Sentencia Administrativo Nº 1009/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1005/2011 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2011/0001506

Procedimiento Ordinario 1005/2011

Demandante:HERPIN HERRAMIENTAS Y PINTURAS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 1009

RECURSO NÚM.: 1005-2011

PROCURADOR D./DÑA.: ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 14 de Noviembre de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1005-2011 interpuesto por la entidad HERPIN HERRAMIENTAS Y PINTURAS, S.L. representado por el procurador D. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 3.9.2010 reclamación nº 28/25232/2010 interpuesta por el concepto de IRPF habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 12-11-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en la reclamación económico administrativa número 28/25232/10, interpuesta contra acuerdo de la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de Leganés de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de fecha 3 de septiembre de 2010 por el que se practica liquidación provisional, Referencia 200819001242257T, en concepto de Retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de rentas, ejercicio 2008, por importe de 12.829,12 euros.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare no ser conforme a Derecho, y por lo tanto se proceda a anular, por nulidad de pleno derecho, la Resolución por la que se aprueba liquidación provisional a 2/9/2010 por la Agencia Tributaria y resolución presunta del Tribunal Económico- Administrativo de Madrid con fecha de efectos de 22/10/2011, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa contra la precedente liquidación provisional, que han de quedar sin efectos y en sus méritos se condene a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad. Subsidiariamente a lo anterior, que se declare la anulabilidad de las ya citadas resoluciones por haber incurrido en multitud de infracciones del ordenamiento jurídico; y que, en sus méritos se condene a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, la doctrina del enriquecimiento referencia a las retenciones, sostenida por el Tribunal Económico- Administrativo Central y el Tribunal Supremo citando sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 . Considera la recurrente que en el supuesto de sujetos que, teniendo la obligación de declarar, no han realizado su preceptiva declaración-autoliquidación del IRPF., sufrirán o han sufrido un procedimiento de gestión con liquidación provisional, de manera que de este modo se ha regularizado la situación. Y ello aún en el caso de que no se haya ingresado la deuda, toda vez que existe un derecho de crédito a favor de la AEAT a cargo de dichos sujetos pasivos. Otra variante de la anterior serán los sujetos pasivos que, no habiendo presentado declaración del IRPF (teniendo o no obligación de hacerlo), la hayan presentado de forma extemporánea, regularizando de este modo la situación. En este caso, también, sería indiferente si ha satisfecho o no la deuda tributaria, pues existe un crédito tributario. En cualquiera de ambos casos se constituirá ya un supuesto de enriquecimiento injusto. Esto es así porque en tal caso ya existe un incremento patrimonial de la Hacienda Pública, que tiene un derecho de crédito contra el obligado tributario, es decir, el declarante de IRPF que debió ser retenido. Cita la sentencia de 11 de mayo de 2004 (Sección 4') del Tribunal Supremo.

Por otra parte, alega que se han aplicado correctamente la retenciones, que no existen diferencias (por defecto u omisión) de las retenciones practicadas, cabe recordar que en ese año una eventual retención distinta a la de otros años se debe a que la cuantía de las retenciones se dedujo en 400 euros a tenor del Real Decreto-Ley 2/2008. Primero, reduciendo en 200 euros la nómina de junio de 2008, y después bajando el porcentaje de retención de los restantes meses del segundo semestre de 2008 hasta alcanzar los 400 euros en las retenciones. La indefensión por falta de motivación, la Administración Tributaria dice que se adeudan una serie de retenciones que, sin embargo, no ha justificado ni ha motivado en que cálculos se basa para ello. Solo hace una referencia a los conceptos ingresados y a los conceptos calculados por Gestión Tributaria, pero no habla de que operaciones ni cálculos exactos ha realizado.

