Sentencia Administrativo Nº 10033/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 65/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10033/2016

Recurso Apelación núm. 65 de 2014

Albacete

S E N T E N C I A Nº 33

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 65/14del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Camilo , representado por la Procuradora Sra. Sánchez García y dirigido por la Letrada D.ª M.ª Inmaculada Oliva Morcillo, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente el Itmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Albacete, nº 2, de fecha 3 de diciembre de 2013 , número 337, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 176/2013. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Camilo (NIE NUM000 ) contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Albacete, de 1 de abril de 2013, expediente NUM001 , por la cual se acordó, tras la tramitación del procedimiento preferente, la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de reingreso por plazo de tres años, por la comisión de una infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, estancia irregular.

SEGUNDO.-El demandante interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 23 de noviembre de 2015; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Albacete, nº 2 que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Camilo (NIE NUM000 ) contra la resolución dictada por el Subdelegado del gobierno de Albacete, de 1 de abril de 2013, expediente NUM001 , por la cual se acordó, tras la tramitación del procedimiento preferente, la expulsión del interesado del territorio nacional con prohibición de reingreso por plazo de tres años, por la comisión de una infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, estancia irregular.

La sentencia de instancia hizo aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo según la cual no se puede aplicar la sanción de expulsión, frente a la de multa, sin una motivación específica que establezca la concurrencia en el interesado de ciertas razones que agravan la mera y pura situación de estancia irregular. No obstante, en aplicación de dicha doctrina el Juez consideró que en este caso sí concurría dicha circunstancia negativa, entendiendo que ésta era haber sido anteriormente sancionado el interesado con una multa por la misma infracción de estancia irregular, con una obligación de salida declarada e incumplida y sin que conste el abono de la multa, circunstancia que según la sentencia de la sección 1ª de esta Sala de 8 de abril de 2013 podría ser considerada circunstancia negativa suficiente; además, dice la sentencia, el interesado no ha acreditado el arraigo familiar que invoca, dado que la aportación documental que se intentó en el acto del juicio era impertinente. No obstante, la sentencia moderaba a la baja el período de duración de la prohibición de reingreso en España.

El apelante en primer lugar invoca el arraigo familiar y afirma que la prueba documental que lo acredita debió de ser admitida. La une junto a su recurso de apelación. Señala que lleva en España más de cinco años, documentado e identificado, empadronado, con vivienda en la que habita con toda su familia (padres y seis hermanos todos ellos residentes legales), careciendo por el contrario de cualquier arraigo en su país de origen, Argentina. Señalaba que está identificado, que todo ello consta en la documentación aportada y en los expedientes anteriores tramitados, expedientes que sin embargo no se han unido al expediente pese a que la resolución administrativa se basaba en ellos. Solicitaba la debida moderación de la sanción impuesta convirtiéndola en una multa. También señaló que la Administración prescindió del trámite esencial de la propuesta de resolución, causando indefensión y nulidad.

SEGUNDO.- Durante varios años hemos estado haciendo aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que señala la sentencia de instancia y que invoca el apelante, anulando sanciones de expulsión y sustituyéndolas por las de multa en casos de infracción del art. 53.1.a Ley Orgánica 4/2000 , cuando no había ninguna 'circunstancia desfavorable' añadida la simple permanencia ilegal. En el seno de esta doctrina, es cierto que en alguna sentencia de la Sala, como la que cita el Juez de instancia, se ha declarado que la existencia de una multa con orden de salida anterior, incumplida, constituye una circunstancia suficiente para justificar la expulsión; si bien no lo es menos que en otras ocasiones hemos concluido que dicha circunstancia no podía considerarse elemento negativo, razonando que de lo contrario la doctrina completa del Tribunal Supremo quedaría sin sentido o se haría de peor condición al extranjero que ha intentado regularizarse y con la denegación ha obtenido una orden de salida que a quien no ha intentado regularizarse en absoluto (por ejemplo, sentencia dictada en el recurso de apelación 134/2007 , entre otras). De acuerdo con esta última doctrina el recurso habría de ser estimado.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2105 (asunto C-38/2014) obliga a replantear la citada doctrina tal como se venía aplicando. Y así en algunas sentencias donde ya la hemos tomado en consideración (tales como por ejemplo la dictada en el recurso de apelación 36/2014 , entre otras) hemos aceptado la expulsión administrativa en casos de mera estancia ilegal sin circunstancias negativas añadidas, declarando que no debe ser sustituida por la multa, sino mantenida.

