Sentencia Administrativo Nº 10061/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 84/2014 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10061/2016

Recurso Apelación núm. 84 de 2014

Albacete

S E N T E N C I A Nº 61

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

D.ª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 84/14del recurso de Apelación seguido a instancia del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM),representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, contra el D. Luis , el cual no se ha personado en las presentes actuaciones, sobre RETRIBUCIÓN DE GUARDIAS; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 15 de enero de 2014 , número 7/2014, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 266/2013. Dicha sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación presentada ante la Gerencia de Atención Primaria de Albacete el 5 de marzo de 2012, solicitando el abono del complemento por atención continuada (guardias) durante el tiempo en que permaneció de baja por incapacidad temporal.

SEGUNDO.-El SESCAM interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 19 de enero de 2016; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El SESCAM apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis , quien viene solicitando el abono del complemento por atención continuada (guardias) durante el tiempo en que permaneció de baja por incapacidad temporal.

SEGUNDO.- La cuestión a debate en la primera instancia, y en esta, es la de si, durante los períodos de baja del personal del SESCAM, el 'complemento por incapacidad temporal' regulado en la Dª 7ª de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha, debe alcanzar a cubrir el 'complemento de atención continuada' que dicho personal recibe cuando permanece en activo (complemento regulado en el art. 43.2.d de la Ley 55/2003, de 26 de diciembre, del Estatuto del personal estatutario de los servicios de salud), o por el contrario este último concepto no debe ser tomado en cuenta para calcular el importe del mencionado 'complemento por incapacidad temporal'.

La sentencia de instancia falló a favor del recurrente trayendo a colación las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 y 19 de diciembre de 2011 , dictadas desestimando sendos recursos en interés de la ley. La primera de dichas sentencia dice lo siguiente:

'Finalmente la Comunidad Autónoma recurrente pide (...) que se declare que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las guardias médicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio.

Debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia, que rechazan que la retribución por los servicios de guardia que se reclamaban pudiese integrarse en los servicios extraordinarios a que se refiere el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1.984. La Sala de instancia, para resolver la cuestión, tomando en cuenta lo expuesto en anteriores fallos, partía de los hechos siguientes: 1) Que con los servicios de guardia se realizaba en los Centros Hospitalarios la asistencia médica calificada de urgencia; 2) Que esas guardias médicas las realizaban la casi totalidad de los médicos de dichos Hospitales, aunque existían algunos colectivos de médicos que dedicaban su actividad de forma exclusiva a la realización de guardias; 3) Que la distribución de las guardias se hacía de conformidad con los criterios preestablecidos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno Regional; 4) Que su retribución se realizaba mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia. De tales hechos la Sala deducía que en dichos Hospitales se distinguía dentro de la actividad asistencial entre la que era de urgencia y la que no lo era, y asimismo que los Médicos de dichos centros atendían esta última actividad mediante un turno de guardias en la que casi todos participaban y cuya forma de distribución era preestablecida por la propia Administración; para concluir afirmando que, siendo esa actividad de urgencia un servicio permanente y normal dentro de los referidos Centros Hospitalarios, el tiempo que los médicos invertían en ella no tenía encaje en los servicios extraordinarios a que se refieren los artículos 23.3.d) de la Ley 30/1.984 y 68.d) de la Ley Regional 3/1.986 (no cuestionado en el presente recurso de casación en interés de la Ley), sino que de tal informe (el de la Administración que se tenía en cuenta para la fijación de los hechos) se deduce que los citados médicos, funcionarios de la Administración demandada, lo que tienen es una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Por lo tanto, las guardias médicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio no puede calificarse como gratificación sino como retribución ordinaria.

Estas razones, expuestas por la sentencia de 31 de diciembre de 1.998 , que debemos ratificar, y que la parte recurrente no critica específicamente, justifican la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en este tercer punto del recurso de casación en interés de la Ley, debiendo añadirse que la sentencia de 3 de mayo de 1.996 , referida a determinada gratificación correspondiente a los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía para los casos en que realicen turnos completos de noche de forma habitual, sin que conste una similitud de circunstancias en el establecimiento y retribución de estos turnos con los servicios médicos de guardia, tal y como se organizan y retribuyen según lo expresado en la sentencia combatida, no resulta de aplicación para resolver el supuesto planteado.

