Sentencia Administrativo Nº 10093/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 11/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 10093/2014

Recurso Apelación núm. 11 de 2013

Ciudad Real

S E N T E N C I A Nº 93

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 11/13del recurso de Apelación seguido a instancia de DÑA. Eva María , representada por la Procuradora Sra. Moreno López y dirigida por la Letrada D.ª Cristina María Marín de la Rubia, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIER NOEN CIUDAD REAL , que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ciudad Real 42/2012, de fecha 8-3- 2012, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo abreviado número 551/2011. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Eva María contra la resolución de 3-3-2011 de la Subdelegación del Gobierno de Ciudad Real que le impuso una sanción de multa por encontrarse irregularmente en territorio español debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución, desestimando los pedimentos de la demanda y sin que proceda la imposición de costas'.

En el recurso de apelación presentado se denuncia la irregularidad cometida de llevar a cabo la notificación de la resolución sancionadora por edictos una vez que intentada aquella en el domicilio de la ciudadana extranjera resultara desconocida. Sin embargo entiende la parte recurrente que había dado el domicilio en el despacho de la letrada que le asistió por el turno de oficio, a quien se le notificó la propuesta de resolución, e incluso la sentencia, que dicho domicilio era el válido a efectos de notificaciones de manera que debería ser allí donde se efectuase la notificación pertinente. Al no haberse procedido a la notificación de la resolución de multa de 501 euros impuesta en el domicilio de la Sra. Letrada que le asistió se debe declarar la nulidad del procedimiento por omisión de trámites esenciales.

Por la Abogacía del Estado se defiende la legalidad y acierto de la resolución recurrida solicitando la desestimación del recurso

SEGUNDO.-El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

TERCERO.-El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señalo votación y fallo para el día 17-2-2014 a las 11,30 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la tesis sostenida por la sentencia apelada de que el único domicilio válido a efectos de notificaciones era el ofrecido por la ciudadana extranjera en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Ciudad Real de manera que intentado allí el acto de notificación, donde resultó desconocida, no hubo otro remedio que efectuar dicha notificación por medio de edictos por cuanto no puede considerarse válido el domicilio de la letrada que le asistió por el turno de oficio cuya actuación se reconduce exclusivamente a las funciones de asesoramiento y asistencia pero que no tiene la representación del sujeto; frente a este posicionamiento la actora entiende que se debió agotar, antes de recurrir a los edictos, a la notificación en el propio despacho de la Sra. Letrada que le asistió por el turno de oficio por cuanto se había personado ante la policía en su representación y defensa, razón por la que se le notificó la propuesta de resolución e incluso la sentencia en estos autos. Al no haberse procedido en la debida forma procesalmente exigida, solicita la nulidad del procedimiento al haberse cometido irregularidades sustanciales que vulneran el derecho de defensa creándose una situación de desamparo causante de nulidad conforme al art. 62. 1 apartados a ) y e) de la Ley 30/1992 .

SEGUNDO.-Aun cuando no sea la cuestión que de manera directa se plantea en este recurso porque en este caso el problema se suscita por la actuación del abogado designado por el turno de oficio que asiste a la ciudadana extranjera ante la policía en los trámites administrativos previos a la resolución sancionadora discutiéndose si en esta vía puede asumir no solo la asistencia, defensa y asesoramiento sino también su representación, obligando a la Administración a notificar a dicha representación letrada cuantas comunicaciones, resoluciones o requerimientos se puedan dictar en el curso del procedimiento gubernativo al objeto, entre otras cosas, de poder recurrirlas, sin embargo sí puede ser aleccionadora para la resolución del caso, en cuanto a las garantías procesales que se deben observar, la doctrina a la que haremos mención a continuación sobre la representación y defensa que pueden asumir dichos letrados del turno de oficio en el procedimiento contencioso administrativo de nuestra jurisdicción. En este ámbito el art. 23. 1 LJCA dispone: 1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones'.

Esta doctrina está resumida y condensada en la sentencia del TSJ de Murcia de 545/2012, de 28 de mayo, recurso de apelación 28/2012 , que recogemos a continuación:

Es evidente en consecuencia la posibilidad de conferir la representación en las actuaciones ante órganos unipersonales a un Abogado, que en el en caso de concederse al recurrente al beneficio de justicia gratuita, es el designado por el Colegio por el turno de oficio. La cuestión radica en determinar si en este caso debe entenderse concedida la representación por dicha designación o nombramiento, bastando para acreditarla con presentar ante el Juzgado el documento del Colegio de Abogados que la acredite, tesis mantenida por la parte apelante, o por el contrario, hay que entender que el nombramiento solamente habilita al Abogado para asesorar y defender técnicamente al interesado y no para representarle, debiendo este otorgarle su representación a través de alguno de los medios establecidos en el art. 24 LEC (poder notarial o poder apud acta otorgado por el Secretario del Juzgado que conoce de las actuaciones), y la conclusión a la que llega la Sala acorde con el principio pro actione y de tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), necesariamente ha de ser la primera, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional establecida entre otras en la sentencia 187/2004 que pone de manifiesto la relación existente entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quienes carecen de recursos económicos para litigar del artículo 119 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva de su artículo 24, resaltada en las sentencias 183/2001 y 95/2003 , ratificando que 'el art. 119 CE consagra un derecho constitucional de carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción reconocido en el art. 24.1 CE , pues su finalidad inmediata radica en permitir el acceso a la justicia, para interponer pretensiones u oponerse a ellas, a quienes no tienen medios económicos suficientes para ello y, más ampliamente, trata de asegurar que ninguna persona quede procesalmente indefensa por carecer de recursos para litigar'.