Ahora bien, dado traslado previo a las partes a efectos de alegar, la parte apelante, haciendo invocación y transcripción de las conclusiones del Consejo General de la Abogacía sobre la cuestión, afirma que la Sentencia del TJUE en realidad no tiene efectos tan radicales sobre la anterior doctrina del Tribunal Supremo, y, además, señala que de acuerdo con la Sentencia 42750/09, de 21 de octubre del 2013, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en materia penal no puede hacerse aplicación retroactiva de un cambio de doctrina judicial, de modo que la nueva doctrina no debería aplicarse a ningún asunto iniciado antes del 23 de abril de 2105.

TERCERO.- Estamos conformes con el apelante en es preciso realizar ciertas matizaciones en cuanto a los efectos y forma de aplicar la mencionada sentencia del TJUE respecto a lo que hemos venido haciendo hasta la fecha, y comprobar que la misma, aunque obliga a introducir importantes matices en la tradicional doctrina del Tribunal Supremo sobre sustitución de la expulsión por multa, no obliga desde luego a abolirla por completo y a aceptar, sin más, expulsiones que, en realidad, debidamente analizada la cuestión, podrían no ser más conformes al derecho comunitario y a la STJUE de 23 de abril de 2015 que la sustitución incondicionada de la expulsión por la multa.

Así, conviene indicar que la STJUE de 23 de abril de 2015 contestó negativamente a la cuestión prejudicial planteada tal como fue planteada, a saber: si es compatible con el derecho comunitario el que la expulsión se sustituya por multa, siendo incompatibles ambas sanciones. Y la razón que dio para contestar negativamente fue que había que preservar la Directiva 2008/115/CE en tanto que obliga a que ante la situación de estancia irregular se dicte una 'decisión de retorno', y sólo se ejecute mediante expulsión (y prohibición de entrada) si no se cumple en el plazo al efecto; es decir, la sentencia no dice que a toda situación irregular deba aplicarse la expulsión, sino, al contrario, lo que dice es que hay que aplicarle la 'decisión de retorno' u 'orden de salida' voluntaria; y sólo si no se cumple, ejecutarla mediante expulsión.

Ahora bien, lo que no incluyó la pregunta formulada al TJUE fue la mención a que cuando en derecho español se impone la multa, aneja a la misma va la declaración de la obligación de salida obligatoria en 15 días que se declara, entre otros supuestos, en caso de 'falta de autorización para encontrarse en España' ( art. 28 de la Ley Orgánica 4/2000 y 24 del Reglamento). Y resulta que esta 'multa con declaración de salida' sí que cumple perfectamente aquello que la STJUE dice que hay que garantizar, a saber, la 'decisión de retorno', e incluso resulta más gravosa que la previsión europea, pues incluye una multa que no es precisa según la misma.

Esto no quiere decir que la cuestión prejudicial estuviera necesariamente mal planteada, pues es lo cierto que la práctica de los tribunales(que no de la Administración) era sustituir la expulsión por la multa sin más adiciones; pero desde luego no obliga a abolir completamente la doctrina anterior, sino más bien a precisarla y matizarla en el sentido de sustituir la expulsión no por multa, sino por multa -no exigida por el derecho europeo, pero sí establecida por la ley española- más orden de salida -la 'decisión de retorno' de la Directiva 2008/115/CE-.