Invoca la indefensión provocada durante la tramitación del procedimiento de gestión, porque una vez examinado el expediente administrativo digital se advierte la existencia de una Diligencia de Constancia de Hechos emitida a 30/8/2010, posteriormente al trámite de alegaciones y justo en el mismo momento en que se dictó la resolución definitiva por la que se aprobaba la liquidación provisional (dictada a 3/9/2010), dicha Diligencia, por lo tanto, no pudo ser conocida por el contribuyente antes (ni después) del citado trámite de alegaciones, tampoco se dio traslado de esa Diligencia en ningún momento, citando el artículo 99.2 del Real Decreto 1065/2007 .

Alega indefensión por falta de motivación de la liquidación provisional, por entender que no se ha cumplido con la mínima exigencia de motivación teniendo en cuenta la complejidad de las normas tributarias (y máxime de las retenciones).

TERCERO:El Abogado del estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que los arts. 74 y siguientes del RIRPF 2007 , aplicable al caso, imponen al retenedor la obligación de ingresar el importe de la retención practicada y asimismo la que hubiera debido practicar en los plazos previstos en la normativa vigente. Esta obligación se impone directamente al retenedor y es independiente de la obligación del contribuyente, por lo que la conducta del primero no puede depender del comportamiento del segundo. La obligación de retener constituye una obligación autónoma y claramente diferenciada de la obligación de computar en la base imponible los ingresos sobre los que la retención se practique.

La liquidación versa sobre trabajadores que no han presentado declaración por IRPF, ni siquiera con resultado de a devolver. No hay, por tanto, base para alegar el enriquecimiento injusto que sostiene la demanda. Considera que no es cierto, por otro lado, que la liquidación provisional no incluyera la motivación precisa para que la parte actora pudiera conocer y combatir los fundamentos de la rectificación realizada en ella en relación con la retención practicada en su momento, como pone de relieve el escrito de alegaciones ante la propuesta de liquidación y el escrito de alegaciones ante el TEAR. En función de las retribuciones y circunstancias personales y familiares de cada trabajador, indicadas en la autoliquidación practicada en su día por la actora (mod. 190), procede en aplicación de los criterios citados por el RIRPF en sus arts. 80 a 86 , las rectificaciones practicadas por la oficina gestora. En el caso, por ejemplo, del trabajador D. Edemiro , con unas retribuciones de 18.017,30, en situación familiar 3 y sin hijos, no corresponde una retención de 149,18 Eur. que es la practicada por la actora. Sino que, por aplicación del cuadro y reglas establecidos en el art. 85 RIRPF , le corresponde una retención de 1.760,29 Eur. Y así sucesivamente.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio debe partirse de que en la liquidación provisional impugnada en el apartado de motivación se expresa lo siguiente: 'Las retenciones practicadas no se ajustan a lo establecido en la norma del Impuesto.

- Sus alegaciones de duplicidad en la imposición y enriquecimiento injusto de la Administración deben ser desestimadas ya que la liquidación atendiendo a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, que se señala en su escrito, se efectúa exclusivamente en aquellos perceptores para los que se ha comprobado por esta oficina que no han presentado el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejerc. 2008, la totalidad de ellos en cumplimiento del derecho que les confiere el art.96 de la Ley 35/2006 , igualmente su alegación de correcta aplicación de retenciones, máxime considerando la deducción de 400 euros en el ejercicio debe ser también desestimada, baste señalar que en todos los casos se refleja un tipo de contrato 2 y la entidad en la mayoría de ellos no ha retenido ni el % mínimo fijado en el art.86 de los RD 439/07 y 861/08.

- Las retenciones e ingresos a cuenta del IRPF practicadas a los trabajadores que se relacionan no se ajustan a lo establecido en los artículos 74 y siguientes del RD 439/2007 de 30 de marzo (BOE 31.03.2007), tenida en cuenta la regularización que para el mismo y con efectos desde el 01.06.2008 estableció el RD 861/2008 de 23 de mayo (BOE 24.05.2008), habiendo dejado de retener e ingresar 11826,32 euros.

