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Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 1005/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 303/2008 de 26 de Noviembre de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Noviembre de 2012
Tribunal: TSJ Murcia
Nº de sentencia: 1005/2012
Núm. Cendoj: 30030330022012100979
Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIASENTENCIA: 01005/2012
RECURSO nº 303/08
SENTENCIA nº 1005/12
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
D. Joaquín Moreno Grau.
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1005/12
En Murcia, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 303/08, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada y referido a: Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Parte demandante:
France Telecom España, S.A. (Orange) representada por la Procuradora Sra. Galindo Marín y dirigida por la Letrada Sra. Zamarriego Santiago.
Parte demandada:
Ayuntamiento de Fuente Álamo, representado por la Procuradora Sra. Lozano García, y dirigido por la Letrada Sra. Dª Isabel Sánchez Cano.
Acto administrativo impugnado:
Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fuente Álamo de 26 de diciembre de 2007 (publicado en el BORM el 27 de marzo de 2008), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Municipal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Pretensión deducida en la demanda:
Tras solicitar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad y/o de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la incompatibilidad denunciada de la Ordenanza Fiscal recurrida con las Directivas 2002/19/CE, 2002/20/CE y 2002/21/CE, pide que se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 14 de mayo de 2008, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.
SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto solicitando la desestimación del mismo por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.
TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en autos cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.
CUARTO.- Ante el escrito presentado por la recurrente el 31 de enero de 2011, con en el que acompañaba los Autos del Tribunal Supremo de 28 y 29 de octubre de 2010 por lo que se acuerda someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial, y en el que solicitaba que se suspendiera la tramitación del recurso hasta que recayera sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Sala por Auto de 25 de mayo de 2011 , acordó suspender la tramitación del presente procedimiento en el trámite de señalamiento de votación y fallo hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, y tras evacuarse el trámite de conclusiones quedó suspendido el trámite de señalamiento para votación y fallo.
QUINTO.- Habiéndose resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante sentencia de 12 de julio de 2012 la cuestión prejudicial planteada, se acordó levantar la suspensión y se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre de 2012.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna por Orange, como ya hemos señalado en el encabezamiento de la sentencia, la Ordenanza Fiscal Municipal del Ayuntamiento de Fuente Álamo reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general.
Funda la parte actora su impugnación en los siguientes motivos:
1º.- Infracciones de Derecho interno:
A) Infracciones de carácter formal: 1. La Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos por los arts. 29.2.a ) y 31.1 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGTel.), sin que pueda considerarse que dicha Ordenanza ha entrado en vigor al no haberse dado cumplimiento al citado art. 31.1. de la LGTel. 2. La Ordenanza incumple los requisitos de publicidad exigidos por el art. 17.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , que regula la obligación que tienen los Ayuntamientos de publicar en el tablón de anuncios el acuerdo provisional de la Ordenanza por un periodo mínimo de 30 días.
B) Infracciones de carácter sustantivo:
1. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 , en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLHL), así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el art. 24.1.a) del citado Texto Refundido.
2. La regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo y de la cuantificación de la Tasa contenida en la Ordenanza Fiscal de Fuente Álamo padece de un vicio de ilegalidad que debe determinar la nulidad de la norma:
a) Los operadores de telefonía móvil únicamente pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de dominio público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad, improcedencia de considerar la utilización de redes ajenas.
b) Ausencia de aprovechamiento especial del dominio público local sobre el que asienta las redes de otros operadores:
b.1) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa, y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa.
b.2) Delimitación jurídica de los conceptos 'utilización privativa' y 'aprovechamiento especial'.
3. Nulidad de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Fuente Álamo por vulnerar el art. 24 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , y los arts, 9.3 , 14 , 31 , 103.1 y 133.2 de la Constitución Española :
a) La Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil regulada en la Ordenanza del Ayuntamiento de Fuente Álamo recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de operadores, vulnerando lo dispuesto en la CE
b) La Tasa regulada en la Ordenanza incurre en un supuesto de doble imposición en relación con la tasa por reserva de espectro radioeléctrico regulada en el apartado Tercero del Anexo I de la LGTel. y la tasa de carreteras regulada en el art. 21.4 de la Ley 25/1988, de Carreteras y Caminos .
c) La Tasa vulnera los principios constitucionales de igualdad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el art. 9.3 CE , porque hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas, como son las correspondientes a operadores de telefonía fija y operadores de telefonía móvil, y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa.
d) La Tasa vulnera los principios constitucionales de proporcionalidad y capacidad económica, porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.