Llega la Sala a tal conclusión porque de lo previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se desprende que el Procurador puede personarse en juicio sin necesidad de poder notarial, ni comparecencia apud acta, cuando el mismo es designado de oficio. La razón de dicha distinción no es otra que la que se deriva de la imposibilidad de selección de profesional cuando se es beneficiario del derecho de Justicia Gratuita por lo que en ningún caso puede acudirse ante el Notario o el Secretario Judicial para manifestar que otorga su representación ante un determinado profesional, pues en los supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, el profesional no es elegido sino designado por el Colegio de Procuradores, y esa designación sirve ante el Juzgado para demostrar quien es el profesional que va a representar a la parte beneficiaria de tal derecho, sin que existan razones para seguir otro criterio cuando es el Abogado designado de oficio el que asume la representación cuando actúa ante órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa unipersonales. El interesado es presuntamente titular del beneficio de Justicia Gratuita, y por lo tanto la representación debe acreditarse mediante la designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, pues la parte, dada su situación económica, no puede seleccionar libremente un representante procesal. Por ello ni siquiera puede otorgar poder o representación apud acta en favor del Letrado designado por turno, pues el interesado no le selecciona, sino que es la Ley la que establece el mecanismo de designación atribuyendo la competencia para cada caso al colegio respectivo. El Abogado o el Procurador del turno de oficio no actúa en virtud del contrato mandato a que se refiere el artículo 27 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (a falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable) o de un contrato de arrendamiento de servicios, pues falta la voluntad, el consentimiento que conforman dichos contratos, la fuente de la obligación en estos casos no es la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico, sino la Ley. Por otro lado esta tesis es la más acorde con el art. 119 CE interpretado de acuerdo con el principio pro actione. El Juzgado, como dice la parte apelante, interpreta que existe falta de 'interés', en el titular del derecho para el ejercicio de la acción ante los Tribunales, cuando dicha presunción ha se ser contraria pues el interesado demostró que quería ejercitar acciones desde el mismo momento en que solicitó la designación de Letrado del turno de oficio y consecuentemente también el beneficio de justicia gratuita. Por otro lado para constatar si efectivamente se mantiene el interés en el ejercicio de la acción, en lugar de requerir personalmente al interesado, formula el requerimiento al Letrado. Se produce pues la paradoja de que no reconociendo la representación del Letrado es a él a quien se le dirige el acto de comunicación cuando menos el Juzgado debió dirigir el requerimiento al interesado, tal y como previene el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción , y no al Letrado al que no reconoce la calidad de representante del litigante y por lo tanto al que no debió entender habilitado tampoco para recepcionar el requerimiento, imponiéndose una labor, la de búsqueda de su cliente en un plazo perentorio, que excede de las obligaciones asumidas por dicho profesional; y ello a pesar de que tal decisión va a provocar la caducidad del ejercicio del derecho dado el plazo improrrogable que establece la Ley para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Por consiguiente, la inicial solicitud de designación de letrado del turno de oficio comporta y así ha de ser interpretado, la encomienda en el mismo de las gestiones necesarias para el triunfo de la pretensión y entre y entre ellas, no resulta extravagante entender que se encuentra la el ejercicio de acciones ante los Tribunales, que es la función fundamental de los Letrados. El artículo 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , establece que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio. En el caso presente habiendo sido designado un Letrado por el turno de oficio no resulta precisa la designación de Procurador, no existiendo inconveniente para que el Letrado asuma la representación de la parte pues la designación de oficio no limita la misma a la defensa.

En este sentido se han pronunciado otros TSJ como el de Madrid en sentencia de 16-6-05 (entre otras) que señala: A los efectos de una correcta resolución de la presente cuestión debe partirse de los referentes constitucionales. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 2003/182 de 20 de octubre señala que dicho Tribunal ha declarado reiteradamente, desde la temprana la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio , que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24.1 de la Constitución comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1999, de 14 de junio F. 2). Ahora bien, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su efectivo ejercicio se encuentra supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1987, de 18 de noviembre ). Por esta razón, también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (entre otras, la Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2000, de 5 de mayo ; y 201/2001, de 15 de octubre ). Pero también hemos dicho que los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE , lo que, sin embargo, no puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las Leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 17/1985, de 9 de febrero , y 64/1992, de 29 de abril ). No en vano, ha señalado este Tribunal que el principio hermenéutico 'pro actione' opera en el ámbito del acceso a la jurisdicción con especial intensidad, de manera que, si bien tal principio no obliga a la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles, sí proscribe aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican ( Sentencia del Tribunal Constitucional 238/2002, de 9 de diciembre ). En este sentido señalamos, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 de febrero , que los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad, favoreciendo de este modo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y en dicha ponderación es preciso que se tomen en consideración, tanto la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, como su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado. Asimismo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1996, de 30 de septiembre dijimos que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso o del recurso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial, ya que, como se señaló en la sentencia del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 de diciembre , los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto. En igual sentido nos recuerda la doctrina puesta de manifiesto en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1999 , que recoge la establecida en sentencias de 27 de enero de 1990 , 17 y 23 de octubre de 1991 , 5 de junio de 1993 , 26 de marzo de 1994 , 18 de junio de 1994 , 19 de julio de 1997 y 26 de julio de 1997 , según la cual el principio pro actione, insito en el artículo 24.1 de la vigente Constitución y desarrollado en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , obliga a resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sin que pueda declararse inadmisible la acción por defectos formales a no ser en aplicación de la ley y mediante resolución convenientemente motivada, entendiendo por tal la que no es irrazonable por inidónea para la consecución del fin del proceso, ni es innecesaria por ser posible la subsanación de defectos formales, ni resulta desproporcionada o excesiva. Por lo tanto, desde esta perspectiva doctrinal debe analizarse si la medida adoptada por el Juzgador de instancia resulta desproporcionada o excesiva.