En conclusión, los criterios de la sentencia impugnada se ajustan al ordenamiento, por lo que procede declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley'.

La segunda sentencia del Tribunal Supremo indica:

'....la interpretación (...) recoge o sigue la ya establecida por esta Sala en la sentencia de 19 de enero de 2000 , dictada también en un recurso de casación en interés de la Ley (1820/1999). El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las guardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las guardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento'.

EL SESCAM recurre la sentencia sin pretender poner en cuestión la doctrina sentada por el Tribunal Supremo; pero señala que en el caso del SESCAM hay normativa específica que marca una diferencia con el planteamiento que se hizo ante el Tribunal Supremo y que por tanto obliga a alcanzar otra solución. Dicha normativa específica la constituye la DA 7ª de la Ley 4/2011, de Empleo Público de Castilla-La Mancha , primero en su redacción original, vigente hasta 29 de febrero de 2012, y después en la redacción que le dio la Ley 1/2012, de 21 de febrero, vigente entre el 1 de marzo de 2012 al 31 de diciembre de 2013; y aun una tercera que no viene al caso por no ser de aplicación por razones temporales.

El apelado afirma que el SESCAM está introduciendo en apelación motivos y argumentos no expuestos en la primera instancia; y, en cuanto al fondo, mantiene en cualquier caso la corrección de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por lo que respecta a la queja del apelado, según la cual el SESCAM está introduciendo en apelación motivos no esgrimidos en la primera instancia, debe señalarse que según consta en la grabación del acto de la vista, al contestar a la demanda la defensa del SESCAM se opuso solo 'parcialmente' a lo interesado por la demandante, de manera que, expresamente, señaló no oponerse a lo pedido en cuanto al período anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2012. De este modo, al incluir en el debate de la apelación también el período anterior a dicha Ley, efectivamente, está no ya meramente introduciendo argumentos nuevos (que podrían tal vez ser aceptados si se trataba de mera invocación de normas legales, en atención al principio iura novit curia), sino alterando el planteamiento material del caso que hizo en la primera instancia, lo cual efectivamente no es admisible en apelación. De modo que únicamente se examinará la cuestión tal como quedó regulada a partir del 1 de marzo de 2012, fecha de la entrada en vigor de la Ley 1/2012.

CUARTO.- La Ley 1/2012, de 21 de febrero, de Medidas Complementarias para la Aplicación del Plan de Garantías de Servicios Sociales modificó la DA 7ª de la Ley 4/2011 con efectos desde el 1 de marzo de 2012, y le dio la siguiente redacción:

'1. Todo el personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de ella que se encuentre en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural de una persona menor de doce meses, así como quienes disfruten de los periodos de descanso por parto, paternidad o adopción o acogimiento previstos en los artículos 102 a 104, con independencia de cuál sea su régimen público de Seguridad Social, tiene derecho, desde el primer día y hasta la finalización de la situación o de los periodos de descanso de que se trate, a la percepción de un complemento equivalente a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de la suma de las retribuciones fijas y periódicas. Para el personal estatutario, este complemento equivaldrá a la diferencia entre las prestaciones que reciban de dichos regímenes públicos y el cien por cien de la suma de las retribuciones fijas y periódicas.

Dicho complemento se extenderá, exclusivamente, desde el undécimo hasta el vigésimo día, al 75% de dichos conceptos retributivos en los casos en que la incapacidad temporal no tenga su origen en accidente de trabajo o en enfermedad profesional. A partir del vigésimo primer día de baja se extenderá al 100% de los precitados conceptos retributivos.

2. (...)

3. Durante el período en que el empleado se encuentre en situación de incapacidad temporal no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable'.