4. La fórmula de cuantificación de la Tasa contenida en la Ordenanza vulnera lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), al suponer una aplicación encubierta del régimen especial de cuantificación previsto en el art. 24.1.c ) de citado texto refundido, del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.
5. La Ordenanza aplica una regla de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público local, circunstancia que, al no concurrir en la telefonía móvil, determina que la mencionada Ordenanza no respete el valor de mercado.
6. La fórmula de cuantificación prevista en la Tasa vulnera lo dispuesto en el art. 24.1.a) de TRLRHL por prescindir del hecho imponible de la Tasa, que es la concreta ocupación del dominio público local realizada por los operadores de telefonía móvil.
7. La fórmula de cuantificación prevista en la Tasa adolece de la motivación necesaria al no justificar ni la realización del hecho imponible ni la cuantía de la tasa, sin que, además, atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o el aprovechamiento del dominio público local, por lo que es contraria a lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLRHL.
8. El método de estimación indirecto al que alude la Ordenanza para determinar la base imponible del tributo es improcedente por vulnerar lo dispuesto en el art. 24.1.a) del TRLRHL, y en los arts. 50 y 53 de la Ley General Tributaria .
9. Improcedencia del régimen de declaración e ingreso adoptado en la Ordenanza para la exacción de la Tasa.
2º.- Infracciones de Derecho Comunitario:
A) Incompatibilidad de la Tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, regulada en la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Fuente Álamo, con el
arts. 12 , 13 y 15 de la
B) Infracción de los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad: incumplimiento por parte de la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de las obligaciones de publicidad e información impuestas por la
El Ayuntamiento de Fuente Álamo demandado en su contestación a la demanda, tras alegar la desviación procesal en la que incurre la demandante al solicitar que la Sala plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la posible incompatibilidad de la Ordenanza Fiscal con las Directivas 2002/20/CE y 2002/21/CE por no haber manifestado esa pretensión en el escrito de interposición del recurso, se opone al recurso en los siguientes términos:
1. En cuanto a las infracciones de Derecho interno:
A) Infracciones de carácter formal. Entiende que el art. 17.1 del TRLHL exige que el anuncio de aprobación provisional esté expuesto 30 días como mínimo en el tablón de anuncios, y puesto que eso es lo que se ha hecho, aunque no consten certificados cada uno de los días concretos en que el anuncio ha permanecido expuesto, no ha habido infracción de tal precepto.
En cuanto al incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos en los arts. 29.2.a) y 31.1 de la LGTel., entiende que en el momento de aprobación de la Ordenanza (26 de diciembre de 2007 y 27 de marzo de 2008), no se había aprobado aún la referida Orden Ministerial, por lo que era imposible que el Ayuntamiento pudiera efectuar comunicación alguna y, mucho menos, que estuviera obligada a ello. Además de que la falta de comunicación a la C.M.T. no llevaría nunca aparejada la nulidad ni constituiría vicio de anulabilidad.
B) Infracciones de derecho sustantivo. Considera que no ha habido vulneración de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 , pues la Ordenanza, en particular en los que se refiere a los arts. 5 y 6, cumple escrupulosamente la doctrina emanada de tales sentencias al distinguir de forma precisa entre un régimen general aplicable, entre otros servicios de suministro, a los servicios de telefonía móvil, y un régimen especial que excluye tales servicios, aplicando a los servicios de telefonía móvil el régimen general del art. 24.1.a) de la LHL del que no están excluidos, por lo que la alegación formulada de contrario por Orange debe ser desestimada. Y dado que el art. 24.1.c) excluye los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación, implícitamente esto significa que estarán incluidos en el régimen general de cuantificación de la tasa previsto en la letra a) del mismo precepto legal, siempre que tenga lugar la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de aquellos servicios de telefonía móvil. Y concluye en este punto que la tasa por utilización o aprovechamiento del dominio público es compatible con otras tasas.