Una decisión como esta no solo resulta compatible con el Derecho europeo, sino que, en los casos en que se trate de la primera vez que se encarta al extranjero, es precisamente la que más se adecúa al mismo. Pues en efecto lo que no se adecúa, en los casos de primer encartamiento, es el aplicar directamente una expulsión, con prohibición de entrada, pues no es eso lo que la Directiva 2008/115/CE y la STJUE establecen, sino, como regla general, una decisión de retorno a cumplir voluntariamente y sin prohibición de entrada obligatoria (art. 11 ).

En este sentido, no obstante, debemos distinguir los siguientes supuestos de expulsión que se pueden presentar, pues no todos son equivalentes a este respecto:

a) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento ordinario del art.63.bis de la Ley Orgánica 4/2000 : en este caso ' la resolución en que se adopte la expulsión...incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días'. En este caso la medida parece adecuada y no debería ser modificada, pues parece responder perfectamente al esquema de los arts. 6, 7 y 8 de la Directiva: obligación de salida voluntaria entre siete y treinta días y ejecución forzosa mediante expulsión si no se cumple. Quedaría no obstante el posible problema de que, cuando se cumple voluntariamente la salida, en principio la medida no tiene por qué ir automáticamente acompañada de una prohibición de entrada (art. 11 de la Directiva); no obstante el art. 11 permite que se aplique también en casos de decisiones de retorno, luego la Ley española, al así preverlo, debería considerarse que ha hecho aplicación lícita de esta habilitación.

b) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento preferente del art.63 de la Ley Orgánica 4/2000 : En estos casos 'se acordará la expulsión sin que quepa la concesión del período de salida voluntaria' y ' la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata'. Esta medida de ejecución inmediata es la que en los alegatos de la parte se contempla como posiblemente contraria a la Directiva, en tanto que ésta previene como medida primaria la orden de salida voluntaria en un plazo, y sin prohibición de entrada. Ahora bien, no puede olvidarse que la Directiva permite no dar opción de salida voluntaria, sino expulsar directamente y con prohibición de entrada cuando haya ' riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional' (arts. 74, 8.1 y 11.1). Y justamente este procedimiento especial se aplica a los supuestos de los arts. 53.1.d, 53.1.f, 54.1.a, 54.1.b, y 57.2, o bien, tratándose del 53.1.a, a los casos de riesgo de incomparecencia, cuando el extranjero evitara o dificultase la expulsión o representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; es decir, se aplica a supuestos en los que se dan circunstancias claramente afines a las que se contemplan en la directiva para la expulsión directa. Ahora bien, es aquí donde la doctrina del Tribunal Supremo, afianzada sobre la base de que el derecho español opta por regular el régimen como régimen de naturaleza sancionadora, puede seguir teniendo un eco, en el sentido de que deberá motivarse suficientemente por la Administración que se dan las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente y de la expulsión automática aneja al mismo, y en otro caso deberá preferirse a la expulsión la multa, eso sí, con la orden de salida del derecho español o 'decisión de retorno' de la Directiva, para respetar así el contenido de la STJUE. En este sentido, asiste la razón al interesado cuando indica que la doctrina del Tribunal Supremo y la STJUE siguen teniendo un cierto ámbito de convivencia.

c) Por último, expulsión automática a un extranjero al que le constaba una orden de salida anterior (sea por multa, por denegación de un permiso o por cualquier otra circunstancia):ya hemos visto más arriba cómo en estos casos, bajo el imperio de la antigua doctrina del Tribunal Supremo, la Sala ha vacilado acerca de si una anterior orden de salida constituía o no 'elemento negativo' que permitiera acordar la suspensión. Ahora bien, a la vista de la STJUE y de la Directiva de referencia, debe considerarse que en estos casos no procedería confirmar la expulsión y no sustituirla por multa con orden de salida, pues el art. 8 de la Directiva precisamente establece que la falta de cumplimiento de una 'decisión de retorno' (orden de salida) dará lugar a la expulsión, y así lo confirma la STJUE. Siendo también correcto, conforme al art. 11, que se aplique la prohibición de entrada.