Debe partirse de la base de que el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que en sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado. Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones. De dicho precepto puede deducirse que con excepción a la regla general los Letrados pueden asumir la representación de los interesados en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siempre que se trate procedimientos seguidos ante Órganos unipersonales. Establecida la habilidad de los Letrados para asumir la representación y no sólo la defensa de los interesados, debemos preguntarnos, cual es el mecanismo de atribución de dicha representación. Respecto de los Procuradores, el artículo 24 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , efectivamente establece que el poder en que la parte otorgue su representación al Procurador habrá de estar autorizado por notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto; añadiendo que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el Procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento 'apud acta' deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación. Ahora bien, el poder notarial y la designación de causídico mediante comparecencia ante el Secretario Judicial no son los únicos medios que habilitan la válida postulación del representante procesal (Procurador, o excepcionalmente como permite la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Letrado en ejercicio), pues el propio artículo 23 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio. De dicho precepto, así como de lo prevenido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, se desprende que el Procurador puede personarse en Juicio sin necesidad de poder notarial ni comparecencia apud acta, cuando el mismo es designado de oficio. La razón de dicha distinción no es otra que la que se deriva de la imposibilidad de selección de profesional cuando se es beneficiario del derecho de Justicia Gratuita por lo que en ningún caso puede acudirse ante el Notario o el Secretario Judicial para manifestar que otorga su representación ante un determinado profesional, pues en lo supuestos del beneficio de Justicia Gratuita, el profesional no es elegido sino designado por el Colegio de Procuradores, y esa designación sirve ante el Juzgado para demostrar quien es el profesional que va a representar a la parte beneficiaria de tal derecho. No obstante, la singularidad en el presente procedimiento viene determinada por la inexistencia de tal representación por medio de Procurador toda vez que el beneficio de justicia gratuita no alcanzó a tal prestación al entenderse que su personación no resultaba obligada en los procedimientos seguidos ante los Juzgados unipersonales.

En el caso presente el inicial requerimiento formulado, cuyo incumplimiento ha dado lugar a la inadmisión a trámite de la demanda, resulta incompleto y erróneo, pues no reconoce la posibilidad de acreditar la representación mediante la designación de oficio, más aún cuando del propio escrito de demanda se deduce que el interesado al menos ha solicitado el beneficio de Justicia Gratuita, razón por la cual el Letrado manifiesta que actúa en virtud de la designación del turno de oficio; y, además, el Juzgado omite cualquier actuación con el beneficiario. El Juzgado presume que la representación se ha de acreditar mediante poder o comparecencia apud acta, cuando de los datos que se ofrecen en la demanda se desprende que ninguno de estos medios van a ser los idóneos pues el interesado es presuntamente titular del beneficio de Justicia Gratuita, y por lo tanto la representación debe acreditarse mediante la designación emitida por el Colegio Profesional correspondiente, pues la parte dada su situación económica no puede seleccionar libremente un representante procesal. Por ello ni siquiera puede otorgar poder o representación apud acta en favor del Letrado designado por turno, pues él interesado no le selecciona, sino que es la Ley la que establece el mecanismo de designación atribuyendo la competencia para cada caso al colegio respectivo. El Abogado o el Procurador del turno de oficio no actúa en virtud del contrato mandato a que se refiere el artículo 27 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (A falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable) o de un contrato de arrendamiento de servicios, pues falta la voluntad, el consentimiento que conforman dichos contratos, la fuente de la obligación en estos casos no es la autonomía de la voluntad, el negocio jurídico, sino la Ley. Al limitar de esta posibilidad la resolución del Juzgado no satisface el derecho subjetivo público de acceso a los Tribunales, que conforma en parte el derecho fundamental de la tutela Judicial efectiva. Debe recordarse que la Sentencia de 15 de julio de 2002 ha llegado a manifestar que si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable, o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso, e impida el acceso al mismo, será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( sentencia del Tribunal Constitucional 92/1990, de 23 de mayo ; 213/1990, de 20 de diciembre ; 172/1995, de 21 de noviembre ; 285/2000, de 27 de noviembre ; 79/2001, de 26 de marzo ; y 205/2001, de 15 de octubre ). Así pues, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE , regla ésta que, según se acaba de recordar, impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable ( Sentencia del Tribunal Constitucional 285/2000, de 27 de noviembre ). Y por lo que se refiere en concreto a los defectos advertidos en el requisito de postulación o representación procesal de las partes, que es el tema planteado en el presente recurso de amparo, ese Tribunal ha mantenido siempre de forma indubitada que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto ( sentencia del Tribunal Constitucional 123/1983, de 16 de diciembre ; 163/1985, de 2 de diciembre ; 132/1987, de 21 de julio ; 174/1988, de 3 de octubre ; 92/1990, de 23 de mayo ; 213/1990, de 20 de diciembre ; 133/1991, de 17 de junio ; 104/1997, de 2 de junio ; 67/1999, de 26 de abril ; 195/1999, de 25 de octubre ; 285/2000, de 27 de noviembre ; y 205/2001, de 15 de octubre ).

