Sentencia Administrativo Nº 10012/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 702/2006 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10012/2009

Recurso Núm. 702/06

Ponente: Sr. Francisco Javier Sancho Cuesta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACIÓN POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA SECCIÓN 6ª

SENTENCIA Núm. 10012

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

Dª. María Luaces Diáz de Noriega

En la Villa de Madrid, a 22 de octubre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 702/06 promovido por D. Victoriano , contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de 21 de abril de 2006, por la que se desestima la solicitud formulada por el recurrente de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que expresa, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que, con anulación de la resolución recurrida, se reconozca su derecho a que le sea compensada económicamente cada hora de servicio prestada por encima de las 37,5 horas semanales establecidas en la Orden General 37/97 según los criterios establecidos en la demanda en el periodo no prescrito, mas intereses legales.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 21 de octubre de 2009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Sancho Cuesta, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de 21 de abril de 2006, por la que se desestima la solicitud formulada por el recurrente de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que expresa.

Alega, en síntesis, el recurrente que la hora de servicio prestada por encima de la jornada legal de trabajo (37,5 horas) debe considerarse como hora extraordinaria y remunerarse a través del complemento de gratificaciones por servicios extraordinarios, calculando su importe dividiendo la totalidad de las retribuciones íntegras mensuales entre las horas de servicio ordinarias, los meses de 30 días, entre 160,07 y los de 31, entre 166,07. Añade que no puede subsumirse este concepto retributivo en la percepción de complementos de productividad que no está destinado a retribuir el exceso de horas y que si se tiene alguna duda de lo que debe entenderse por hora extraordinaria se puede acudir al Estatuto de los Trabajadores, que las define en su art. 35. Añade que la Circular 1/1998 tiene una posición jerárquica subordinada frente a las normas generales.

Se ha aportado certificado de las horas de servicio realizadas por el recurrente conforme consta en autos.

La Abogacía del Estado opone que mediante circular 1 de 6-3-98 se dictaron normas para percibir productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil el exceso sirve de base para percibir la productividad, por lo que el actor ha percibido la compensación que procediera por el exceso de horas de servicio de conformidad con dicha Circular y que el complemento de productividad constituye un instrumento hábil para remunerar el exceso de jornada.

SEGUNDO El artículo 2 de la Orden General del Cuerpo núm. 37, de 23 de septiembre de 1997 define las horas festivas como las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente así como las veinticuatro horas de los demás días que sean feriados en la población de la Unidad en que presta servicio el afectado; y las horas nocturnas las que, con excepción de las festivas, estén comprendidas entre las veintidós y las seis horas del día siguiente.

Por su parte, la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, en cuyo preámbulo se refiere precisamente a la necesidad de que la prestación de servicio en horas nocturnas o festivas por el personal del Cuerpo como consecuencia de las peculiaridades de la función policial, tengan un tratamiento específico a efectos de su compensación económica, dispone que las primeras, entendidas como las definidas en el artículo 2 de la Orden General núm. 37/1997 , antes transcrito, y por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación en horas ordinarias y su posterior abono, si procede, como exceso de horas; y las festivas, también definidas en la referida Circular 37/1997, en cuanto se realizan en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, tendrán el mismo tratamiento, es decir, se multiplicarán por un coeficiente para transformarlas en horas ordinarias y abonarlas en consecuencia como exceso de horas, si procediera.

No obstante, en su Disposición Transitoria establece que "Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas de servicios y aplicación de los correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule".

De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora.

En cuanto a las horas festivas y nocturnas tenían una fórmula de retribución propia de claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998 , pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.

-La Circular número 1, dada en Madrid el día 5 de abril de 2001 (BOC 10), vino a modificar el apartado 2.1 de la Circular número 1 de 6 de marzo de 1998, por la que se dictan normas para el tratamiento de horas de servicio y puertas de 24 horas por la que el abono en productividad como exceso de horas tal como venía regulada en el apartado 2.1 de la Circular número 1 de 6 de marzo de 1998 que exigía que se sobrepasen las 166, 161, 150 o 155, según sean meses de 3l días, 30 días, mes de febrero o febrero bisiesto, respectivamente, para poder tener derecho a su compensación, porque la aplicación de la citada Circular, había puesto de manifiesto ciertas carencias. Así el personal que no supere las horas estipuladas por no haber prestado servicio la totalidad de los días del mes, pero que sin embargo durante el tiempo de presencia hubiese llevado a cabo un número de horas superior a la media que en teoría le correspondiese, no recibe, mediante esta modalidad de productividad, compensación alguna, ya que la propia norma lo limita al tener que sobrepasarse en el correspondiente mes, obligatoriamente, el número de horas determinadas. Por todo lo cual se modificó el párrafo primero del apartado 2.1 "Exceso de horas de servicio", de la Circular número 1 de 6 de marzo de 1998, por la que se dictan normas para el tratamiento de horas de servicio y puertas de 24 horas de forma que quedaba redactado :

"Se considerarán exceso de horas de servicio, a los solos efectos de su posible compensación mediante productividad, las resultantes de la aplicación de la siguiente fórmula, sin tener en cuenta decimales: Horas exceso = Horas realizadas al mes ? (Días del mes ? Días deducibles) x 37,5"

- Posteriormente en el BOC nº 25 se publicó la Circular nº 8 de 31 de Julio de 2002 que modificó el Apartado 2.1 de la Circular 1 de 6 de Marzo de 1998 por la que se dictan normas para el tratamiento de horas de servicio y puertas de 24 horas .