Podemos observar cómo el TSJ de Murcia, en sentencias tales como la de 30 de diciembre de 2015 (recurso 78/2015 ) y otras muchas viene anulando las decisiones de expulsión con prohibición de entrada, sustituyéndolas por la declaración de que la Administración requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo de entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, con la consiguiente prohibición de entrada en tal caso. Criterio con el que coincidimos, pero solamente cuando se trate del supuesto b) de los que se han indicado más arriba y no haya una justificación suficiente, a la vista de los criterios allí señalados, para acordar la expulsión, y además con la diferencia de que en nuestro caso entendemos que la norma europea debe aplicarse en la forma en que la ley española determina, de modo que habrá que imponer también la multa prevista por la Ley Orgánica 4/2000 y no sólo la orden de salida.

En caso de que el interesado incumpla la orden de salida el art. 8 de la Directiva establece su ejecución forzosa (expulsión). Esta expulsión no tiene en la Directiva carácter sancionador, sino de mera ejecución de la orden de salida. Cabe preguntarse si, regulándose en la ley española la expulsión como una sanción, en caso de incumplimiento de la orden de salida sería preciso un nuevo expediente sancionador para su ejecución; ahora bien, no siendo tal cuestión decisiva en el presente caso no procede que nos pronunciemos sobre la misma evidentemente.

CUARTO.- Si con los anteriores materiales descendemos al caso que tenemos entre manos veremos que la Administración aplicó la expulsión sin posibilidad de salida voluntaria y con prohibición de entrada propia del proceso preferente; pero se observará también que se hace constar que el interesado tenía no una, sino dos órdenes de salida anteriores.

Siendo así, en primer lugar no cabe sustituir la expulsión por mera multa, sin orden de salida, porque ello no sería adecuado en ningún caso al derecho europeo según al STJUE de 23 de abril de 2015 . Pero en este concreto caso tampoco procede sustituir la expulsión por la 'multa más orden de salida' porque el interesado está en el caso del art. 8 de la Directiva, esto es, ha incumplido la orden de salida voluntaria. Si sustituyésemos en este caso la expulsión por una multa sin más, vulneraríamos lo declarado en la STJUE, pero si la sustituimos por una multa más la orden de salida estaríamos también vulnerando la normativa europea, pues la consecuencia del incumplimiento de la decisión de retorno es necesariamente la expulsión (art. 8) con prohibición de entrada (art. 11).

QUINTO.- En cuanto a la invocación de la Sentencia 42750/09, de 21 de octubre del 2013, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , se trae a colación para defender que no puede hacerse aplicación retroactiva de un cambio de doctrina judicial en materia penal, de modo que la nueva doctrina no debería aplicarse a ningún asunto iniciado antes del 23 de abril de 2105. Ahora bien, la invocación creemos que no viene al caso, pues en materia sancionadora administrativa quien ejerce la potestad sancionadora es la Administración, no este Tribunal, y justamente la Administración aplicó la medida de expulsión y no sustituyó la expulsión por multa. De modo que al realizar la Sala una labor de mera revisión no puede sino confirmar o revocar la decisión, pero no es ahora cuando se ejerce la potestad punitiva ni se ejerce por este Tribunal, a diferencia de lo que sucede en materia penal. Si al revisar la actuación administrativa, aunque sea por razón de una sentencia del TJUE, se observa que la Administración actuó correctamente, confirmar la resolución administrativa no equivale a hacer aplicación retroactiva de una norma penal, pues la aplicación de dicha norma penal al hizo ya al Administración, al momento de aplicarla, en el sentido de expulsar. Simplemente ahora se constata que la decisión fue correcta por un cambio de perspectiva en los tribunales, pero, insistimos, tales tribunales no hacen aplicación de la legislación punitiva sino a efectos de revisión.

SEXTO.- Dicho lo anterior, el análisis del asunto no estaría sin embargo completo si no se hiciera referencia a la invocación del arraigo familiar que realiza la parte, dado que la Directiva 2008/115/CE establece que la aplicación de la misma habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta siempre el principio de la 'vida familiar' (art. 5 ), al cual hay que dar el debido campo de actuación y eficacia; y dicha previsión puede ser vinculada a la del art. 6.4, según el cual el Estado podrá detener la salida en cualquier momento y conceder un permiso por razones humanitarias.

A este respecto, en el acto de la vista el recurrente pretendió la aportación a autos de cierta documentación que sería acreditativa de dicho arraigo familiar. El Juez de instancia rechazó la aportación de estos documentos por dos motivos: por no haberse aportado con la demanda y por ser fotocopias.

El hecho de ser fotocopias puede afectar a su valoración pero no a su admisión, de modo que esta no fue una causa válida de rechazo a su unión.

En cuanto a que debieron ser aportados con la demanda, en primer lugar hay que señalar que con la demanda hay que aportar los documentos en que la parte 'funde su derecho' ( art. 78 Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en el mismo sentido que la LEC), lo que no quiere decir, como es sabido, absolutamente todos los documentos, sino los más nucleares de la pretensión. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo cuya aplicación reclamaba el actor, la ausencia de 'circunstancias desfavorables' era razón suficiente para la estimación del recurso, y en este caso se daba tal ausencia, de modo que los documentos relativos al arraigo podían ser considerados meramente complementarios o auxiliares y por tanto susceptibles de ser aportados más adelante. Además, en el procedimiento abreviado el interesado ha de formular su demanda sin que su defensa letrada tenga a la vista el expediente administrativo, de modo que no es posible extremar el rigor ni respecto de los datos que puedan incorporarse en el acto de la vista ni respecto de la regla de aportación documental y distinción entre documentos esenciales y otros que no lo sean, hasta el punto de denegar la aportación en el acto de la vista, una vez examinado el expediente y tras oír la contestación y así averiguar cuáles son los hechos concretamente negados por la Administración.

Por tanto, admitimos la aportación documental y procedemos a valorar los documentos aportados. A este respecto se observa que los documentos son en efecto meras fotocopias, impugnadas de contrario, y por tal razón debemos negar su valor probatorio, máxime cuando el Juez de la instancia ya advirtió de este defecto al demandante y después, al volver a aportar los documentos con el recurso de apelación, resulta que el defecto sigue siendo el mismo. Podemos admitir tal vez la dificultad de compulsar todos y cada uno de los documentos aportados, o de compulsarlos en un primer momento, pero después de que se denunció la falta de compulsa en la vista, y hasta la apelación, la parte no ha realizado la compulsa siquiera de alguno de ellos para tratar de dotar de alguna verosimilitud al conjunto documental aportado. Por ello no resulta posible la valoración documental.

Ahora bien, debemos señalar que en cualquier caso, aunque se aceptasen los documentos, la existencia de hermanos regularizados, e incluso un padre, difícilmente sería razón que conforme a la cláusula de la 'vida familiar' pueda impedir que el Estado pueda ejercer su facultad de expulsión -y correlativamente tenga que ser obligado a regularizar al extranjero conforme al apartado respecto 6.4 de la Directiva- cuando no consta ningún intento de regularización por parte del extranjero, según se indica en el expediente, y la fotocopia que presenta del pasaporte es la de un pasaporte caducado. Si los documentos aportados son ciertos, es indudable que el extranjero tiene una abundante familia España que ha cumplido debidamente con las exigencias de la Ley Orgánica 4/2000 al estar perfectamente regularizada, sin que él al parecer haya considerado oportuno siquiera intentar regularizarse. Ante esta situación, la expulsión con un período de prohibición que el Juez de la instancia reduce con buen criterio a un año no parece una medida inapropiada ante esta situación. Transcurrido un período de tiempo razonable como es un año, el actor puede intentar la vida en España comenzando por solicitar los permisos pertinentes.

SÉPTIMO.- Procede pues la desestimación del recurso de apelación. En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , procedería su imposición al apelante, pero se entiende procedente no imponerlas a la vista de que el recurso de apelación poseía suficiente fundamento contemplado a la luz de la anterior doctrina del Tribunal Supremo.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1-Desestimamos el recurso de apelación.

2-No hacemos imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza noIbáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.