A ello debe sumarse que el artículo 119 de la Constitución establece que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. Este precepto es instrumental respecto del derecho de acceso a los Tribunales, y por tanto ha de ser interpretado en el sentido menos restrictivo del derecho, es decir 'pro actione'. La interpretación del Juzgado, no es 'pro' sino contra el ejercicio del derecho y en todo caso desproporcionada. En primer lugar porque interpreta que existe falta de 'intereses', en el titular del derecho para el ejercicio de la acción ante los Tribunales, cuando dicha presunción ha se ser contraria pues el interesado demostró que quería ejercitar acciones desde el mismo momento en que solicitó la designación de Letrado del Turno de oficio y consecuentemente también el Beneficio de Justicia Gratuita. Y en segundo lugar porque para constatar si efectivamente se mantiene el interés en el ejercicio de la acción, en lugar de requerir personalmente al interesado, formula el requerimiento al Letrado. Se produce pues la paradoja de que no reconociendo la representación del Letrado es a él a quien se le dirige el acto de comunicación cuando menos el Juzgado debió dirigir el requerimiento al interesado, tal y como previene el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción , y no al Letrado al que no reconoce la calidad de representante del litigante y por lo tanto al que no debió entender habilitado tampoco para recepcionar el requerimiento, imponiéndose una labor, la de búsqueda de su cliente en un plazo perentorio, que excede de las obligaciones asumidas por dicho profesional. Y no debemos dejar caer en el olvido de que la decisión del Juzgado va a provocar la caducidad del ejercicio del derecho dado el plazo improrrogable que establece la Ley para la interposición del recurso contencioso-administrativo, por lo que la inadmisión va a provocar la firmeza, inmutabilidad e invariabilidad de la decisión administrativa, determinándose así la desproporcionalidad de la medida pues el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado, en la sentencia de fecha 28 de octubre de 2003 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos 200361), Caso Stone Court Shipping Company, SA contra España, que la regulación de las formalidades y plazos a cumplir para presentar un recurso trata de garantizar la buena administración de la justicia y, concretamente, el respeto del principio de seguridad jurídica; que, sin embargo, las limitaciones que tal regulación comporta no pueden restringir el acceso abierto a un justiciable de forma o hasta un punto tales que su derecho a un tribunal se vea vulnerado en su propia sustancia; y, en fin, que solamente se concilian con el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales si tienden a un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.

Visto lo anterior y como quiera que la inicial solicitud de designación de letrado del turno de oficio comporta y así ha de ser interpretado la encomienda en el mismo de las gestiones necesarias para el triunfo de la pretensión y entre las actuaciones del Letrado no resulta extravagante entender que las mismas incluyen la posibilidad de ejercicio de acciones ante los Tribunales, que es la función fundamental de los Letrados, pues en la vía administrativa previa, esta intervención es excepcional y la Ley solo la concibe cuando los intereses en juego afectan a derechos fundamentales o de especial trascendencia. Y las normas deben ser interpretadas en sentido favorable al ejercicio de los derechos. Cabe pues preguntarse si ante un acto administrativo que impone una sanción, o una privación de derechos al interesado y que además es notificada a su Letrado a quien la Administración si considera representante es más favorable para los intereses de la parte entender que no quiere discutir dicha sanción ante los Tribunales o que quiere que estos examinen la legalidad de dicha actuación. La respuesta no puede ser sino esta última pero además la falta de recursos económicos supone que la parte no puede encomendar la gestión sino al profesional que le ha sido designado y que además la desestimación de la pretensión no va a tener efectos económicos desfavorables pues como establece el artículo 394 LEC cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica. Este supuesto no es otro que el establecido en el apartado 2 del artículo 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita según el cual cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna. Por ello puede afirmarse que la tutela de los Derechos deben hacer presumir que la parte esta interesada en el ejercicio de las acciones ante los Tribunales. Y a este respecto ha de señalarse que el artículo 23 LJ sólo permite comparecer por si mismos a los funcionarios públicos en defensa de sus derechos estatutarios. Fuera de este supuesto la representación ha de conferirse a como regla general a un Procurador y el artículo 23 permite que la representación sea conferida a un Letrado. Pudiera entenderse que el Letrado no puede asumir la representación de la parte, en cuyo caso el artículo el artículo 21 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que si conforme a la legislación procesal, el órgano judicial que esté conociendo del proceso estimara que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad. Pudiera utilizarse dicha prerrogativa pero sino lo que no puede optarse es por archivar las actuaciones tras un requerimiento innecesario pues como hemos dicho lo que no puede exigirse en estos casos es el otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta. Pero el artículo 27 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso, de procurador de oficio. En el caso presente dicha designación no resulta precisa la designación de Procurador, no existiendo inconveniente para que el Letrado asuma la representación de la parte pues la designación de oficio no limita la misma a la defensa y el propio artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , establece que el abogado podrá ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por ley a otras profesiones. Por otra parte el artículo 22 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita establece que los Consejos Generales de la Abogacía Española y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España y sus respectivos Colegios regularán y organizarán, a través de sus Juntas de Gobierno, los servicios de asistencia letrada y de defensa y representación gratuitas, garantizando, en todo caso, su prestación continuada y atendiendo a criterios de funcionalidad y de eficiencia en la aplicación de los fondos públicos puestos a su disposición. Es decir debe garantizarse el ejercicio de los Derechos y además los principios rectores son el de funcionalidad y eficiencia en la aplicación de los fondos públicos. Estos principios propugnan que si no es imprescindible la representación por Procurador pueda asumir la misma el Letrado y evidentemente ello es menos gravoso para el erario público pues no se han de abonar los honorarios de dos profesionales y más operativo pues no se precisan múltiples designaciones. Por ello acreditada la designación del Abogado por el turno de oficio no existe inconveniente para admitir la representación del Letrado debiendo pues estimarse el recurso de apelación, revocar la resolución impugnada y ordenar al Juzgado de Instancia que tenga por parte al Letrado en representación del recurrente siguiéndose las actuaciones correspondientes determinando la admisión a trámite de la demanda de no concurrir otra causa de inadmisibilidad, como por ejemplo la falta de actividad administrativa susceptible de recurso, en cuyo caso tras el traslado correspondiente se ha de adoptar la resolución que en derecho corresponda.

