Sentencia Administrativo Nº 1006/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 214/2007 de 31 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01006/2007

Recurso de apelación 214/07

SENTENCIA NUMERO 1006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 214/07, interpuesto por la mercantil Castillo de Aldovea SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro de Utrilla Palombi y defendida por el Letrado don Juan Alfonso Santamaría Pastor, contra el Auto de 7 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 127/06. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial don Álvaro Jiménez Bueso.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de noviembre de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 127/06, por el que se dispuso "debo denegar la medida cautelar solicitada, de suspensión instada por el Procurador D. ALEJANDRO DE UTRILLA PALOMBI en nombre y representación de CASTILLO DE ALDOVEA SA en el Procedimiento Ordinario nº 127/06. No se efectúa pronunciamiento en costas ".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 5 de diciembre de 2006, la representación de la mercantil Castillo de Aldovea SA, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ayuntamiento de Madrid para alegaciones que evacuó en plazo

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 31 de mayo de 2007, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 7 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 127/06, por el que se dispuso "debo denegar la medida cautelar solicitada, de suspensión instada por el Procurador D. ALEJANDRO DE UTRILLA PALOMBI en nombre y representación de CASTILLO DE ALDOVEA SA en el Procedimiento Ordinario nº 127/06. No se efectúa pronunciamiento en costas". La resolución en cuestión, de 24 de julio de 2006, acuerda: "1º Declarar el incumplimiento de la función social de la propiedad por parte de la sociedad CASTILLO DE ALDOVEA SA como resultado de su inobservancia injustificada, continuada y grave de los deberes urbanísticos de conservación legalmente exigibles respecto de la finca nº 13 del Paseo de Infanta Isabel de esta capital; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 c.4 en relación con el 170.2 d) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid y en el artículo 21 de la Ordenanza de Conservación, rehabilitación y estado ruinoso de las edificaciones y como paso previo a la expropiación del inmueble. 2º.- Dar traslado de la presente Resolución al departamento de Promoción del Suelo de esta Dirección General de Gestión Urbanística a los efectos de que se inicie expediente de expropiación de la parte indivisa del 79,31 % de la finca nº 13 del Paseo de Santa Isabel propiedad de la sociedad CASTILLO DE ALDOVEA SA por el incumplimiento de la función social de la propiedad de acuerdo con lo anteriormente expuesto".

La apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que el Auto adolece del defecto de falta de congruencia al no examinar la apariencia del buen derecho y hacer una referencia sucinta a la ponderación de intereses. En cuanto al fondo entiende que existe peligro de pérdida de la finalidad legítima del proceso dado que la resolución es el acto previo de la expropiación dado que con dicha resolución se habilita el procedimiento dado que es su acto inicial. En cuanto a la ponderación de intereses, alega la primacía del particular sostenido en la pérdida del derecho de dominio sobre un inmueble que es el mismo que pudiera tener el Ayuntamiento caso de expropiar. En cuanto a la apariencia de buen derecho, alega la infracción del procedimiento de adopción del acuerdo en concreto de los artículos 71 a 75 de la Ley de Expropiación en relación con los artículo3 y 4 de la misma; inexistencia de la conducta constitutiva de la infracción; infracción del principio de confianza legítima; desviación de poder y vulneración del principio de igualdad ante la Ley.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]). A ello se debe añadir que las alegaciones del Ayuntamiento sobre la inadmisibilidad no son las específicas establecidas en el artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción siendo, ellas, meras consideraciones de fondo.

TERCERO.- El Tribunal Constitucional viene examinando el vicio de la ausencia de congruencia de las resoluciones judiciales desde una triple perspectiva: a) Incongruencia positiva ("ne eat iudex ultra petita partium"), cuando el fallo de la sentencia contenga mas de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando mas, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. b) Incongruencia negativa, omisiva, o "ex silentio" ("ne eat iudex citra petita partium"), cuando el fallo contenga menos de lo pedido por las partes; esto es, cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones procesales, teniendo normalmente sólo un contenido cualitativo - al ser difícil el perfil cuantitativo, de dar o menos de lo pedido por las partes--, tratándose de un vicio que se identifica con la vulneración del principio de exhaustividad y que implica la falta de pronunciamiento sobre alguna petición oportunamente deducida por las partes. c) Incongruencia mixta ("ne eat iudex extra petita partium"), cuando el fallo de la sentencia contenga algo distinto de lo pedido por las partes, cuando las sentencias se pronuncian sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido, lo cual no significa que el tribunal no pueda modificar el punto de vista jurídico de la cuestión planteada, de conformidad con el artículo 218.1, párrafo 2º, LEC.¡Error! Referencia de hipervínculo no válida..

