Sentencia Administrativo Nº 10075/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 707/2006 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 10075/2009

RECURSO Nº 707/06

PONENTE SRA. María Isabel Álvarez Tejero

SENTENCIA Nº 10075

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO DE LA

SECCIÓN SEXTA (E)

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

Doña María Isabel Álvarez Tejero

En la Villa de Madrid, a 23 de Octubre de dos mil nueve

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm.707/06 interpuesto ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribuna Superior de Justicia, promovido por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de DON Casimiro , contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 3 de abril de 2006 (Boletín Oficial de la Defensa nº 77, de fecha 3 de abril de 2006). Ha sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando "se dicte sentencia declarando no ser conforme a derecho las Resoluciones impugnadas, con anulación de las mismas, retrotrayendo las actuaciones al momento en que debió resolverse el expediente de determinación de condiciones psicofísicas, con el reconocimiento de todos los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda alegando la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69, letra C de la LJCA , al tratarse de un acto no susceptible de impugnación, en relación con el art. 25 del mismo texto legal y subsidiariamente suplicando se dictase Sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 21 de Octubre de 2.009 , teniendo así lugar.

Siendo ponente la Ilma. Sra. Doña María Isabel Álvarez Tejero, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 3 de abril de 2006, por la que en virtud de Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2005, dictada en casación por la Sala de lo penal del Tribunal Supremo que confirma y declara firme la dictada por la Audiencia Provincial de Almería, por la que entre otros, se condena al recurrente a diversas penas, entre otras, a la de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, pierde la condición de Guardia Civil y de militar de carrera de la Guardia Civil, como incurso en la causa prevista en el art. 88.1.c) de la Ley 42/1.999 de 25 de noviembre de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .

SEGUNDO.- Previo al análisis de la cuestión de fondo que se somete a la consideración de la Sala es preciso el estudio de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, toda vez que una eventual estimación de la misma imposibilitaría conocer de lo en definitiva pretendido. Sostiene la dirección letrada de la Administración del Estado que, a su juicio, es de apreciar la causa prevista en el artículo 69.C) de la Ley de la Jurisdicción al tratarse de un acto no susceptible de impugnación en relación con el artículo 25 del mismo cuerpo legal Se argumenta que, como quiera que la resolución hoy cuestionada es de 3 de abril de 2006, y que el artículo 25 de la citada ley establece que el recurso contencioso administrativo es admisible en relación con los actos que pongan fin a la vía administrativa, y que el art. 98 de la Ley 42/1999 establece que contra los actos y resoluciones que se adopten en ejercicio de las competencias atribuidas en esta ley podrá interponerse recurso de alzada, por lo que contra la Resolución recurrida del Director General de la Guardia Civil, adoptada en función del art. 88.1 c) de la citada Ley 42/1999 , cabe recurso de alzada y por lo tanto dicha resolución no pone fin a la vía administrativa, no siendo susceptible de ser objeto de recurso contencioso-administrativo.

Es preciso recordar que según las concretas previsiones contenidas en los artículos 58 y 60 de la Ley 30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, la publicación de un acto administrativo es necesario que reúna unos requisitos que indefectiblemente deben cumplirse para que el acto publicado sea eficaz y despliegue sus plenos efectos desde la fecha en que se produzca aquélla, y entre otras exigencias, por lo que ahora interesa, es necesario, amén de que contenga el texto integro de la resolución, la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. Caso de que la publicación no cumpla con estos requisitos, establecidos por el ordenamiento jurídico, habrá de reputarse defectuosa. En el supuesto de autos se ofrece como evidente que en la resolución cuestionada no se hace constar, al pie de la misma, ni si ponía fin o no a la vía administrativa, ni si contra ella se podía interponer recurso contencioso-administrativo, ni caso de poderse interponer ante qué Tribunal hacerlo, ni cuál era el plazo para ello. Pocas dudas puede ofrecer en base a ello que la Administración actuante obvió por completo, en la publicación que nos ocupa, la expresión de las indicaciones a que se alude, en el artículo 58.2 de la Ley 30/1.992 de que venimos haciendo mención, para la notificación de los actos administrativos. Pues bien, es por mor del incumplimiento del requisito expresado por lo que la Resolución impugnada cabe reputarla como defectuosa lo que determina, en buena lógica que no pueda aceptarse la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, toda vez que cuando las notificaciones o publicaciones carecen de los requisitos legales exigidos, esta carencia imputable a la Administración no puede perjudicar a los administrados.