--La liquidación provisional que se practica se efectúa, atendiendo a la situación familiar, retribuciones, tipo de relación laboral y gastos de seguridad social declarados en el modelo 190. Igualmente y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, atendiendo a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, la regularización se efectúa exclusivamente respecto de aquellos perceptores para los cuales por esta oficina se ha comprobado que no han presentado declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ejercicio 2008.'.

QUINTO:Sobre la procedencia de la liquidación por retenciones esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en otros supuestos análogos (pudiendo citarse la sentencia de 7 de julio de 2010 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 85/08 y la que en ella se cita de 24 de junio de 2010 dictada en el recurso contencioso administrativo número 550/2008 ) siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo según la cual a pesar del carácter autónomo de la obligación de retener y de ingresar en el Tesoro el importe de las retenciones, de la obligación de ingresar la cuota que corresponde a los perceptores de los rendimientos retenidos, la Administración no puede regularizar las retenciones cuando los perceptores de los rendimientos sujetos a retención ya los han declarado y no han podido deducir las retenciones elevando al integro sus retribuciones o deduciendo de la cuota las cantidades que debieron ser retenidas, siendo la Administración conocedora de esta situación porque tiene a su disposición los datos necesarios y se encuentra en condiciones de conocer si fue o no así y si hubo o no duplicidad en el pago y el consiguiente enriquecimiento injusto.

En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1999 , 27 de febrero de 2007 y especialmente en la sentencia de16 de julio de 2008 , en la que se expresa literalmente: 'La discrepancia se produce más tarde, cuando la obligación principal ya esta liquidada por el sujeto pasivo. No es el sujeto pasivo quien discrepa de la retención que se ha practicado, que es la hipótesis que contempla el art. 36.1 de la Ley 44/1978 . Es la Administración Tributaria quien toma esa iniciativa, pero olvidando una circunstancia trascendental: que la deuda principal ha sido pagada.

De esta forma, los hechos presupuesto de la presente litis escapan de las previsiones fácticas que contemplan los arts. 10 y 36.1 de la Ley 44/1978 . Primero porque la liquidación de la deuda principal ya se ha producido, lo que no sucede en las previsiones de los preceptos citados. Segundo, porque ha existido coincidencia en los parámetros tomados en consideración tanto por el retenedor como por el retenido, lo que no ocurre en los preceptos mencionados, que contemplan y se sustentan en la discrepancia del retenedor y del sujeto pasivo sobre el 'quantum' de dichos parámetros. Y, finalmente, porque la obligación principal se ha extinguido a conformidad de todos los intervinientes (retenedor, retenido y Administración). No nos consta que en el presente caso haya habido discrepancias sobre este extremo.

Bien puede verse que la actuación de la Administración exigiendo la retención al retenedor cuando ya ha sido pagada por los sujetos pasivos la cuota correspondiente a su deuda tributaria implica una clara, rotunda y abusiva doble imposición, como decía nuestra sentencia de 13 de noviembre de 1999 (rec. casación 166/1995 ).

En aplicación de la doctrina contenida en esta última sentencia, si la entidad retenedora declaró correctamente el importe total de las retribuciones de trabajo personal, aplicando a éstas los tipos porcentuales de la tabla de retenciones y si todos los empleados de la entidad hubieran declarado verazmente, por su parte, a efectos de su IRPF, sus retribuciones de carácter personal, puede afirmarse apodícticamente que respecto de todas estas retribuciones habrían pagado el impuesto correspondiente y, por tanto, la exigencia posterior a la entidad retenedora de cuotas adicionales por retenciones supondría una doble imposición que sólo se podría corregir exigiendo la empresa retenedora a sus empleados el reembolso de las cuotas adicionales por el concepto de retenciones y, a su vez, los empleados deberían revisar sus declaraciones, deduciéndose estas cuotas adicionales por retención, lo cual daría lugar a las correspondientes devoluciones, con independencia de los consabidos problemas de prescripción, admisión o no por parte de los empleados del reembolso exigido, elevación al íntegro de las retribuciones, etc.

