Sentencia Administrativo Nº 1007/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 362/2003 de 23 de Junio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01007/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE ROLLO DE APELACIÓN Nº........ 362/2003

CASTILLA Y LEON PROC. ABREVIADO Nº ...194/2002

SENTENCIA Nº 1007

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

VALLADOLID

ILUSTRISIMOS SEÑORES :

Presidente:

DON ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO

Magistrados:

DON EZEQUIAS RIVERA TEMPRANO

DON JESUS BARTOLOME REINO MARTINEZ

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En Valladolid, a 23 de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, integrada por los Magistrados citados al margen, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

S E N T E N C I A

En grado de apelación se ha visto en este Tribunal los autos de procedimiento abreviado nº 194/2002, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palencia, y en los que fue dictada sentencia el día 24 de febrero de 2003 .

Han sido partes las siguientes: como apelante , LA GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE CASTILLA Y LEON, defendida y representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y DOÑA Nuria , representada por el Procurador de los Tribunales don Gonzalo Rodríguez Álvarez y defendida por el Letrado don Alfonso Codón Herrera; como apelada , DON Agustín , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Emilia Camino Garrachón y defendido por el Letrado don Leopoldo Marcos Marina.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palencia el día 24 de febrero de 2003, y una vez notificada en forma a las partes, por la Administración se interpuso recurso de apelación solicitando su estimación y, con revocación de la sentencia de instancia, se declarase la inadmisión del procedimiento abreviado y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo fue interpuesto recurso de apelación por la codemandada doña Nuria , quien también solicitó su estimación a fin de que, con revocación de la sentencia de instancia, se declarase la inadmisión del procedimiento abreviado y, subsidiariamente, su desestimación.

Ninguno de los apelantes solicitaron el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones

SEGUNDO.- Admitido el citado recurso y evacuado el oportuno traslado, la parte apelada se opuso a ambos recursos y solicitó su total desestimación, con confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2º y 4º de la Ley de la Jurisdicción, se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

CUARTO.- Por Providencia de 15 de octubre de 2003 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente del mismo al Ilustrísimo Señor Magistrado don EZEQUIAS RIVERA TEMPRANO, modificándose tal designación con fecha 17 del mismo mes y año para ser designado el Magistrado don ANTONIO JESUS FONSECA HERRERO RAIMUNDO.

Con fecha 15 de junio de 2004 quedaron los autos conclusos y se señaló para votación y fallo el día 18 del mismo mes y año.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones marcadas por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto de la presente apelación la Sentencia dictada el día 24 de febrero de 2003 por la Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 194/2002, en la que se estimaron las pretensiones deducidas por don Agustín frente a la desestimación presunta del recurso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el día 13 de febrero de 2002 por el Director Gerente del Hospital Río Carrión de Palencia, en la que se declaró desierto el concurso convocado el día 28 de diciembre de 2001 para la provisión del puesto de Jefe del Servicio de Anestesia y Reanimación de dicho centro hospitalario.

En el recurso interpuesto frente a la indicada sentencia por parte de la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (SACYL) se argumenta que no fue debidamente apreciada la causa de inadmisión del recurso planteada en la instancia -litispendencia en relación con el procedimiento abreviado nº 106/2002 del mismo Juzgado, que se encontraba en fase de apelación al presentarse el recurso- y que los actos administrativos anulados eran conformes a derecho.

Este mismo planteamiento sirve de apoyo al recurso interpuesto por la representación de doña Nuria quién, además, considera que el recurso de debió ser inadmitido por concurrir la causa prevista en el artículo 69, d) de la Ley de la Jurisdicción de 1998 -cosa juzgada-.

A tales planteamientos se opone la parte apelada.

SEGUNDO.- Así centrados los términos del debate debe ponerse de manifiesto desde el principio que la resolución de primer grado administrativo llega a la decisión de declarar desierta la plaza sobre la base de la propuesta emitida por la comisión de selección encargada de resolver el proceso selectivo, que manifestó no sentirse capacitada para evaluar los documentos que aportaron los dos aspirantes en relación con el mérito "formación".

