Sentencia Administrativo Nº 1007/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2328/2006 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 2328/06

RECURRENTE: D. Juan

PROCURADOR: D. ROBERTO MUÑIZ SOLIS

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: Dª. PAULA CIMADEVILLA DUARTE

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: D. JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA

SENTENCIA nº 1007/09

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 2328/06 interpuesto por D. Juan , representado por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, actuando bajo dirección Letrada, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por la Procuradora Dª. Paula Cimadevilla Duarte, actuando bajo la dirección Letrada de D. Ángel Antonio Fernández López y como parte codemandada Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representado por la Procuradora Dª. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de fecha 30 de abril de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 27 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de D. Juan , contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Servicio de Salud del Principado de Asturias, con fecha 24 de febrero de 2006, derivada de la asistencia sanitaria dispensada al recurrente, posteriormente ampliado a la resolución expresa de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de fecha 10 de agosto de 2007, que desestima la solicitud de indemnización formulada por el reclamante D. Juan .

SEGUNDO.- Recoge la parte actora en la demanda rectora de la litis, la asistencia sanitaria recibida en la sanidad pública, Hospital Central de Asturias, al ser diagnosticado de hernia de disco que describe después de un largo proceso de dolor y pruebas médicas, siendo intervenido la primera vez el 27 de abril de 2004, observándose en el preoperatorio, especialmente en la RNM, un fragmento emigrado que esta operación no fue capaz de eliminar, programándose una segunda intervención con el mismo fin el 25 de mayo que se realizó con el resultado que recoge y que no solucionó el problema, confirmándose el 2 de junio de 2005, con una nueva prueba de RNM la presencia de restos de herniación discal, con lo demás que deja señalado sobre el informe de 3 de junio de 2005 y en tanto la sintomatología no cedía, sino que por el contrario, cada vez era más intensa e insoportable, y ante la falta de confianza en los servicios asistenciales del SESPA, que en lugar de paliar la patología la dañaban más, acudió a la medicina privada en busca de una solución a sus padecimientos, razonando, según los controles radiológicos sobre la mala praxis desplegada en las intervenciones realizadas en el Hospital Central de Asturias, alegando también la falta de consentimiento informado para dichas intervenciones, añadiendo que no fue hasta que acudió a la medicina privada que vio solucionada de alguna manera su patología, aparte de que en la segunda intervención se dejó material quirúrgico en el cuerpo del paciente. Que el 29 de junio de 2005 cuando se realiza la intervención en la Clínica Ruber se eliminan los fragmentos, advirtiéndose que se ve una gasa dentro, que por la posición del paciente no se le puede extraer en esta intervención, sometiéndose a otra intervención al día siguiente para extraer la gasa. Resultado de aquella asistencia sanitaria pública son los graves trastornos que describe en su demanda, que también cuantifica, alegando en derecho los artículos 6_0106art>106 de la CE y 141 y ss. de la Ley 30/1992 que, con la jurisprudencia que recoge, estima concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial interesada y en la cuantía que señala, solicitando se dicte sentencia por la que, estimando el Recurso, se anule la Resolución recurrida de 10 de agosto de 2007 , condenando al Gobierno del Principado de Asturias (SESPA), y se declare el derecho de su representado a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía de 150.000 euros, cantidad que deberá ser actualizada con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística hasta su completo pago, más los intereses legales oportunos desde la fecha de presentación de esta solicitud, siendo aplicable además lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de comparecer alguna Compañía de Seguros en este procedimiento, por las consecuencias de la actuación de los Servicios Médicos, que causaron los daños que hoy presenta, solicitándose además el coste total de por vida de los tratamientos y asistencias médicas completos incluso en instituciones privadas especialistas en dichos tratamientos, así como las que se originen como consecuencia de esa situación, ocurrido todo ello en el ámbito de la prestación de la Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social.

TERCERO.- Opone la Administración demandada, con los hechos que deja establecidos, en primer lugar, la excepción de falta de competencia de este orden jurisdiccional en cuanto al reintegro de los gastos médicos soportados por la parte actora debido al tratamiento dispensado en un centro hospitalario ajeno a los Servicios Sanitarios Públicos, y, en cuanto al fondo, partiendo de los requisitos exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración, niega que exista prueba que acredite el daño moral, las condiciones para reclamar el reintegro del coste en la sanidad privada, y que las secuelas físicas nada tienen que ver con la actuación de los servicios sanitarios, por lo que no concurre daño susceptible de ser indemnizado, solicitando, impugnando también la cuantía relacionada, la desestimación del recurso; lo que también interesa la entidad Zurich España Cía, de Seguros y Reaseguros, recogiendo los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la administración Sanitaria, y argumentando extensamente sobre la ausencia del requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por el paciente, y que el daño sufrido es derivado de la evolución de su propia patología, que no puede evitarse por el Servicio Sanitario pese a que la asistencia prestada se haya acomodado a la lex artis ad hoc, añadiendo que la decisión de acudir a la Sanidad Privada no reúne los requisitos para generar una obligación de reintegro de los gastos ocasionados en la misma, impugnando, también, en todo caso, la cuantía reclamada.

