interpretación de los intereses de demora devengados por el pago retrasado de certificaciones de obra a los efectos de calcular la cuantía del Recurso de casación no es arbitraria, sino que está razonada por el Tribunal Supremo de una manera uniforme, razonando que en el caso de reclamación de intereses de demora por el pago tardío de certificaciones de obra, los intereses correspondientes a cada una de las certificaciones constituyen una pretensión separada y, por tanto a ellos habrá que estar para determinar la cuantía de la casación.

Segundo.- En ocasiones la cuantía del recurso viene dada por la acumulación en un mismo acto administrativo de diversas reclamaciones de deuda que son individualizables. Es esta cuantía, la de los distintos actos administrativos, a la que debe atenderse a efectos de fijación de competencia, pues es necesario dejar bien claro que cuantía del recurso y cuantía a efectos de recurribilidad en apelación, casación, o casación para unificación de doctrina son conceptos distintos. En efecto, la cuantía del recurso, según establece el art. 41 de la LJCA de 1998 , se fija atendiendo al valor económico de la pretensión, por lo que, de solicitarse la anulación de un acto, habrá de atenderse al contenido económico del mismo y siempre depurando dicha cuantía de elementos ajenos al débito principal, tales como recargos, costas o cualquier otra clase de responsabilidad (art. 42. 1.a LJCA ) salvo que los mismos fueran superiores al propio débito. Pero el propio artículo 41.3 se encarga de precisar que en los casos de acumulación o ampliación del recurso, no se comunicará la posibilidad de apelación o casación a las de cuantía inferior. Este criterio extiende sus efectos desde luego a las acumulaciones o ampliaciones producidas en sede judicial, es decir, cuando el inicial litigio se amplia a otros actos administrativos conexos (art. 34, 35 y 36 de la LJCA 1998 ), o cuando se acumulan recursos inicialmente tramitados por separado (art. 37.1 LJCA ) como se ha declarado reiteradamente por una jurisprudencia no necesitada de cita, por invariable; pero a los efectos que ahora nos interesan, también se ha aplicado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo idéntica regla determinante de la competencia a efectos de la determinación de la cuantía cuando la acumulación se hubiera producido en vía administrativa. Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1991 declara que "......como señala la sentencia de esta Sala, de 13-6-88 , del art. 50.3 de la misma Ley deriva que cada una de las pretensiones acumuladas conserva pese a la acumulación su propia individualidad cuantitativa respecto de la apelación, independientemente del resultado que arroje la suma de las cuantías de cada una de las pretensiones, siendo, en definitiva, la cuantía de cada una de éstas, aisladamente considerada, la que abre o cierra el cauce de la apelación con independencia de la cifra que alcance la suma de las cuantías de las diferentes pretensiones acumuladas...". En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1991 declaró que en los casos de acumulación en vía administrativa, por la propia Administración o a instancia de los interesados, de los diversos actos administrativos de individualidad jurídica, en una sola resolución, ello no alteraría en ningún caso la competencia de los órganos judiciales afirmando que " ..... si la Corporación ha reunido en las liquidaciones formales referentes a las tres Subestaciones de Transformación las cuotas tributarias correspondientes a varios períodos impositivos y, dentro de cada uno de ellos, a los dos devengos semestrales, lo ha hecho en el ejercicio de su potestad para cobrar, en el momento pertinente o después, el importe de sus créditos tributarios; pero ello, que es el ejercicio de un derecho o potestad, nunca puede trascender o anteponerse a las atribuciones de competencia de los Tribunales de Justicia, regidas, en general, por los arts. 18, 21.1 y 24 vigente LOPJ de 1985 y 8.2, 10.1 , a) y 94.1, a) Ley de esta Jurisdicción ..........De donde, siendo el devengo del impuesto el factor constitutivo de la obligación tributaria y, por tanto, del consecuente acto administrativo de liquidación que la concreta y determina, con los caracteres de acto administrativo autónomo, independiente e individualizable, la acumulación de varios de estos potenciales actos en uno solo no ha de alterar el régimen jurisdiccional de la competencia, desvirtuándolo a merced del criterio de cualquiera de los sujetos tributarios". Por tanto, y en conclusión, puede establecerse que la cuantía de cada acto administrativo, considerado por separado e individualizadamente, es la que determina la competencia del órgano judicial, tal y como establece la citada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada posteriormente por las sentencias de 26 y 30 de abril de 1999 .

Tercero.- Esta doctrina es perfectamente trasladable al supuesto de las reclamaciones presentadas por la mercantil recurrente ante el Ayuntamiento de Madrid, porque no olvidemos que el 1 por ciento del precio del contrato en que se cifra el control de calidad, constituye un gasto que es de cuenta del contratista y que se hace efectivo mediante los descuentos reglamentarios que se llevan a cabo sobre todas y cada una de las certificaciones que se expiden en la obra de que se trate, como de hecho ha sucedido en este caso, en que el Ayuntamiento ha descontado de cada una de las certificaciones las cantidades correspondientes a cada uno de los contratos, que ascendían a un total de 92.407,14 euros por el primero de los contratos mencionados y de 18.260,70 euros por el segundo, de manera que siendo de esencia de las certificaciones de obra el que gozan de una autonomía e individualidad, pudiendo el contratista reclamar separadamente a la Administración el pago del principal como de los intereses de demora de cada una de ellas, y por tanto también discutir con ocasión de tales reclamaciones la cuestión referente al descuento del control de calidad que se practica en tales certificaciones, resolviendo la Administración dichas reclamaciones expresamente o por silencio, y en fin considerando que tales Resoluciones expresas o por silencio pueden ser objeto del correspondiente Recurso contencioso-administrativo, de forma que es posible la existencia de tantos Recursos contencioso-administrativos como certificaciones de obra existan en la ejecución de un mismo contrato administrativo, y así lo acredita la realidad diaria de la que conocen los Jueces y Tribunales de esta Jurisdicción, en consecuencia puede considerarse que el importe de control de calidad descontado en cada certificación es susceptible de dar lugar a un acto administrativo individual, sin que a ello sea obstáculo el que el total de lo descontado en cada una de las certificaciones se reclamen en una misma solicitud que se resuelva expresamente o por silencio, porque aún en tal caso lo que tiene en cuenta la Sala 3ª del Tribunal Supremo es la que la pretensión económica es individualizable, aunque de hecho haya sido acumulada.

El criterio que acabamos de exponer lo mantiene la Sala 3ª del Tribunal Supremo en cuantas ocasiones aborda la admisión de Recursos de casación que tienen por objeto reclamaciones por intereses de demora derivados de certificaciones de obra o de facturas expedidas en otros contratos administrativos, siendo exponentes de esta postura las Sentencias de la Sección 7ª de aquella Sala de 2 de julio del año 2002 ( Recurso número 5803/1996 ), de 21 de junio del año 2002 ( Recurso número 4977/1996 ), de 21 de mayo del año 2002 ( Recurso número 580/1997 ), de 30 de septiembre del año 1999 ( Recurso número 7609/1994 ), de 21 de junio de 1999 ( Recurso número 1164/1994 ), el Auto de la Sección 1ª de dicha Sala de fecha 31 de enero del año 2000 ( Recurso número 9622/1988 ), y la Sentencia de la Sección 7ª de fecha 24 de mayo del año 2002 , en la que se dice lo siguiente:

" TERCERO.- La sentencia de instancia tiene que declararse irrecurrible, en aplicación de lo establecido en el art. 93.2 b) de la Ley jurisdiccional, ya que ha de considerarse que la cuantía litigiosa del proceso de instancia no excede de los seis millones de pesetas que en el anterior precepto se señalan para que resulte procedente el recurso de casación.

Y como apoyo y desarrollo de la anterior conclusión ha de subrayarse lo siguiente:

1) Lo dispuesto en la regla cuarta del art. 1710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a este orden jurisdiccional, permite inadmitir el recurso de casación, aunque el proceso de instancia se haya tramitado como de cuantía indeterminada, cuando el litigio tenga una vertiente económica y existan datos que permitan a la Sala considerar que el litigio notoriamente no alcanza el límite establecido para la casación.

2) Tratándose de pretensiones económicas individualizables pero que hayan sido acumuladas, para determinar la cuantía del proceso ha de estarse al importe separado de cada una de esas pretensiones, sin que sea procedente considerar la superior cantidad que pudiera resultar de la acumulación, y sin que tampoco las pretensiones de mayor valor económico puedan comunicar a las de menor importe la posibilidad de la casación (art. 50.3 de la LJCA ).

Lo que acaba de expresarse, cuando se trata de la reclamación de intereses por la demora en el pago de certificaciones periódicas que hayan sido expedidas en un contrato administrativo, significa que habrá de considerarse que constituyen pretensiones diferenciadas y separadas las relativas a los intereses correspondientes a cada una de esas certificaciones.