Sin embargo el art. 22 de la Ley de Extranjería 4/2000 , después de la reforma realizada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre, obliga a la Sala a replantearse la cuestión. Dicho precepto señala:

'1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.

2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.

3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.

A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.»

La exposición de motivos de la Ley 2/2009, dice en relación a los modificaciones introducidas en el Título I y en particular a la asistencia gratuita, que para su regulación se ha tenido en cuenta, además de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las recomendaciones del Defensor del Pueblo y que ello no obstante, debe señalarse igualmente que, según la propia interpretación del Tribunal Constitucional, ningún derecho es absoluto, lo que significa que el Estado mantiene toda la capacidad para imponer límites a la permanencia de los extranjeros cuando ésta no se sustenta en una residencia legal. Por lo tanto como antes sucedía en los procesos contencioso-administrativos contra resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita exige una previa solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia gratuita. Esto es que ante la solicitud y previo dictamen de la del Servicio de Orientación Jurídica la Comisión de Justicia Gratuita del Colegio de Abogados decida sobre si se dan o no los requisitos para su concesión. Una vez concedida la asistencia jurídica gratuita el precepto sin embargo añade un requisito más, no exigido antes de la reforma llevada a cabo por dicha Ley, y es la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o de ejercitar la acción correspondiente de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Ley que solamente es aplicable en los procesos judiciales. En el caso examinado la concesión de la justicia se solicita al iniciarse el expediente administrativo, lo que supone que una vez finalizado no exista constancia de la voluntad de recurrir del extranjero la resolución que le pone término, la cual solamente pude ser expresada por exigencia de dicho precepto de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es a través del otorgamiento en favor del Procurador que lo represente, del correspondiente poder notarial o apud acta (por comparecencia ante el Secretario Judicial) según señala el art. 24 de la referida Ley o suscribiendo el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo. Es cierto que ante los órganos judiciales unipersonales la representación puede ser conferida al abogado que ostente la defensa ( art. 23. 1 LJ ). Por tanto en este caso es necesario que éste aporte un poder que acredite la representación en el que conste la voluntad del extranjero de recurrir o bien que el interesado firme el escrito de interposición.

Por consiguiente la comunicación del Colegio de Abogados estimando ajustada a derecho aquella solicitud de beneficio de justicia gratuita no es suficiente, ya que no expresa la voluntad de extranjero de recurrir contra el acto que pone fin al procedimiento administrativo en la forma expresada por la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no puede ser otra que la expresada en el art. 24 , esto es mediante el otorgamiento del correspondiente poder de representación o suscribiendo el interesado el escrito de interposición del recurso. Como en este caso el Juzgado requirió a la parte recurrente para que subsanara el defecto en el plazo de 10 días establecido en el art. 45 LJ y no se llevó a cabo dicha subsanación es evidente que tanto la providencia como el auto apelado que la confirma, son ajustadas a derecho.