Podría haberse argüido que en el proceso no se ha acreditado la extinción de la obligación principal, pero lo cierto es que la Administración pudo y debió probar que ese pago no se había producido, pues dispone de medios para ello. En lugar de exigirse la acreditación de tal extremo, la sentencia recurrida ha preferido poner énfasis en la naturaleza autónoma de la obligación del retenedor con respecto a la del sujeto pasivo de practicar la retención y de realizar el correspondiente ingreso.

Lo que parece lógico es que, cualquiera que sea la naturaleza de la retención (obligación accesoria de otra principal, obligación dependiente de otra, obligación en garantía del cumplimiento de otra), es imposible su permanencia cuando ha sido cumplido la obligación principal, la obligación de la que depende o la obligación que garantiza.

Así pues, el cumplimiento de la obligación principal determina la imposibilidad de exigir la cuota correspondiente a la retención. Si el contribuyente ha pagado la cuota tributaria, no tiene sentido que la Administración despliegue la pretensión de cobro sobre el retenedor, pues ello determinaría un doble cobro de la cuota correspondiente a la retención del contribuyente en su declaración, en primer lugar, y del retenedor después. Dos pretensiones de cobro, pues, dirigidas hacia dos sujetos distintos para exigir la misma cuota. Si los sujetos pasivos han cumplido con la obligación tributaria principal, no tiene sentido exigir el ingreso de la retención de una cuota debidamente ingresada.

Todo ello, naturalmente, no impide que la Administración Tributaria pueda exigir al retenedor los efectos perjudiciales (los intereses y las sanciones que el retenedor pueda merecer) que para ella se hayan producido por el hecho de no haberse practicado la retención o haberse practicado de modo cuantitativamente insuficiente.

Estos problemas se resolverían si en los expedientes en los que se discuten las retenciones se llamara al procedimiento a los sujetos del IRPF, o sea a los empleados, exigiéndoles a los que no declararon verazmente sus retribuciones no la cuota por retención sino la cuota diferencial pertinente, en la que estaría incluida la cuota que debió serles retenida, y los intereses correspondientes sobre las retenciones no practicadas y sobre la cuota diferencial descubierta.

Las consideraciones expuestas nos llevan a la convicción de que no debe ser exigible la retención no practicada al haber sido ya pagada la obligación tributaria cuando los empleados de la entidad recurrente autoliquidaron sus respectivos impuestos sobre la renta...'

En el presente caso, como se ha dicho anteriormente, concurren las circunstancias de que existió incumplimiento de la obligación de retener e ingresar respecto de las retribuciones satisfechas a seis profesionales, perfectamente identificados por nombres y apellidos e incluso con su NIF, que expidieron las correspondientes minutas de honorarios y que el acta fue formalizada transcurridos dos años desde la presentación de la declaración correspondiente al año 1992 por tales profesionales, por lo que el pago en cuota impidió la permanencia de la obligación del retenedor, ya que como dice la Sentencia antes referida, 'cualquiera que sea la naturaleza de la retención (obligación accesoria de otra principal, obligación dependiente de otra, obligación en garantía del cumplimiento de otra), es imposible su permanencia cuando ha sido cumplido la obligación principal, la obligación de la que depende o la obligación que garantiza.'

Es cierto que puede darse la circunstancia de que no se haya extinguido la obligación principal. Tal ocurre en el caso de falta de presentación de declaración en el Impuesto por el contribuyente a quien no se retuvo, en el de omisión en ella del ingreso correspondiente e incluso en el de elevación al íntegro, al margen de que proceda o no.