El Preámbulo de dicha Circular manifestaba que :

" El abono del Complemento de Productividad como compensación económica al esfuerzo que conlleva el exceso de horas de servicio así como la prestación del mismo en horas nocturnas y festivas viene regulado en la Circular nº 1 de 6 de Marzo de 1998 por la que se dictan normas para el tratamiento de horas de servicio y puertas de 24 horas.

El apartado 2.1 de dicha disposición, modificada por la Circular 1 de 5 de Abril de 2001 , establece que no se computará el exceso de horas entre otros a los que perciben productividad en la modalidad normal o coyuntural .

La experiencia adquirida en este tiempo aconseja la eliminación de dicha excepción que impedía de hecho que el personal con exceso de horas de servicio pudiera ser propuesto en las modalidades normal o coyuntural ".

En definitiva la Circular mencionada vino, sobre la experiencia de la aplicación de la Circular de 1998, a remediar específicamente que quienes percibían la modalidad de Productividad normal no vieran retribuido el exceso de horas de servicio que hubieran realizado en la prestación de sus funciones , y lo hizo modificando los apartados 5 y 6 del apartado 2.1 de la Circular 1 de 6 de Marzo de 1998 .

Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas.

En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda.

No cabe reconocer efectos a este sistema desde el 1 de enero de 1998 (por ser ésa la fecha de efectos de la tan reiterada Circular 1, de 6 de marzo), porque ello choca con el sistema transitorio diseñado por la propia norma, y no se sigue desde luego de la fijación de aquella fecha de efectos: tal determinación implica que las previsiones de la Circular comenzarían a aplicarse desde entonces, y entre estas previsiones había de incluirse también el establecimiento del período transitorio descrito .

Finalmente se dictó la Orden General nº 10 de 16 de Junio de 2006 que regula el sistema de gestión del complemento de productividad y de retribución de los sobreesfuerzos realizados por el personal con motivo del servicio.

En el Preámbulo de dicha Orden General se indicaba :

" De acuerdo con las directrices establecidas por la Secretaría de Estado de Seguridad , la Dirección General ha diseñado un nuevo Sistema de Gestión de los incentivos al rendimiento, articulados en el Presupuesto en los complementos de productividad y de gratificaciones, en el que se establecen tanto los criterios para asignar el complemento retributivo de productividad a los guardias civiles, como las normas para gratificar los sobreesfuerzos derivados de la prestación del servicio de referencia "

Se articuló un complemento de productividad en tres tipos :

-estructural (puestos de la estructura)

-funcional

-objetivos (rendimiento personal )

y la gratificación por sobreesfuerzos articulados en :

-prestación de servicio en días festivos y horario nocturno

-superación del tiempo de servicio de referencia (esfuerzo de referencia 37,5 horas semanales ) .

La evolución normativa en la retribución de las horas de exceso realizadas por los funcionarios de la Guardia Civil, que se ha reproducido en los anteriores párrafos, ponen de manifiesto una transformación gradual de la forma de retribuir las horas de exceso . Esta transformación ha sido de tal forma que si bien, inicialmente, se retribuyeron como parte del complemento de productividad, con las especificidades reconocidas a las horas festivas y nocturnas, las horas de exceso, con la finalidad de eliminar las carencias que el abono de tal exceso dentro del Complemento generaba en la retribución del funcionario se eliminaron incompatibilidades en la percepción del abono de las mismas con quienes percibían el Complemento de Productividad , y se establecieron fórmulas para hacer más equitativo el pago de las horas trabajadas que excedieran de la jornada semanal hasta diferenciar el Complemento de Productividad con sus tres modalidades , de la gratificación del sobreesfuerzo en sus dos modalidades de las cuales la segunda corresponde al abono de la superación de la jornada semanal y la primera el abono de horas en festivo y nocturnas . Ahora bien, el hecho de que se haya establecido normativamente la diferencia entre lo que retribuye el Complemento de productividad, superando la inclusión del abono del exceso de horas dentro del mismo , y optando por retribuir las mismas mediante gratificaciones independientes de aquél , no significa que estas normas deban aplicarse con carácter retroactivo sino que , como cualquier funcionario, el actor está sometido , de un lado, a las normas de su estatuto funcionarial y no le son aplicables normas del Estatuto de los Trabajadores cuyo ámbito subjetivo está limitado a la relación laboral regida por un contrato de trabajo , y, de otro lado, está sometido a la evolución normativa de la regulación que rige dicho Estatuto funcionarial en el momento temporal en que entran en vigor dejando a salvo la aplicación al caso de las normas de Derecho Transitorio .

Puesto que el período a que se contrae la reclamación el abono de las horas de exceso se realizó en la forma en que normativamente estaba previsto en las disposiciones del Cuerpo dentro de la percepción del Complemento de Productividad incardinando el supuesto retribuido dentro del apartado " rendimiento " de los retribuidos por el Complemento de Productividad según el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , y del art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y teniendo en cuenta que al actor se le han venido abonando las horas de exceso durante el período anterior a la reclamación incluido dentro del mencionado complemento, conforme se ha certificado en autos , es por lo que no procede acoger la pretensión actora.

TERCERO. Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 y demás referenciadas pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , ello no puede acogerse desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución, implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General, el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998 y demás referenciadas, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado, no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

CUARTO. No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Victoriano , contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil, de 21 de abril de 2006, por la que se desestima la solicitud formulada por el recurrente de abono con carácter retroactivo de todas las horas de exceso generadas en el periodo que menciona conforme a las reglas de valoración que expresa. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.