En este sentido se han pronunciado otros TSJ, como el de Andalucía con sede en Sevilla Sección 2ª), en sentencia de 28 de julio de 2010 (recurso 272/2010 ), que dice:

'La cuestión reiterada en el recurso de apelación ha sido examinada y resuelta por el Pleno de esta Sala en Sentencia de 5 de Octubre de 2007 , que se replanteó la cuestión que nos ocupa atendiendo a determinados acontecimientos que se habían producido después de la mencionada Sentencia del Pleno de 10 de Septiembre de 2004 -rec de apelación 253/2004 -; más concretamente recientes resoluciones del Tribunal Constitucional que no admiten o desestiman el recurso de amparo en supuestos prácticamente idénticos a éste, y la reunión de Presidentes de Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia, celebrada en Cáceres los días 26 y 27 de Febrero de 2.007 en la que se abordó el tema de la representación de los extranjeros y se alcanzaron, entre otras, las siguientes conclusiones: 'los extranjeros deben cumplir los mismos requisitos para comparecer en juicio que los nacionales, pues el ordenamiento no establece exoneración o dispensa alguna', y, por otro lado, 'la prestación de la tutela efectiva por los Jueces y Tribunales sólo se justifica si consta de manera indubitada la voluntad del extranjero de impetrar la actuación de los mismos'.

La cita del principio (pro actione) y del derecho fundamental (a la tutela judicial efectiva) mencionados, en los que se basaba la Sentencia del Pleno de esta Sala, nos lleva a traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la constitución, en torno a los presupuestos del proceso y su archivo ante el incumplimiento de los mismos, según la cual el principio 'pro actione' obliga a los órganos judiciales a dar la oportunidad de corregir los defectos formales, el cual no consistentes interpretaciones caracterizadas por la desproporción entre los fines que preservan y las consecuencias de cierre del proceso ( STC 58/2005 y 19/2003 ); también ha declarado el TC que la indefensión generada por la inactividad o negligencia del interesado, máxime cuando se ha concedido un plazo para su subsanación, carece de relevancia constitucional ( SSTC 11/95 , 141/92 , 130/98 entre otras muchas)

Centrándonos especialmente en el caso que nos ocupa, es decir, en la acreditación de la representación para comparecer en juicio, reviste especial importancia la resolución del TC. de 19-1-2005, dictada en procedimiento con n° de Registro: 5010-2004, que, en relación con un asunto idéntico al que nos ocupa, acuerda no admitir a trámite un recurso de amparo, en base, entre otras, a las siguientes consideraciones:...'no resulta riguroso ni formalista que el Abogado designado de oficio para defender a la parte en vía administrativa no es un representante de aquélla que pueda interponer en su nombre recurso contencioso- administrativo.....Hemos dicho que es difícilmente rebatible que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado....Este Tribunal, si bien ha mantenido que la falta de acreditación de la representación es subsanable...., ha desestimado o inadmitido recursos de amparo dirigidos, con invocación del art. 24 CE ., contra decisiones judiciales de inadmisión dictadas en el orden contencioso-administrativo por falta de representación del Abogado ( SSTC 205/2001, de 15 de Octubre y 153/2002, de 15 de Junio ), si la parte no la acredita una vez requerida para ello, o si no resultaba posible ofrecer la posibilidad de subsanación ( ATC 276/2001, de 29 de Octubre ).

La mencionada resolución del TC, que no es única a tenor de lo expuesto, pone claramente de manifiesto la procedencia del auto de archivo por incumplimiento, y falta de posterior de subsanación, del requisito relativo a la falta de acreditación de la representación, sin que sea posible oponer reproche alguno por posible vulneración del principio 'pro actione' o del derecho a la tutela judicial, el cual no es un derecho de libertad absoluto, sino de prestación y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercitarse por el cauce, y mediante el cumplimiento de los requisitos, que el legislador establece ( S. del TC. N° 99/1985 ).

A lo precedentemente expuesto se podría oponer que en el caso que nos ocupa no es necesario acreditar la representación puesto que el Letrado nombrado por el Colegio de Abogados ostenta, a su vez, la representación al no ser preceptiva la intervención de Procurador ante los Juzgados de lo Contencioso, y ello a la vista de los efectos del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita a tenor del art. 27 de la Ley 1/96 de AJG . No obstante ha de tenerse en cuenta que el citado precepto y el art. 6 de la misma Ley , concordante con el anterior, se limitan a regular, respectivamente, los efectos y el contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita, al establecer que 'el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita llevará consigo la designación de abogado y, cuando sea preciso de procurador de oficio o, según agrega el artículo 6 , cuando no siéndolo sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante Auto motivado para garantizar la igualdad de las partes en el proceso'; tenor literal del que no se deriva que el nombramiento de letrado implica que este asuma, 'per se', la representación procesal, pues ambos preceptos distinguen claramente las funciones de defensa y representación y la atribuyen a distintos profesionales, lo cual aparece corroborado a la vista de lo dispuesto en el art. 15 de dicha Ley 1/96 al establecer que 'el Colegio de Abogados... procederá... a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación'.