Sin embargo, no es menos cierto que la Administración, que es la que cuenta con las declaraciones formuladas por el Impuesto y con medios suficientes para ello, pudo comprobar, y probar en el expediente administrativo o en el proceso, que no se había producido la extinción de la obligación del sujeto pasivo y que en consecuencia, la exigencia del importe de la retención no comportaba doble tributación. Y sin embargo, no desplegó ninguna actividad en ese sentido, a pesar lo llamativo que resulta que en el año 1992 la entidad hoy recurrente pagara a uno de los profesionales 13.909.920 ptas. y a otro 6.000.000 ptas.

Por todo ello, está más que justificado que en aplicación del principio de unidad de doctrina respecto de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , antes indicada, que se ha decantado por la subordinación de la obligación del retenedor al cumplimiento de la obligación principal, se proceda a la estimación del recurso de casación interpuesto.

No se desconoce la tradicional y fundada tesis de la obligación de retener como de carácter autónomo, haciendo posible con ello la exigencia de su cumplimiento, sin perjuicio de las posibles devoluciones de oficio a que haya lugar.

En este sentido, esta Sala, en la Sentencia de de 27 de mayo de 2002 , estudió un caso semejante al que hoy se nos plantea, en el que la empresa, que no había retenido, había solicitado de la Administración, al amparo del artículo 153 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 , la revisión de oficio de las liquidaciones que le habían sido giradas, afirmando la falta de perjuicio para sus empleados, que no habían elevado al íntegro en sus liquidaciones, así como la existencia de duplicidad de tributación.

La Administración sostuvo la validez de las liquidaciones por retenciones, sin perjuicio de 'posibles devoluciones de oficio' y está fue la posición aceptada en la Sentencia, al señalar que 'el caso de autos corresponde al grupo de «devoluciones de oficio», si bien se distingue de los más frecuentes, en que las retenciones se exigen por la Administración Tributaria, «ex post» al mecanismo normal de gestión tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, porque tal exigencia frente al pagador-retenedor de las retenciones, en este caso, de trabajo personal, se produce después de que los perceptores hayan presentado sus declaraciones-autoliquidaciones, de modo que no se han podido restar dichas retenciones, ingresando las cuotas diferenciales, sin la deducción o resta de aquéllas, incurriendo «prima facie» en una clara duplicidad respecto del procedente Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, porque en este caso se produce que la suma de las retenciones soportadas y deducidas, más la cuota diferencial ingresada, más las retenciones ingresadas posteriormente por el pagador, supera la cuota líquida del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Algo similar acontece si las declaraciones- autoliquidaciones son negativas, pues en ese caso las retenciones devueltas no comprenden las retenciones ingresadas posteriormente por el pagador de las retribuciones (retenedor).'

Ahora bien, sin perjuicio de que ahora se siga el criterio que se ha marcado últimamente en la Sentencia de 5 de marzo de 2008 , la defensa de la obligación de retener como autónoma no puede justificar que una Administración que ha de servir con objetividad los intereses generales ( artículo 103.1 CE ), ante una regulación del sistema de retenciones, que resulta imperfecta, se limite a la exigencia del cumplimiento del deber del retenedor y siendo la única poseedora de todos los datos, permanezca inactiva ante situaciones de duplicidad que le son o pueden resultar conocidas, dando lugar por vía de los hechos a la legitimación de las mismas y con ello a un manifiesto enriquecimiento injusto.'

En el caso de autos, puesto que la liquidación es de 3 de septiembre de 2010, se ha producido más un año después de finalizado el plazo voluntario de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los preceptores de los rendimientos sujetos a retención a que se refiere la liquidación y la Administración se encontraba en disposición de poder saber si aquel había deducido o no las retenciones que legal y reglamentariamente correspondían según sus circunstancias personales y familiares, ya que como dice la sentencia transcrita 'la Administración, que es la que cuenta con las declaraciones formuladas por el Impuesto y con medios suficientes para ello, pudo comprobar, y probar en el expediente administrativo o en el proceso, que no se había producido la extinción de la obligación del sujeto pasivo y que en consecuencia, la exigencia del importe de la retención no comportaba doble tributación.'.