3) En el proceso de instancia el actor y ahora recurrente de casación no consignó ni individualizó las certificaciones a las que refería la reclamación económica global que formulaba en su demanda, pero sí hizo constar que se trataba de certificaciones mensuales, e incluso apuntó que era a la Administración a la que correspondía aclarar el detalle de dichas certificaciones (en el hecho segundo de la demanda se dice lo siguiente: (...) hubiera bastado con un simple estadillo de los reales abonos efectuados de las mensualidades a que necesariamente debían referirse las correspondientes certificaciones a pagar, y así se sabría fehacientemente si esos pagos lo fueron o no en plazo hábil (...).

4) El único detalle de las certificaciones mensuales a las que debían de ir referidas las reclamaciones en la vía administrativa, cuya desestimación presunta se impugnaba en el proceso de instancia, lo ofreció la parte demandada en su escrito de contestación, y lo que aparece en este escrito es que ninguna certificación mensual alcanzó la cifra de veinte millones de pesetas (la más elevada es de algo más de diecinueve millones), y que el periodo transcurrido entre las fechas de expedición de las certificaciones y su pago nunca fue superior a seis meses.

Esos datos no fueron contradichos ni expresamente negados en el escrito de conclusiones del actor.

Por otra parte, en ese escrito de conclusiones el demandante se remite al certificado del "Banco B., S.A." obrante en el correspondiente ramo de prueba del proceso de instancia, y en este certificado aparece lo siguiente:

a) El detalle de todas las certificaciones mensuales correspondientes al periodo septiembre 90 y noviembre 93, con expresión de la cuantía de cada una de ellas, y también de los intereses y comisiones cobrados por dicha entidad bancaria a causa del descuento de dichas certificaciones.

b) Que hasta 1992 ninguna certificación mensual alcanzó la suma de veinte millones de pesetas, y a partir de 1993 la de mayor importe no llegó a los treinta millones de pesetas.

c) Que el importe de los intereses correspondiente a cada certificación mensual fue siempre inferior a un millón de pesetas.

d) Que las comisiones cobradas por cada certificación mensual fue en todos los casos de una cuantía inferior a doscientas mil pesetas.

5) Lo anterior revela que, partiendo de los datos obrantes en las actuaciones y de la concreta prueba a la que el recurrente hizo referencia expresa en su escrito de conclusiones, el importe de la pretensión de intereses moratorios y resarcimiento por gastos bancarios, correspondiente a cada una de las certificaciones mensuales, está muy lejos de alcanzar el limite establecido para que resulte admisible el recurso de casación.

6) Esta Sala tiene reiteradamante declarado que, por tratarse de una cuestión de orden público, la inadmisión del recurso de casación puede también ser declarada en el momento de dictarse la sentencia, pero entonces se convierte en causa de desestimación. "

Cuarto.- En el presente caso ya hemos expuesto que el control de calidad fue descontado por el Ayuntamiento de Madrid en cada una de las certificaciones expedidas en las obras referidas, y es lo cierto que considerando el número de certificaciones de cada obra, el importe de tales certificaciones y las cantidades totales descontadas en aquel concepto, en ningún caso el descuento por cada certificación excedió de 18.030,36 euros, que como ya se ha dicho es el importe mínimo para acceder a la apelación, y esto es aplicable tanto si se considera que la pretensión ejercitada por la recurrente en instancia ante el Juzgado lo era contra una Resolución administrativa expresa como si se entiende que aquélla lo que pretendía era la ejecución de un acto firme obtenido por silencio administrativo positivo, porque en ambos casos lo que se pretende es la condena a el abono de los importes descontados en cada certificación de obra o factura.

De ahí pues que, conforme a lo antes expuesto, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no sea susceptible de recurso de apelación, y en consecuencia, a tenor del artículo 81. 1.a) de la Ley de la Jurisdicción de 1998 , debe declararse su inadmisión, que en fase de Recurso se torna en causa de desestimación, de acuerdo a reiterada doctrina del Tribunal Supremo.

Quinto.- Al tratarse el caso debatido de una cuestión de orden procesal, y siendo el pronunciamiento de la Sentencia que se va a dictar en puridad de inadmisión, aún cuando se desestime la apelación por lo acabado de señalar, no procede la imposición de las costas procesales de la apelación a ninguna de las partes apelantes, todo ello conforme al art 139.2 de la LRJCA de 1998 .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia número 37/2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid, de fecha 7 de febrero del año 2006 , dictada en el Procedimiento Ordinario número 163/2004, que se reseña en el Antecedente de Hecho Primero, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales de esta apelación.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales y el expediente administrativo, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpirarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.