Conviene llamar la atención en torno al hecho de que, en el caso a que se contrae este recurso, la comunicación del Colegio de Abogados acompañada a la demanda se limita, como no podría ser de otra forma, a ratificar la designación del Letrado, agregando que ello implica el reconocimiento del derecho a asistencia jurídica gratuita, sin hacer, dicha comunicación, mención alguna a la supuesta facultad de representación que se atribuye el Letrado en el encabezamiento de la demanda, y ello por cuanto en la Ley 1/96 no se contempla que el Letrado designado por su Corporación profesional, por este solo hecho, deba asumir, a su vez, la representación del solicitante del beneficio de justicia gratuita, razón por la que carecen de toda virtualidad las notas que aparecen en algún comunicado u oficio del Colegio de Abogados, no en este caso, en las que se hace constar, sin cobertura legal alguna, que tal designación abarca la representación procesal. Cosa distinta seria si la parte, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la LJCA , otorgase expresamente su representación al Letrado por alguno de los modos previstos en el Art. 24 de la LEC , es decir, mediante poder notarial o mediante comparecencia 'apud acta', supuesto que, evidentemente no concurre en el caco a que nos ocupa.

No resulta ocioso hacer referencia a una práctica muy extendida consistente en que el ciudadano extranjero, por diligencia extendida ante funcionario de la Policía, otorga su representación ante un determinado Letrado para todo lo relativo al expediente administrativo i recursos que procedan, lo cual constituye un medio legalmente permitido de otorgar la representación en vía administrativa ( Art. 32.3 de la Ley 30/1992 ), representación esta que carece de toda eficacia en el seno del proceso judicial a tenor de la normativa citada en el párrafo precedente.

A mayor abundamiento ha de agregarse que, tanto el Art. 6 como el 27 de la Ley 1/1996 , parten del supuesto de que la intervención del Procurador resulte preceptiva, circunstancia que no concurre en los procedimientos seguidos ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( Art. 23 de la LJCA ), o bien tal intervención sea acordada por el Juzgado o Tribunal en auto motivado, resolución que no se ha dictado por el Juzgador de instancia, de forma que en modo alguno puede considerarse atribuida una representación procesal como derivada de una designación colegial de Letrado, y ello tras el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita.

A la vista de lo precedentemente expuesto ha de concluirse afirmando que, en el caso que nos ocupa, no concurre un presupuesto básico necesario para la admisión a trámite del recurso, nos referimos, naturalmente, a la constancia de que la persona afectada por la resolución administrativa a que se contrae este recurso, y, por ende, legitimada para impugnarla haya decidido solicitar la tutela judicial a través del mismo, voluntad que podría haberse manifestado mediante la suscripción del escrito de interposición, el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento 'apud acta', dando cumplimiento al requerimiento judicial practicado, por lo que no consta el ejercicio del derecho de accionar, ni el mandato representativo, defectos que no pueden considerarse subsanados ante la mera designación, corporativa, del Letrado, admitir lo contrario supondría confundir conceptos tan distintos como la postulación, el derecho a la acción y el mandato representativo, el cual ha de otorgarse en la forma legalmente prevista en el Art. 24 de la LEC , aplicable a esta jurisdicción especializada a tenor de lo dispuesto en la Disp. Final 1ª de la LJCA en relación con los Arts. 1 y 4 de la LEC , que consagran el denominado principio de legalidad procesal, que afecta por igual a nacionales y extranjeros.

La falta de constancia de la voluntad para promover este recurso hace que nos hallemos, en definitiva, ante lo que se ha dado en llamar procesos 'hueros' o 'virtuales', es decir, carentes de contenido real, pues el recurrente, que se coloca en ignorado paradero por razones obvias, no se comunica con su Letrado, el cual, paradójicamente, desconoce el domicilio del mismo, de forma que el interesado no llega a enterarse de la prosecución del proceso ni de su resultado.

Por último, conviene traer a colación lo dispuesto en el Art. 65.2 de la LO. 4/2000 según el cual 'cuando el extranjero no se encuentre en España, podrá cursar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente', por lo que en todo caso el extranjero, que se encuentre fuera de España, dispone, a su vez, de otra vía para cursar los recursos que considere procedentes desde su país de origen, de modo que el archivo de este recurso no cierra las posibilidades de defensa del mismo.

A la vista de las precedentes consideraciones, esta Sala ha procedido a cambiar el criterio que se ha mantenido hasta ahora, desde la sentencia del Pleno indicada (de 10 de Septiembre de 2004 ), en el sentido que ha quedado precedentemente expuesto, y como quiera que no se ha procedido al cumplimiento del requerimiento del Juzgado dirigido a la subsanación del defecto de representación apreciado, el auto impugnado es acorde con lo dispuesto en el Art. 45.3 de la LJCA , por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto.

Añádase a lo anterior que esta posición del Pleno de esta Sala ha sido mantenida de manera reiterada y pacífica por esta Sección, pudiendo citar entre las últimas Sentencias dictadas en tal sentido las de 17 de Junio de 2010 recaída en recurso de apelación 192/2010 , 18 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 64/2010 , 11 de Marzo de 2010 recaída en recurso de apelación 24/2010 , 3 y 17 de Diciembre de 2009 recaídas en recursos de apelación 732/2009 y 764/2009 , 20 de Noviembre de 2009 recaída en recurso de apelación 622/2009 , o dos de 23 de Octubre de 2009 recaídas en recursos de apelación 452/2009 y 454/2009 , respectivamente.

La postura y argumentos sostenidos por esta Sala son en parte refrendados por la reciente Ley Orgánica 2/2009, de 11 de Diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en vigor desde el pasado 13 de Diciembre, que da nueva redacción al artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 disponiendo que los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles (apartado 1); que en los procesos Contencioso- administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita; que la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen; y que cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente (apartado 2)'.