Además de ello hay que señalar que sigue vigente la DA 8ª de la citada Ley 4/2011 , que dispone:

'Sin perjuicio de la existencia de otros supuestos, en la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha tendrán la consideración de gratificaciones extraordinarias las compensaciones económicas no incluidas en el complemento de puesto de trabajo que se devenguen por la prestación de servicios en regímenes de jornada distinta a la ordinaria, por cambios de turno, por la realización de guardias localizadas o de trabajos nocturnos o en sábados, domingos y festivos, o por la participación en campañas de incendios forestales'.

Pues bien, el SESCAM señala en su apelación que de esta normativa especial se deriva claramente que en el complemento de incapacidad no debe incluirse el de atención continuada, dado que, aunque dicho complemento de atención continuada pueda ser una retribución periódica en el tiempo, y deba considerarse una retribución ordinaria y no extraordinaria, según dijo el Tribunal Supremo, lo que es incuestionable es que no es 'fija en su cuantía', sino 'variable', dependiente de las guardias efectivamente prestadas cada mes; y resulta que el precepto excluye expresamente ' el abono de complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable'.

Analizando los argumentos de la apelante, diremos en primer lugar que debe descartarse la toma en consideración de la DA 8ª, dado que la misma expresamente se refiere a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, lo cual excluye su aplicabilidad al personal estatutario del SESCAM. Es cierto que según el art. 2.4 de la Ley ' El personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha se regirá, en aquellas materias no reguladas por su normativa específica o por acuerdos o pactos específicos, por lo dispuesto en esta Ley'. Ahora bien, si la DA 7ª -en la redacción aplicable- considera preciso concretar expresamente que es aplicable a ' todo el personal al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y de las entidades de derecho público con personalidad propia vinculadas o dependientes de ella', y luego hacer una referencia expresa al personal estatutario en cuanto a sus retribuciones fijas y periódicas -sólo para reiterar lo mismo que ha dicho respeto del funcionario- , es claro que una interpretación sistemática de ambos preceptos aboca a considerar que cuando la DA 8ª se refiere solamente a la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha pretende limitarse en sus efectos a esta Administración. Coadyuva a esta interpretación el hecho de que en la redacción original de la Ley 4/2011 la DA 8ª acompañaba a una DA 7ª que se refería a los complementos retributivos propios, exclusivamente, de los funcionarios, y no a los regulados para el personal estatutario, distintos y diversos (art. 43 Estatuto Marco), lo que hacía que dichas Disposiciones 7ª y 8ª debieran interpretarse como referidas en exclusiva a dicho personal, sin posibilidad de aplicación subsidiaria a un concepto (complemento de atención continuada) que no admite parangón en el régimen común de los funcionarios, como vamos a ver.

Dicho esto, todavía queda por encarar la correcta interpretación de la DA 7ª en la redacción dada por la ley 1/2012 . A este respecto hay que comenzar por poner de manifiesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 se limitó a realizar una comparación del concepto de retribución por guardias (el actual complemento de atención continuada) con el art. 23 de la Ley 30/1984 , de Medidas para la Reforma de la Función Pública, limitándose a decir que no podía ser incluido en su apartado 3.d que se refería a ' Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'. El análisis de la compensación por guardias en el personal estatutario hizo que el Tribunal Supremo considerase que esta retribución es 'ordinaria' y no puede ser incluida en ese apartado; efectivamente se deduce del examen del art. 43 del Estatuto Marco que este 'complemento de atención continuada' tiene un carácter muy distinto al de las gratificaciones por servicios extraordinarios regulados en la normativa general de la función pública.

Ahora bien, la Administración no niega que las retribuciones sean ordinarias, ni que sean periódicas, sino que lo que dice es que innegablemente son variables en su cuantía, y que precisamente la DA 7ª párrafo 3, en la redacción que le dio la Ley 1/2012 , precisamente excluye el abono de cualquier retribución de tal clase.