CUARTO.- Con tal planteamiento, es procedente, en primer lugar, resolver acerca de la falta de competencia de este orden jurisdiccional, que las partes demandadas alegan, en relación con la pretensión de reintegro de los gastos sanitarios derivados de la asistencia en la sanidad privada, y en tal sentido no existe inconveniente para dicho reintegro, pues el hecho de que la reaclamación pueda encauzarse por distintas vías, nada impide lo sea a través de la responsabilidad patrimonial por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios públicos, determinando así la competencia de esta jurisdicción, cuando, como en el caso que nos ocupa, el paciente no obtiene respuesta a sus dolencias en la sanidad pública pese a las intervenciones a las que fue sometido, sin respuesta a sus dolencias y que justifica la pérdida de confianza en la asistencia que venía recibiendo, confianza que constituye un presupuesto inescindible de la prestación sanitaria, y estando ello justificado como se recoge en el informe del Dr. Arcadio , y en tanto sus dolencias reciben un adecuado tratamiento en la sanidad privada y que no obtenía en la sanidad pública, la alegación estudiada debe decaer.

QUINTO.- Sentado lo anterior la legislación sobre responsabilidad administrativa, constituida por los artículos 106.2 de la Constitución, y artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia, señalando los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se pueden concretar, como hace -entre otras muchas- la STS de 9-3-1998 , del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensable de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado, y ello, en el ámbito de la asistencia sanitaria ha de tener presente el criterio de la lex artis como delimitador de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, entendiendo que "el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si haya o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente". En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

SEXTO.- Con la anterior doctrina, una apreciación conjunta de todo lo actuado, pone de relieve que en las dos intervenciones realizadas en la Sanidad Pública, y así está reconocido, no se retiró el fragmento migrado que comprimía la raíz L3-L4 izquierdas, el cual es retirado en la tercera intervención ya en un centro privado, no pudiendo estimarse, dados los resultados y proceder que aquellas intervenciones se ajustasen a la lex artis, pues detectado y situado en las pruebas a que fue sometido, pese a las afirmaciones de las partes, no están justificadas dos operaciones sin que el fragmento migrado fuese extraído, como se puso de relieve en la práctica de las pruebas, no pudiéndose concluir en que se cumplió la lex artis, cuando de haberse realizado conforme a la misma la primera intervención no serían necesarias las posteriores, y cuando incluso, en una de las practicadas en la sanidad pública no se retiró todo el material textil utilizado, que es detectado en la primera intervención en el centro privado, no ofreciendo dudas a este Tribunal, dado lo actuado, que ello se produjo en las intervenciones en la sanidad pública, a lo que se ha de añadir la ausencia de consentimiento informado, cuyo derecho establece, y en su extensión, el artículo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de diciembre , pues como se recoge en el informe del perito designado en autos existe un modelo de consentimiento informado del Servicio de Neurología, para Cirugía de la hernia de disco lumbar, en el que no figura ni la fecha ni tampoco las firmas del paciente y del médico, y que no existió dicho consentimiento ha sido reconocido por la Administración y por el Consejo Consultivo, lo que supone una clara infracción de la lex artis ad hoc, y en el alcance que la jurisprudencia viene señalando (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 ) pues tampoco del resto de lo actuado puede deducirse que el paciente hubiese recibido de otra forma información sobre los riesgos específicos de la intervención y alternativas a la misma, privándole de su derecho a decidir, todo lo cual lleva a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y de la compañía aseguradora en el alcance de la póliza de aseguramiento.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la valoración de los daños este Tribunal comparte lo establecido por el perito designado judicialmente en una apreciación conjunta con el resto de lo actuado, pues no se estiman procedentes los demás alegados dado el padecimiento del recurrente y el alcance de no haber sido intervenido o de realizarse una sola operación, y que se concretan en 62 días de hospitalización y 40 impeditivos sin hospitalización, y en 10 puntos por las secuelas, que siguiendo como orientativo el baremo del Real Decreto Legislativo 8/2007, de 29 de octubre, actualizado al presente año, da como resultado 7.400 euros por los días de hospitalización e impeditivos sin hospitalización, y 9.300 euros por las secuelas a que se refiere el informe del perito designado en autos, lo que hace un total, incluido el daño moral y al momento de dictarse esta resolución, de 16.700 euros, a los que se han de añadir 14.167,26 euros por gastos médicos de atención privada, por lo que la cantidad total a indemnizar se eleva a 30.867, 26 euros, por todos los conceptos, sin que proceda la actualización según el índice de precios al consumo ni los intereses legales desde la fecha de presentación de la solicitud dado el baremo tenido en cuenta a efectos orientativos y el alcance del artículo 141.3 de la Ley 30/1992 , como tampoco el coste de por vida de los hipotéticos tratamientos y asistencia médica futuras de forma indeterminada, sin datos que los hagan siquiera previsibles, cuando incluso se recoge en la prueba pericial que no precisa actualmente ningún tipo de tratamiento, y cuando además derivarían de su propia enfermedad, y que, en su caso, pueden ser cubiertos por la sanidad pública en los diversos aspectos, y en cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , no puede estimarse en tanto no se está ejercitando una acción derivada de dicho contrato sino una acción de responsabilidad patrimonial, como viene reiterando este Tribunal (por todas la sentencia de 13 de junio de 2008 )

OCTAVO.- No se aprecian circunstancias que fundamenten un especial pronunciamiento sobre costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de D. Juan , contra las resoluciones a que el mismo se contraen, que se anulan por no ser conformes a derecho, y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma a indemnizar al recurrente en la cantidad total, por todos los conceptos, de 30.867,26 euros, y en su caso a la Compañía Aseguradora codemandada en el alcance de la póliza de aseguramiento. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.