La sentencia de instancia resuelve la problemática a favor de don Agustín por entender que en dicho apartado debieron otorgársele 16 puntos frente a los 2 que debieron atribuírsele a doña Nuria , ello tras rechazar la inadmisión del recurso que, por apreciar litispendencia con el procedimiento abreviado nº 106/2002 del mismo juzgado, le fue planteada por ésta parte y por el SACYL.

Pues bien, siendo este el primer motivo en que se apoyan los recursos de apelación -indebida apreciación de la litispendencia-, nuestra primera tarea será la de comprobar si la decisión de la instancia en este particular es ajustada al artículo 69, d) de la Ley de la Jurisdicción de 1998 y a la doctrina jurisprudencial que hace aplicación de ella.

Como acertadamente se dice en la sentencia apelada la apreciación o no de la litispendencia estará en función de la concurrencia o no de las tres identidades que la doctrina jurisprudencial de que se hace eco viene exigiendo: subjetivas, objetivas y de causa de pedir -motivos de impugnación-. Pues bien, con independencia de que concurriese la identidad objetiva -objeto del recurso- y de que no sea del todo correcta la valoración que la sentencia de instancia contiene a cerca de cuál fuera la causa de pedir en ambos procesos, no puede esta Sala compartir la alegación relativa a la identidad subjetiva y ello porque es evidente que la posición de los intervinientes en el proceso selectivo tienen en uno y otro recurso son notablemente diferentes, afectando esencialmente a la calidad con la que ejercitan sus pretensiones: así, mientras doña Nuria era parte actora en el procedimiento abreviado nº 106/2002 y postulaba la anulación de los actos administrativos impugnados, don Agustín era demandado y solicitó la conformidad a derecho de tales actos. Del mismo modo, las posiciones de ambos eran divergentes en el procedimiento origen de esta apelación -abreviado nº 194/2002-, donde don Agustín era parte actora y postulaba la anulación de los actos y doña Nuria era demandada y pedía la desestimación de las pretensiones.

Además, como esta Sala ya ha tenido ocasión de declarar en sentencia dictada el día 27 de baril de 2004 (rollo de apelación nº 240/2003)- es preciso diferenciar entre una posible interdependencia entre procesos y litispendencia, citando para ello doctrina del Tribunal Supremo al decir: "Así en la sentencia de la Sala Tercera de 10 de julio de 2002 se dice: " SEXTO.- En su tercer motivo de casación, se alega infracción del artículo 533.5 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil. Según la parte recurrente no concurren los requisitos exigidos por dicho precepto para la apreciación de la causa de inadmisibilidad de litispendencia, por no existir interdependencia entre el fallo que debió dictarse en este proceso y los procesos pendientes ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en los que se cuestionaba el convenio urbanístico relativo a las parcelas de la finca "P.". Según dijimos antes, la litispendencia participa de la misma naturaleza de la cosa juzgada, en cuanto exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquél en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada. En el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad. Por el contrario, no concurre la litispendencia cuando los procesos pendientes tengan un objeto conexo pero no idéntico, ni siquiera cuando la decisión de uno pueda ser prejudicial para el resultado del otro, que es lo que, a juicio de la Sala de instancia, sucede en el supuesto resuelto por ella. De la propia argumentación de la Sala se desprende que no existe identidad entre el acuerdo que da origen al proceso resuelto por la sentencia ahora recurrida y los decididos por sus anteriores sentencias de 24 de julio de 1995. Las relaciones de vinculación entre la suerte de los recursos de casación pendientes contra aquellas sentencias y este recurso son relaciones de conexión o prejudicialidad, puesto que la Sala de instancia condiciona la resolución del acuerdo de cesión al Ayuntamiento de Peñíscola del "S." y parcela aneja al cumplimiento, voluntario o impuesto en vía judicial, del convenio urbanístico relativo a la finca "P.", pero no de litispendencia, puesto que el objeto de este recurso no es el mismo que el de aquellos. Por todo ello procede estimar este motivo de casación." " .

TERCERO.- Un segundo obstáculo procesal a examinar es el alegado por la representación de doña Nuria , que considera concurre la causa de inadmisión de cosa juzgada entre ambos procedimiento abreviados.