Es cierto que en la sentencia de 19 de diciembre de 2011 el Tribunal Supremo , al remitirse a su sentencia anterior, decía que en la misma se concluyó que este tipo de remuneración es 'una retribución fija y periódica'. En realidad en la sentencia anterior no se había dicho tal cosa, sino simplemente que la retribución no era incluible en el art. 23.3.d de la ley 30/1984 , precepto que exige tres criterios cumulativos: que los servicios sean extraordinarios (que es lo que negaba la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 ), que la retribución de los mismos no sea ni fija en su cuantía, y que tampoco sea periódica en su devengo. La ausencia del primer requisito resultaba suficiente para excluir el concepto del art. 23.3.d, y eso es únicamente lo que hizo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 , aunque la posterior de 19 de diciembre de 2011 diga que había afirmado que las retribuciones eran 'fijas y periódicas', cosa que no había hecho en absoluto. Y decimos esto porque aunque no cabe ninguna duda de que la retribución denominada 'complemento por atención continuada' no se refiere a servicios extraordinarios, sino ordinarios; y también es claro que se abona periódicamente (hasta el punto de que se regula a modo de complemento de abono mensual), sin embargo tampoco la cabe de que no es 'fija', sino 'variable', dependiendo de las concretas guardias prestadas en cada período de abono. En realidad este concepto, propio exclusivamente del personal estatutario, es un ' tertium genus' sin equivalente en la normativa de funcionarios públicos, que era la que examinaban las sentencias del Tribunal Supremo; retribución que, aunque es ordinaria y periódica (y por tanto, como dijo el Tribunal Supremo, en ningún caso podría equipararse a las gratificaciones por servicios extraordinarios del art.23.3.d), resulta que es variable en su cuantía, y no fija, pues depende de las concretas guardias prestadas (véase el informe al folio 8 del expediente).

Dicho esto, no es preciso desautorizar en absoluto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo para valorar que la Ley 1/2012 ha venido a establecer una regla especial que debe poner en cuestión que, desde su vigencia, haya de seguir incluyéndose el complemento de atención continuada en el complemento de incapacidad.

La redacción anterior de esta DA7ª se limitaba a referirse a los complementos propios del régimen de los funcionarios públicos, sin alusión alguna a los conceptos propios del personal estatutario, de modo que más que una aplicación subsidiaria, lo que podía haber sería una especie de aplicación analógica, pero analogía que no era posible, dado que, como hemos visto, el concepto 'complemento por atención continuada' es un tertium genusque no se da entre los complementos del personal funcionario y que en ningún caso puede equipararse a las gratificaciones por servicios extraordinarios, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo que venimos citando.

Ahora bien, la modificación efectuada por la Ley 1/2012 resulta relevante, pues no sólo se indica ahora en el apartado 1, y ahora ya también para el personal estatutario, que el concepto sólo incluirá las retribuciones 'fijas y periódicas', sino que en el apartado 3 se dice: ' Durante el período en que el empleado se encuentre en situación de incapacidad temporal no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones derivadas de la realización de guardias o de la prestación de servicios extraordinarios, en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable'. Dado que ahora la DA 7ª alude ya expresamente al personal estatutario, debe descartarse que este párrafo tercero se refiera exclusivamente a las 'gratificaciones por servicios extraordinarios' de los funcionario públicos; y desde luego su redacción tiene potencialidad suficiente para incluir tanto estas últimas (cuando alude a ' la prestación de servicios extraordinarios') como al complemento de atención continuada (cuando alude a retribuciones derivadas de la realización de guardias ...o en cualquiera otras condiciones de las que derive el derecho a percibir retribuciones que tengan un carácter variable). Pues en efecto, como dijimos más arriba, no cabe duda de que este complemento, por mucho que sea periódico y ordinario, es variable en su cuantía. Y si es así, este precepto excluye expresamente la posibilidad de incluirlo en el complemento de incapacidad.

De modo que procede la estimación del recurso de apelación en esta parte, y la desestimación, en la misma parte, del recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes. Procede igualmente modificar las costas de la primera instancia en atención a la alteración del resultado de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1-Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el SESCAM.

2-Revocamos en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 15 de enero de 2014 , número 7/2014, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 266/2013; de modo que se estima sólo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis , reconociendo el derecho a las cantidades que la sentencia indica, pero únicamente hasta el día 29 de febrero de 2012, debiéndose liquidar las diferencias en ejecución de sentencia; y sin costas de la primera instancia.

3-No hacemos imposición de las costas del recurso de apelación.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza noIbáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.