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 EDJ 2003/80849 , siguiendo la de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. (80 LJ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 359 LEC/1981¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. (art. 218 LEC/2000¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.).

Y los artículos 33.2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 65.2 LJCA¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. (arts. 43.2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 79.2 LJ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.) que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de dicho Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones -art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.-, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., el vicio de incongruencia omisiva "sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo (SSTC 118/1989, de 3 de julio¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4).

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal Cosntitucional, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde la temprana STC 20/1982, de 5 de mayo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 6; 82/2001, de 26 de mayo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4; 205/2001, de 15 de octubre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2; 141/2002, de 17 de junio¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 3 ); 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.; y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. e Hiro Balani c. España, de 9 de diciembre de 1994¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno (SSTC 1/2001, de 15 de enero¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 4), y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva.

Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental (STC 189/2001, de 24 de septiembre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 1 ), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 3 ). En fin, es pertinente recordar que la congruencia es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar a este Tribunal. Por lo tanto, la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. si provoca la indefensión de alguno de los justiciables, alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia (STC 169/2002, de 30 de septiembre¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., FJ 2 )". Y a la vista del escrito de petición puede afirmarse que el Auto ha dado respuesta a las pretensiones deducidas en los apartados concretamente expresados en el motivo de la apelación aún cuando la interpretación que realiza de las actuaciones sea diferente al pretendido por el apelante ello no significa que haya existido incongruencia.

CUARTO.- Evocando el Auto de 12 de julio de 2002 (JUR 2002/194769 ), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 19981741], LJCA , en adelante), "asegurar la efectividad de la sentencia". Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquél en que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994218 ), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la "justicia cautelar" tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 .

QUINTO.- Dicho Alto Tribunal nos indica que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (RJ 19975049 ): "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que nada se acredita en el recurso de apelación al respecto de este presupuesto y sus alegaciones son las genéricas relativas a la indisponibilidad del inmueble que no determinan la imposibilidad o dificultad de reparación, máxime cuando no se ha llegado a producir la expropiación.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993148 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ). La resolución de instancia no entra indebidamente en su análisis para denegar la suspensión, la apelante, por el contrario, pretende realizar dicho análisis.

c) El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales y a ello nos remitimos a lo expresado dos apartados más arriba.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (ATS 3 de junio de 1997 [RJ 19975049 ], entre otros muchos). Resulta difícil establecer a priori que el interés particular a la propiedad pueda quedar desligada de su función social pero, no obstante ello, la denegación de la suspensión en este supuesto no produce, como ya indicamos, perjuicios irreparables que no puedan ser debidamente indemnizados, ni hace perder al recurso su finalidad ya que, en ningún caso, se ha llegado a producir demolición alguna del edificio.

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La LJCA no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LECiv/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 [RJ 19972852 ] de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 [RJ 19938943] y 7 de noviembre de 1995 [RJ 19958134] y STS de 14 de enero de 1997 [RJ 1997129 ], entro otros) y conforme a dicha doctrina resulta claro que todas las alegaciones, alguna referida a la indefensión ajena no causante de nulidad del procedimiento para el recurrente, son puras cuestiones de fondo que exceden de esa interpretación restrictiva ya aludida.

Pues bien, desde los presupuestos doctrinales expuestos no debe prosperar la petición formulada, conforme a los acertados argumentos de la resolución de instancia, ya que el incidente de suspensión cautelar no revela de forma coherente indicio probatorio alguno que permita derogar la ejecución de los actos administrativos. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con condena en costas de esta instancia, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil Castillo de Aldovea SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro de Utrilla Palombi y defendida por el Letrado don Juan Alfonso Santamaría Pastor, contra el Auto de 7 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 127/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 7 de noviembre de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 127/06 .

Tercero.- Condenar en costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.