A ello debe responderse diciendo que tal alegación no fue realizada en la instancia, razón por la que no es posible formularla en esta fase de apelación que, como ya hemos dicho en reiteradas sentencias -por todas, la dictada el día 6 de junio de 2003 en el rollo de apelación 317/2002 - tiene por objeto revisar la decisión del juzgador de instancia en función de los motivos que las partes utilicen para atacar el contenido de la sentencia al dar respuesta, o no darla, en las cuestiones sometidas a debate o, empleando lo dicho en ella "... con base en que el recurso de apelación es, ante todo, un proceso de impugnación (STS de 29 de septiembre y 26 de noviembre de 1997, 22 de enero y 17 de febrero de 1998, entre otras) dirigido a depurar un determinado resultado procesal obtenido con anterioridad en la primera instancia, lo que determina que el Tribunal "ad quem" conocerá del litigio tal y como se planteó ante el órgano "a quo" y a condición de que el apelante actúe una pretensión revocatoria con individualización de los motivos que le sirven de fundamento...".

CUARTO.- En la problemática de fondo ha de advertirse que toda la discusión de las partes, tanto en la instancia como en esta fase de apelación, se centra en la valoración de la fase del concurso relativa a "valoración de la experiencia profesional y formación" y, más concretamente, en lo relativo a la aplicación del baremo contenido en el Anexo II de la convocatoria de 28 de diciembre de 2001 respecto del mérito de "formación", que se realizará en la forma que indican sus apartados a) -16 puntos- y b) -2 puntos- y según que la actividad formativa realizada para la obtención del título de médico especialista en Anestesia y Reanimación se haya realizado como Medico Interno Residente del programa MIR -16 puntos- o como Medico Residente de acuerdo con la normativa anterior al Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, -2 puntos-.

La juzgadora de instancia considera acreditado, por medio de prueba documental, que en este punto del baremo debieron otorgársele a don Agustín 16 puntos, mientras que a doña Nuria debieron reconocérsele 2 puntos, llegando así a declarar el mejor derecho del primero. De esta respuesta derivan los planteamientos sostenidos en vía de apelación por los apelantes: a) el SACYL, que trata de hacer valer la decisión de la comisión de selección acudiendo a la discrecionalidad técnica; y, b) la de doña Nuria , que viene a cuestionar la puntuación reconocida a don Agustín , es decir, la valoración de la prueba realizada en la instancia.

Una y otra cuestiones deben ser resueltas atendiendo a lo actuado en este proceso y, como no puede ser menos, por respeto a los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, a lo acordado por esta Sala en la sentencia dictada el día 11 de abril de 2003 en el rollo de apelación nº 250/2002 al resolver el recurso de apelación interpuesto por doña Nuria contra la sentencia dictada en el ya citado procedimiento abreviado 106/2002 del mismo Juzgado de lo contencioso administrativo de Palencia, y que fue aportada en la instancia.

La postura de la Administración era rechazada, y debe ahora serlo también, diciendo lo siguiente: "Por tanto, como bien advierte la recurrente, puede afirmarse que la problemática objeto del recurso no encaja propiamente en la llamada discrecionalidad técnica de las Comisiones o Tribunales encargadas de resolver este tipo de procesos de provisión de puestos y que, por ello la sentencia de instancia debe ser revocada en éste particular. Recordemos que si bien es verdad, como reconoce constante jurisprudencia, que las comisiones de selección, a la hora de calificar las distintas pruebas selectivas, gozan de la denominada discrecionalidad técnica, es lo cierto que las mismas no pueden prescindir de los elementos reglados, tasados y objetivos que aparezcan descritos en los baremos, no siendo posible valorar los méritos que no están previstos en ellos, ni tampoco dejar de hacerlo con los expresamente establecidos.

Nuestra jurisprudencia lo ha afirmado con reiteración; así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 1992 señala: "Es doctrina reiterada de la Sala 3ª del TS (SS. 22 de noviembre de 1983, 27 de junio de 1986, 18 de enero de 1990, 27 de abril de 1990, 13 de marzo de 1990, y 13 de marzo de 1991, entre otras) que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación o de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso de selección, es posible la revisión jurisdiccional reconocida en la Constitución (arts. 117.3 y 106.1 CE)".

Con esa referencia a las bases de la convocatoria ese fallo del Alto Tribunal viene a integrarse en una corriente jurisprudencial surgida hace décadas que, al referirse al control judicial de la discrecionalidad técnica, se cuida de distinguir entre las distintas pruebas selectivas, limitando la exención a los casos de oposiciones o concurso-oposición (en la fase de oposición) pero no a los concursos de méritos en que éstos aparecen tasados y reglados en la convocatoria, pues, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1986: "Aunque es cierto que para calificar los ejercicios, teóricos o prácticos de una oposición el Tribunal goza de una soberanía y discrecionalidad inevitable, que no consiente objeción, contradicción y revisión por parte de la Administración llamada a aprobar su propuesta, ni por la jurisdicción contencioso administrativa, en cambio no dispone de ellas, pudiendo, en consecuencia ser fiscalizado y revisado su proceder en toda su extensión, cuando se trata de la estimación de méritos y de aplicar el baremo correspondiente, por ser este un elemento objetivo y normativo que impone un respeto incluso superior al concedido a las bases especificas de la convocatoria del concurso oposición, aunque de éstas se diga que constituyen la ley de la correspondiente prueba selectiva, al extremo de que ni es posible atribuir méritos que expresamente no se consideren tales por la convocatoria o legalmente no sean considerables, dejar de apreciarlos en quienes concurren, ni aplicar porcentajes superiores o inferiores a los señalados para cada uno de aquellos, porque la consignación de unos y otros y el consiguiente baremo suponen el establecimiento de un sistema de selección totalmente reglado del que tales tribunales no puede apartarse, que, precisamente, por excluir toda discrecionalidad y arbitrio hace que en estos casos su resolución tenga el simple carácter de propuesta de selección necesitada, para su validez, de la aprobación de la Administración convocante, mediante un acto de efectiva y auténtica comprobación y revisión que, a su vez, es comprobable y revisable ante la jurisdicción en que se actúa."".

Tal argumento era cerrado con otro sobre la imposibilidad de que la Administración declarase desierto el proceso de selección en ese caso concreto, ello diciendo: "Entrando ya en la problemática suscitada por la parte apelante, lo primero que debe advertirse es que el proceso de provisión que examinamos se rige por la orden de convocatoria, por la Resolución de la Dirección General del INSALUD de 14 de febrero de 1994, por la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 5 de febrero de 1985 (citada por la anterior Resolución), con las modificaciones introducidas por la Orden de 22 de febrero de 1989, y por el Real Decreto 118/1991, de 25 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, cuya disposición transitoria segunda dispone que " En tanto se establece la carrera profesional del personal facultativo asistencial, los puestos de Jefes de Servicio y de Sección de Unidades de Asistencia Especializada del Instituto Nacional de la Salud se proveerán por el sistema regulado en la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 5 de febrero de 1985, si bien será aplicable el baremo de méritos de la correspondiente especialidad aprobado conforme a lo previsto en el art. 30 uno de este Real Decreto ".

Pues bien, una de las alegaciones que la recurrente realiza para atacar el sentido de la decisión administrativa es la de que la Comisión debió resolver el concurso solicitando, para disipar sus dudas sobre el mérito de "formación", los informes jurídico-administrativos que considerase necesarios, extremo sobre el que nade argumenta la defensa de la Administración. En tal punto, ante la ausencia de previsión concreta sobre las posibilidades de declarar desierta la plaza tanto en la orden de convocatoria como en la Resolución del INSALUD de 14 de febrero de 1996, es preciso advertir como el artículo 6.8º de la Orden de 1985, tras la reforma de 1989 citada, dispone que " El Tribunal no podrá dejar sin cubrir el puesto convocado si los aspirantes reunieran los requisitos contemplados en el art. 3º de la presente Orden y, celebrada la prueba práctica, superen el mínimo previamente establecido por el Tribunal. " Así y no existiendo en este proceso de provisión la prueba práctica, las posibilidad regulada debe entenderse referida únicamente al requisito del artículo 3.1º de la Orden de 1985, de haber desempeñado plaza en propiedad los aspirantes, circunstancia que concurre en el caso de autos y que obligaba a la Comisión de resolver a favor de uno de los aspirantes. Además, debe decirse que tampoco es posible admitir la postura de la Administración para justificar su declaración pues las dudas que la motivaron debieron ser resueltas, como acertadamente advierte la recurrente, por la vía de informes que regula la Instrucción 5ª.2 de la Resolución de 14 de febrero de 1994."