TERCERO.- Y expedito el camino para examinar la cuestión de fondo sometida a nuestra consideración, hemos de centrar en primer lugar el objeto del recurso, ya que de no ser así incurriríamos en desviación procesa. Pues bien el recurso se interpone frente a la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 3 de abril de 2006, acompañándose copia de la resolución recurrida, BOD de 20 de abril de 2006, y la conformidad o disconformidad a derecho de esta Resolución es el exclusivo objeto del presente recurso, en segundo lugar procede precisar, que siendo este el objeto del presente recurso poco o nada se alega en la demanda de quince folios, en relación con la misma, llegándose a que en el Suplico de la misma, lo que se solicita es la retroacción de las actuaciones al momento en que debió resolverse el expediente de determinación de condiciones psicofísicas, incurriéndose en desviación procesal, ahora bien, conviene recordar que hay que tener en cuenta, (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.985 ) los criterios de flexibilidad y apertura para lograr una completa garantía jurisdiccional por parte de todos los litigantes", (artículo 24 de la Constitución y Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción ), de tal manera que las causas de inadmisibilidad han de interpretarse con carácter restrictivo sin que puedan ser aplicados criterios hermenéuticos analógicos siendo preciso, en el caso de que surja la más mínima duda sobre la concurrencia de las que se aleguen, decantar la solución a favor de un pronunciamiento de fondo en aplicación del principio "pro actione" y del Derecho Fundamental que a los ciudadanos otorga nuestra Carta Magna a obtener una tutela judicial efectiva, por lo no habiéndose alegado por la administración demandada esta posible causa de inadmisibilidad y con base a lo anteriormente expuesto procede pasar a analizar la cuestión de fondo planteada.

CUARTO.- Procede referirnos a la normativa aplicable y en primer lugar a la normativa específica, así a lo dispuesto en el art. 88 de la Ley42/1.999 de 25 de Diciembre que establece el Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, que dispone en su apartado 1. que la condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia civil se perderá por alguna de las causas siguientes: c) Pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público. El Consejo de Ministros podrá conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese extinguido la responsabilidad penal y civil derivada del delito. El punto 2. establece que la pérdida de la condición de guardia civil por las causas citadas en el apartado 1 de este artículo llevará consigo la pérdida de la condición de militar.

Debemos señalar también que el art. 37.2 del Decreto 315/1964 , en la redacción dada al mismo por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , prevé como causa de pérdida de la condición de funcionario el que recaiga pena principal o accesoria de inhabilitación especial para el cargo público de que se trate.

Y en el sentido de la anterior normativa, debe tenerse en cuenta que la pérdida de la condición y cese en el puesto se produce como un efecto o consecuencia de la pena de inhabilitación impuesta como principal o accesoria, sin que consecuentemente pueda considerarse como una sanción administrativa que exija la previa instrucción de un expediente de carácter disciplinario. Y ello además, deriva del propio contenido del art. 42 del Código Penal Común, en la redacción dada al mismo por LO 15/2003, de 25 de noviembre , que claramente establece que la pena de inhabilitación especial de empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayese, aunque sea electivo.

Así se han pronunciado numerosas sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, amén de la propia Sala 3ª del Tribunal Supremo que, entre otras, en sentencia de 29 de junio de 2004 , establece "que la pérdida de la condición de funcionario, como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación, no constituye ni una sanción disciplinaria, ni la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal, sino simplemente la aplicación del art. 37 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero , que viene a disponer que la condición de funcionario se pierde como consecuencia de la condena a una pena, principal o accesoria, de inhabilitación absoluta o especial para cargo público, lo que es coherente con el requisito de aptitud para el acceso a la función pública exigido en el art. 30 I e), de aquella ley estatal, consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas. Esta Sala ha reconocido (por todas en sentencia de 9 de mayo de 1991 ) que la pena de inhabilitación especial actúa respecto de la subsistencia de la relación funcionarial a modo de condición resolutoria que opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante en la ley, que es la imposición de la sanción penal". "No concurre la pretendida vulneración del art. 25 de la Constitución, puesto que la aplicación de esa regulación funcionarial de que se viene hablando, en nada afecta al principio de legalidad que en materia sancionadora consagra dicho precepto constitucional, en cuanto que la pérdida de la condición de funcionario no ha sido impuesta en vía disciplinaria, sino que se produce como consecuencia directa e inmediata de la condena penal. El hecho de que penalmente se limite temporalmente la pena de inhabilitación, no impide que se pierda la condición de funcionario, por estar previsto legalmente en el art. 37.1 d) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado en el art. 42 del Código Penal ". "La pérdida de la condición de funcionario se produce por la firmeza de la sentencia penal, al implicar la ausencia sobrevenida de la aptitud para el ejercicio de funciones públicas como consecuencia de la imposición de la pena de inhabilitación especial, por lo que no se está imponiendo sanción disciplinaria alguna, no vulnerándose el principio "non bis in idem" ni siendo necesaria la tramitación de procedimiento disciplinario alguno, que requiera la aplicación del Reglamento de Régimen Disciplinario".

El hecho de que la condena de inhabilitación impuesta lo haya sido por el tiempo de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para empleo público no significa otra cosa, de conformidad con lo previsto en el repetido art. 42 del Código Penal de 199 , que amén de la pérdida de la condición de funcionario, derivada de la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de profesor, que el interesado carecerá de aptitud para volver a conseguirla por el tiempo de la condena, esto es, por el tiempo de dos años.

QUINTO.- Procede por lo anteriormente razonado la desestimación del presente recurso, sin que se aprecien a la vista de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivos que justifiquen una expresa imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez, en nombre y representación de DON Casimiro , contra la resolución del Director General de la Guardia Civil, de fecha 3 de abril de 2006 (Boletín Oficial de la Defensa nº 77, de fecha 3 de abril de 2006) reflejada en el Fundamento de Derecho Primero de esta Resolución, que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación expresa de que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Isabel Álvarez Tejero, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe