Sentencia Administrativo Nº 1004/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 261/2007 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 261/2007

Parte apelante: AJUNTAMENT DE BARCELONA

Representante de la parte apelante: Jesús Manuel

Parte apelada: GROUPAMA PLUS ULTRA, SEGUROS Y REASEGUROS y FOMENTO CONTRUCCIONES Y CONTRATAS

Representante de la parte apelada: Baldomero y Elias

S E N T E N C I A Nº 1004/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a once de diciembre de dos mil nueve

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19/06/2007 el Juzgado Contencioso Administrativo 8 de de Barcelona, en la Pieza Separada de medidas cautelares seguido con el número 153/2007, dictó Auto definitivo estimatoria del recurso interpuesto contra el Auto de fecha 19/6/07 que acuerda la suspensión cautelar de la ejecutividad del acto administrativo que ordena abonar una indemnización por responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Barcelona en fecha 19 de junio de 2007 , que acordó la suspensión cautelar de la ejecución inmediata de la resolución de fecha 11 de julio de 2006, por la que se declaró la responsabilidad patrimonial conjunta y solidaria de la sociedad mercantil Fomento de Construcciones y Contratas SA y de la aseguradora Groupama, acordando el pago de 5.747.975'07 euros en concepto indemnizatorio.

En la resolución judicial impugnada expresamente se reconoce que la solicitud de suspensión aparece "sin fundamentar, por lo que no justifica ni acredita mediante pruebas cuáles sean los intereses particulares o de terceros que pudieran resultar afectados por la ejecución del acto. Tampoco se acreditan ni se alegan los perjuicios de imposible reparación que justifiquen quebrantar el principio de no suspensión de los actos administrativos..." Pero a continuación se añade que "las alegaciones formuladas por la Administración demandada a favor de la denegación de la medida cautelar tampoco cuentan con ningún tipo de soporte probatorio y por ello, ante la falta de acreditación de la trascendencia negativa del otorgamiento de la suspensión solicitada sobre los intereses generales, se acuerda la suspensión del acto impugnado.

El Ayuntamiento de Barcelona en el recurso de apelación, relata el historial fáctico de la acción jurisdiccional ejercitada, acredita el pago del Ayuntamiento a las personas afectadas por el derribo de los edificios, que tuvo que realizarse de forma urgente; aporta la jurisprudencia aplicable al presente caso; inexistencia de fumus boni iuris, ni el periculum in mora. Añade la falta de valoración debida de los intereses en conflicto; destaca, sin embargo, la prevalencia del interés general sobre el interés privado.

La sociedad mercantil aseguradora Groupama Seguros solicita la confirmación de la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada y brevemente expuesto alega lo siguiente: la imposición de la cantidad indemnizatoria fue unilateralmente determinada por el Ayuntamiento de Barcelona de forma arbitraria; el pago inmediato supondría un perjuicio para la economía de la empresa; el Ayuntamiento ha abonado la cantidad indemnizatoria por lo que su reintegro no beneficiaría al erario público, lo que supone que el interés general quedó satisfecho con dicho pago; teoría de los actos propios por cuanto el Ayuntamiento se opuso a la solicitud de suspensión del acto impugnado en el recurso de reposición.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha tenido en cuenta las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes litigantes, aportadas tanto en el recurso de apelación, como en el escrito de oposición al mismo, en relación siempre con la escueta fundamentación jurídica de la resolución judicial impugnada, para llegar a la conclusión, por unanimidad, de que el recurso de apelación debe prosperar por los siguientes motivos.

Aceptamos los argumentos jurídicos aportados en el mencionado recurso de apelación, por ser fiel reflejo de la doctrina jurisprudencial, que sigue este Tribunal, en materia de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado.

La legitimidad del acto administrativo y ejecutoriedad son dos principios básicos en la consagración de la eficacia del acto administrativo y en definitiva de la gestión administrativa de cualquier servicio público, que debe entenderse siempre en relación con el principio de validez de los actos de la Administración Pública (artículos56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Precisamente en relación con el principio de validez del acto administrativo, la suspensión de la ejecución inmediata del mismo es una excepción, al menos en nuestro Derecho Administrativo. Ni siquiera la interposición de un recurso administrativo o jurisdiccional supone, por sí mismo, la suspensión automática de dicha ejecución (artículos 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

Por eso, al acordarse la suspensión de la ejecución del acto administrativo debe razonarse debidamente, con expresión del cumplimiento de los requisitos que se contienen en los artículos 129 a 136 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

La regulación de las medidas cautelares en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA), tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia del Alto Tribunal y, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto.

En consecuencia, en el artículo 129.1 Ley de la Jurisdiccióin Constencioso -administrativa, se faculta a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y en el artículo 130 se establece que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 LJCA , "asegurar la efectividad de la sentencia".

Por ello el "periculum in mora" forma parte de la esencia de la medida cautelar y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia.

Según sostiene el auto de 26 noviembre 2001 del Tribunal Supremo la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado (o la vigencia de la disposición impugnada) le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación".

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El "periculum in mora", conforme al artículo 130.1 LJCA :

d) La ponderación de intereses; Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130.2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia:

Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

De forma más específica, la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris") supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares; dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar.

La LJCA no hace expresa referencia al criterio del "fumus boni iuris", cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC que sí alude a este criterio en su art.728 .

No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de ¡a apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no.. al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidirla cuestión objeto del pleito" (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros).

Pero es doctrina del Tribunal Supremo que la apariencia de buen derecho, al margen de que, como ha indicado el Alto Tribunal en los autos de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalecía del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia (desde el ya citado auto de 7 de noviembre de 2000 y, recientemente, por todas, la sentencia de 21 de febrero de 2005 , citada por la codemandada), su prudente y mesurada aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

En el presente caso, a la vista de lo actuado, la Administración Pública actuó correctamente y de forma proporcionada, en función de las circunstancias concurrentes, en especial, la urgencia de atender a los vecinos afectados. Sin embargo, en la resolución judicial impugnada aparece un contradicción in extremis que justifica la procedencia del recurso, por cuanto la presunción de validez del acto administrativo (artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), inspira todo el desarrollo de ejecución del mismo, a menos que se suspenda dicha ejecución. Pero cuando se acuerde la ejecución, como hemos indicado anteriormente se deben ponderar las circunstancias concurrentes, los intereses en conflicto y llegar a una decisión que guarde relación con lo que se exponga en los argumentos jurídicos.

Como sea que el proceso seguido en apelación aparece limitado procesalmente por los términos en que se impugne la resolución judicial, el contenido de ésta y la oposición al recurso de apelación, no nos es permitido avanzar más allá de esos límites. Tenemos en cuenta, por lo tanto la breve argumentación que se contiene en el Auto impugnado y a la vista del mismo, no cabe más solución que estimar el recurso de apelación, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Fallo

1º Estimar el recurso y revocar la resolución judicial impugnada y confirmar la resolución administrativa.

2º Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 7 de enero de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.