QUINTO.- La tesis de doña Nuria merece, sin embargo, una respuesta afirmativa si atendemos a que la decisión de la instancia viene dada por la valoración de una certificación -documento- que esta Sala ya valoró, en forma diferente a como aquí se hace, al dictar la sentencia de 11 de abril de 2003. Decíamos entonces, y reiteramos ahora, lo siguiente:

"Si hemos dicho que fue incorrecta la decisión del juzgador de instancia de confirmar la actuación administrativa acudiendo a la discrecionalidad técnica de la Comisión y si la decisión de declarar desierta la plaza adoptada en los actos impugnados no es ajustada a derecho, debemos analizar ya la pretensión que ejercita la recurrente para obtener una declaración de su derecho a la plaza que, en su planteamiento, depende exclusivamente de una decisión de carácter jurídico que concreta en valorar los méritos aportados por los dos únicos candidatos en relación con el mérito "formación".

En función de cómo ha quedado trabada la litis esa cuestión no es otra que si la actividad formativa realizada por los aspirantes a la plaza para obtener el título de la especialidad encajaba dentro del apartado 2.a) del Anexo II, como hizo la Comisión en la valoración que realizó y que motivó la puntuación final de méritos que aparece en el Acta de 5 de febrero de 2002, ó dentro del apartado 2.b) del mismo, sin que sea admisible el planteamiento parcial que esgrime la Administración para centrar las dudas de la comisión en la recurrente pues es evidente que solicitó aclaraciones ambos aspirantes y en relación con el mismo apartado. Por lo dicho, tampoco cabe admitir ahora que la Administración, sin base alguna, afirme que las dudas se planteaban sobre si la recurrente -la doctora Nuria - quedaba encuadrada en el apartado 2.b), mientras que el otro aspirante quedaba en el apartado 2.a), con la evidente diferencia de puntuación que ello conllevaba.

Centrado así el problema, las dudas esgrimidas por la comisión de selección para efectuar la declaración recurrida deben ser fácilmente resueltas. Ello es así porque cuando requirió a ambos para que acreditasen esa formación, el doctor Agustín aportó el censo de especialistas del programa de Residentes de la promoción de 1977, y la doctora Nuria aportó certificados de haberla desarrollado en los años 1970 a 1973. Así, por la documentación aportada por ambos aspirantes, quedaba claro que uno y otro se encontraban en la misma situación: actividad formativa previa a la obtención del título de médico especialista en Anestesia y Reanimación de acuerdo con la normativa anterior al Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, es decir, como Medico Residente -2 puntos-.

Por ello, partiendo de que la puntuación de la fase de valoración de meritos del baremo que les fue otorgada respondía a la valoración del mérito formación con 16 puntos, y de que ambos debieron obtener la misma puntuación por el mérito de "formación", debe resultar adjudicataria la doctora Nuria con base en la mayor puntuación que obtuvo en la fase de méritos del Baremo (2 puntos de diferencia según la puntuación obrante en el Acta de 5 de febrero de 2002, ello cualquiera que fuese la decisión sobre el apartado en que debería ser incluida la formación), y en la fase de Proyecto (5 puntos de diferencia).

Por todo lo dicho debe ser estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia con el efecto de anular las resoluciones administrativas impugnadas declarando el derecho de doña Nuria a que le sea adjudicado con carácter provisional el puesto de Jefe del Servicio de Anestesia y Reanimación del Hospital Río Carrión de Palencia.".

SEXTO.- En materia de costas procesales, en aplicación del nº 2 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, con base en los pronunciamientos anteriores, se impondrán a la Administración las costas derivadas de su desestimada apelación, mientras que no procede hacerlo respecto del estimado recurso interpuesto por doña Nuria .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por LA GERENCIA REGIONAL DE SALUD contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2003 en el procedimiento abreviado 194/2002 del Juzgado de lo contencioso administrativo de Palencia y ESTIMAMOS el deducido contra esa misma resolución por la representación procesal de DOÑA Nuria , ello con el efecto de REVOCAR la citada sentencia. Todo ello haciendo expresa imposición a la Gerencia de las costas de derivadas de su apelación y sin realizarla respecto de las costas del recurso estimado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que certifico.