En cuanto a la impugnación de la regulación concreta de la Ordenanza formulado en los apartados quinto a décimo de la demanda, centra la cuestión en la pertinencia o no de considerar la utilización de redes ajenas como realización del hecho imponible de la tasa y, por ende, computar dicha utilización para cuantificar el tributo. Con apoyo en la sentencia del TSJ del país Vasco nº 802/2005, de 25 de noviembre , que desestimó la reclamación formulada contra la aplicación de esta tasa municipal por parte de una empresa distribuidora de energía eléctrica, cree que quedan desvirtuadas las alegaciones contenidos al respecto en la demanda al pretender excluir del ámbito de la Ordenanza a las empresas de telefonía móvil que utilicen redes ajena. La actora admite que las empresas que utilicen redes propias sí estarían sujetas a la tasa; y siguiendo el criterio de la citada sentencia, se llega a la conclusión de que también las empresas de telefonía móvil que utilicen redes ajenas estarán sujetas a la Tasa, porque lo que esta grava no es la riqueza que aflora como consecuencia de la titularidad de las redes, instalaciones o infraestructuras situadas en el dominio público local, sino que lo que se grava es el aprovechamiento obtenido por estas operadoras por el hecho de prestar servicios de suministro a través de tales redes. Sigue diciendo que la mercantil recurrente no recurrió el acuerdo provisional de la Ordenanza en el plazo de exposición al público abierto al efecto. Y el Informe Económico-Financiero que figura en el expediente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 25 del TRLHL justifica la aplicación del régimen general establecido en el art. 24.1.a) TRLHL a las operadoras de telefonía móvil en base a la doctrina sentada en las sentencias del TS de 18 de junio y 16 de julio de 2007 describiéndose en sus apartados 5 y 6 los parámetros utilizados para el cálculo de la base imponible y de la cuota tributaria. Este Informe y el Informe de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones correspondiente al ejercicio 2006, ha proporcionado los elementos objetivos que han servido para estimar el aprovechamiento especial del dominio público realizado por los operadores de telefonía móvil, determinando así la base imponible de la tasa aplicable a estos operadores. Se rechaza igualmente la idea de que la Ordenanza está aplicando a las operadores de telefonía móvil una base imponible consistente en los ingresos brutos procedentes de la facturación, pues la base imponible nunca ha tomado en consideración tales ingresos brutos.
C) Infracciones de derecho Comunitario, contenidas en la demanda por vulneración de la Directivas 2002/20CE y 2002/21/CE. Entiende que de la lectura de la Ordenanza se deduce que no se trata de imponer una tasa por autorizaciones y otorgamiento de derechos de uso de telefonía móvil, sino de la imposición de una tasa por la utilidad derivada del aprovechamiento especial por la ocupación del dominio público municipal, en el marco que la legislación de Haciendas Locales. Y en cuanto a la alegada infracción de los principios de transparencia y proporcionalidad exigidos por la Directiva 2002/20CE, considera que este motivo es una reiteración del ya esgrimido en el apartado tercero de la demanda, y que ya ha sido rebatido con anterioridad.