En el expediente administrativo consta una Diligencia de 31 de agosto de 2010 en la que se expresa que no consta que los contribuyentes que relaciona hayan presentado declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio de 2008.

Sobre dicha diligencia debe puntualizarse en primer lugar que no consta que se diera traslado de la misma a la recurrente, como requiere el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, en su art. 99.2, párrafo tercero , cuando establece que 'Cuando la naturaleza de las actuaciones cuyo resultado se refleje en una diligencia no requiera la presencia de persona alguna para su realización, la diligencia será firmada por el personal al servicio de la Administración que realice la actuación, y de la misma se remitirá un ejemplar al obligado tributario o se le pondrá de manifiesto en el correspondiente trámite de audiencia o de alegaciones'. Por el contrario, en el presente caso la notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional no pudo incluir dicha Diligencia al ser de fecha anterior, pues como se aprecia en el expediente administrativo es de 20 de abril de 2010.

Lo expresado determina que la citada Diligencia no puede producir efectos frente a la recurrente, pues se incumplió el trámite requerido por el art. 99 del R.D. 1065/2007 citado y la demandante no tuvo ocasión de formular alegaciones y presentar pruebas frente a las afirmaciones que se efectúan en ella.

Por otra parte, en la liquidación se argumenta que por la oficina se ha comprobado que los perceptores de los rendimientos no han presentado declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ejercicio 2008.

Sin embargo, aunque efectivamente no la hubieran presentado, teniendo en cuenta que en la fecha en la que se practica la liquidación provisional no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el art. 66 de la Ley General Tributaria , debe considerarse que la Administración Tributaria podía practicar liquidaciones a los perceptores de los rendimientos para determinar la correcta deuda tributaria, sin que en conste en el presente caso que la Administración hubiera practicado o no dichas liquidaciones a los perceptores antes o después de la liquidación provisional, pudiendo determinar los créditos tributarios correspondientes frente a cada uno de los perceptores de los rendimientos sujetos a retención.

Por tanto, resulta plenamente aplicable al presente caso la doctrina de la sentencia citada del Tribunal Supremo, pues como señala dicha sentencia transcrita 'Estos problemas se resolverían si en los expedientes en los que se discuten las retenciones se llamara al procedimiento a los sujetos del IRPF, o sea a los empleados, exigiéndoles a los que no declararon verazmente sus retribuciones no la cuota por retención sino la cuota diferencial pertinente, en la que estaría incluida la cuota que debió serles retenida, y los intereses correspondientes sobre las retenciones no practicadas y sobre la cuota diferencial descubierta.'.

En cuanto a la pretensión de la recurrente de que se declare la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados, debe ser desestimada, pues no concurre en el presente caso ninguno de los supuestos establecidos en el art. 62 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y particularmente, no puede considerarse que los defectos en el procedimiento citados consistan en que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo en la reclamación económico administrativa nº 28/25232/10, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación provisional de la que trae causa en concepto de Retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de rentas, ejercicio 2008, desestimando las pretensiones de la recurrente relativas a la nulidad de pleno derecho.

Por las razones expuestas, no resulta necesario entrar a analizar el resto de las alegaciones planteadas por las partes, al anularse por la presente sentencia la liquidación referida.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede especial imposición de costas, al no apreciarse en la actuación de las partes temeridad o mala fe.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad HERPIN HERRAMIENTAS Y PINTURAS, S.L., contra la resolución desestimatoria presunta, por silencio administrativo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid en la reclamación económico administrativa número 28/25232/10, declarando no conforme a Derecho la resolución desestimatoria presunta por silencio administrativo en la reclamación económico administrativa nº 28/25232/10, anulándola y dejándola sin efecto así como la liquidación provisional de la que trae causa en concepto de Retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas sobre rendimientos del trabajo y de actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de rentas, ejercicio 2008, desestimando las pretensiones de la recurrente relativas a la nulidad de pleno derecho. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.