SEGUNDO.-
Esta Sala ya ha dictado sentencia en el Procedimiento Ordinario 234/08 (
sentencia 1004/12 de 26 de noviembre ) formulado en términos semejantes al preste por otra empresa operadora de telefonía móvil y contra una Ordenanza redactada en términos muy parecidos a la impugnada en este recurso, por lo que reiteramos los fundamentos contenidos en aquella sentencia. Como hemos señalado en los antecedentes, esta Sala acordó la suspensión de la tramitación del recurso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en recursos de casación interpuestos por Vodafone España S.A. y otras operadoras de telefonía móvil, contra Ordenanzas de distintos Ayuntamientos reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general. El
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia el 12 de julio de 2012 en la que declaró la improcedencia de la tasa municipal por el uso de las redes ajenas, de forma que no se podrá exigir la tasa a la que nos referimos a las empresas que utilizan dichas redes pero que no son sus propietarias, pues considera que la
El Tribunal Supremo, tras dictarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, ha dictado varias sentencias de fechas 10 de octubre de 2012 , 15 de octubre de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , resolviendo los recursos de casación formulados por distintos operadores de telefonía móvil contra las ordenanzas fiscales de diversos Ayuntamientos (Santa Amalia, Tudela, La Coronada, Zarzadilla de los Barros, La Zarza, etc.). Concretamente, la primera de las sentencias citadas de 10 de octubre de 2012 resuelve el recurso de casación planteado por la entidad Vodafone España S.A. y contra la ordenanza del Ayuntamiento de Santa Amalia que tiene una redacción prácticamente idéntica a la aquí impugnada del Ayuntamiento de Fuente Álamo. Por tanto, en el presente caso esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 15 de octubre (rec. 1085/2010 y 861/2009 ), va a comenzar por el examen del motivo en el que se cuestiona la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza impugnada. Así, dicen textualmente las sentencias del Tribunal Supremo que acordaron someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial en los siguientes términos:
'1º) ¿El
artículo 13 de la
2º) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado,
artículo 13 de la
3º) ¿Cabe reconocer el repetido
artículo 13 de la
Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en la que declaró:
1) El
artículo 13 de la
2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.'
El Tribunal de Justicia razona de la siguiente forma, respecto de la primera cuestión:
'28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuovasocietà di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).
29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.
30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.
31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.
32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.
33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.
34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.
Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, que es positiva, al reconocer que el artículo 13 tiene efecto directo.
TERCERO.- Todo lo anterior nos lleva a la estimación del recurso formulado y a la anulación de los artículos 2 y 4 de la Ordenanza del Ayuntamiento de Alcantarilla, pues en el art. 2.2 incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que, con independencia de quién sea su titular, ocupen materialmente el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales; y en el art. 4.3 considera sujetos pasivos a las empresas o entidades explotadoras de servicios de suministro a que se refieren los apartados anteriores, tanto si son titulares de las correspondientes antenas, instalaciones o redes a través de las cuales se efectúen los suministros, como a las que, no siendo titulares de las referidas infraestructuras, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas .
Debemos examinar también si la regulación que la Ordenanza hace en el art. 5 al hablar de la base imponible y la cuota tributaria es conforme o no a Derecho. Y siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas de 15 de octubre de 2012 , procede anular también dicho artículo, pues como en las Ordenanzas examinadas por el Tribunal Supremo también parte de la premisa de que todos los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible y porque se basa, como en aquellas, en el volumen de ingresos que cada operador puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas tanto a teléfonos fijos como a móviles. Así, dicen las dos sentencias del TS al anular el art. 4 de la Ordenanza de Tudela: '... al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.
Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza , y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio.
Por último, considera la Sala procedente la nulidad del régimen de declaración e ingreso adoptado en la Ordenanza en el art. 8.1 referido al régimen de declaración e ingreso, en cuanto remite a las empresas de servicios de telefonía móvil relacionadas en el art. 5 y a la forma de calcular la cuota recogida en dicho precepto.
CUARTO.- En razón de todo ello, al estimarse este motivo de impugnación, se hace innecesario examinar los restantes motivos tanto los referidos al fondo como los de forma, que en todo caso darían lugar a la nulidad para retrotraer el procedimiento de aprobación de la Ordenanza a su inicio siendo ya innecesario. Y procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado, anulando los artículos 2.2 y 4.3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y define como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes; el art. 5 referido a la cuota tributaria y el art. 8 en cuanto remite al art. 5; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 303/08 interpuesto por France Telecom España, S.A. (Orange) contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Fuente Álamo de 26 de diciembre de 2007 (publicado en el BORM el 27 de marzo de 2008), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal Municipal reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general, y en consecuencia se anulan por no ser conformes a Derecho los artículos 2.2 y 4.3 en cuanto incluyen dentro del hecho imponible y define como sujeto pasivo a empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no son titulares de las redes, el art. 5 referido a la cuota tributaria y el art. 8 en cuanto remite para el régimen de declaración e ingreso a las empresas citadas en el art. 5 y a la forma de fijar el hecho imponible del citado artículo; sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de diez días contados a partir de su notificación, para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª de la Ley 1/2009 .
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.