TERCERO.-Ahora bien la casuística que se presenta en el asunto enjuiciado es diferente. Se trata de una actuación de la Abogada del turno de oficio de la ciudadana extranjera que se persona en el procedimiento gubernativo en virtud de escrito de fecha 21-1-2011 (doc. nº 2 que se acompaña al escrito de demanda), asumiendo la representación y defensa de Dña. Eva María y solicitando que se entiendan con ella las sucesivas actuaciones y se lleven a cabo con ella los pertinentes notificaciones y comunicaciones, así como las correspondientes alegaciones, señalando como domicilio la C/ DIRECCION001 , nº NUM002 ático de Ciudad Real. No cabe duda que la Administración atendió ese requerimiento y representación desde el momento en que se le notifica a dicha letrada el 11-2-2011 (doc. nº 8 que se acompaña al escrito de demanda) la correspondiente propuesta de resolución. Desde el punto de vista de esas actuaciones procesales por las que la Sra. Letrada asume la representación de la parte, que como se ve la autoridad gubernativa acepta, no tiene ningún sentido que no se le haya notificado a la actora en el domicilio ya indicado de su abogada la resolución de imposición de multa que en este asunto se ventila, sino que lo haya sido a través de otro domicilio donde estaba ausente. No es correcto al amparo de lo previsto en el art. 59 de la Ley 30/1992 , que no se hubiera agotado el intento de notificación en el domicilio de la C/ Ciruela del que tenía constancia la policía a través del escrito de personación de la letrada de Dña. Eva María , antes de proceder a la publicación edictal. Dicha notificación edictal no es válida y ello acarrea la nulidad de dicha notificación por vulneración de las garantías del procedimiento sancionador al conculcarse una norma imperativa. Por tanto el acto de la notificación a causa de su nulidad debe ser tenido como no realizado, y como desde el 27-12-2010 -folio 10 del expediente administrativo- en que se notificó el inicio y apertura del procedimiento sancionador- no se ha llevado a cabo una notificación en forma de la resolución sancionadora de fecha 3-3-2011( en ningún momento del procedimiento hasta la vista en la instancia de 6-3-2012 existe constancia de que se hubiera llevado a cabo la correcta notificación), la consecuencia de todo ello debe ser que se aprecie la caducidad del procedimiento o expediente administrativo al sobrepasarse el plazo de 6 meses de tramitación según lo dispuesto en el art. 121 del R.D. 2393/ 2004 que establece lo siguiente: '1. El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 135.

Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados, o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión'.

No obsta a la apreciación por la Sala de la caducidad del expediente que no haya sido expresamente solicitada por la parte. El efecto de la caducidad es automático y es obligación de la Administración apreciarlo una vez transcurridos los plazos legales. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia, de la que es una muestra la sentencia del T.S. de 22-3-2012, recurso de casación 6034/2009 , que enseña lo siguiente: 'Finalmente, la estimación del motivo de casación es la conclusión a la que conduce también el precedente de una anterior sentencia de este Tribunal Supremo: la dictada con fecha 19 de julio de 2004 en el recurso de casación número 4172 de 1999 , pues el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho exigida por la Constitución hace que, tanto en lo que se refiere al procedimiento como en lo relativo al contenido de sus decisiones, se sujete a las prescripciones legales: a las relativas a los contratos y a las relativas al propio procedimiento.

Todo ello, en coherencia con lo declarado por esta Sala en las sentencias de 30 de abril de 2008 -recurso 7154/2003 - y 10 de febrero de 2009 -recurso 5148/2006 -, al haberse producido la caducidad del expediente por causa imputable a la Administración, sin constar la existencia de causa justificativa alguna que pudiera explicar la demora superior a tres años en notificar la resolución final de dicho expediente, la Administración Autonómica debió declarar la caducidad del procedimiento y el ulterior archivo de las actuaciones practicadas y no hacerlo así implica el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común , toda vez que en los procedimientos iniciados de oficio en los que, como aquí sucede, se ejercitan prerrogativas y potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables para el ciudadano -entre otros, artículos 111 , 113 , 149 y 151 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , R.D. Legislativo 2/2000 y 109, 113, 163, 166 y 169 del Reglamento General de la citada Ley de Contratos-, el vencimiento del plazo máximo establecido para resolver, sin que se haya dictado y notificado la correspondiente resolución expresa, no produce como efecto el surgimiento por silencio de una determinada resolución presunta, sino que determina la caducidad del respectivo procedimiento, origen y causa de la posterior Resolución recurrida, en sede jurisdiccional, que se convierte en ilegal.

En este punto es revocable el criterio de la sentencia recurrida que sostiene el carácter firme de la precedente resolución contractual, por ser consentida (F.J. 3), cuando el hecho primero de la Resolución de 3 de mayo de 2006, alude expresamente a ella y así lo exige el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), que impide tener indefinidamente abierto un procedimiento administrativo de la naturaleza y de las características a las que se refiere el artículo 44.2 de la Ley Procedimental Administrativa , y así debió apreciarlo, con estimación del recurso entonces interpuesto, la Sala de instancia, dada la especial significación procedimental y procesal del instituto de la caducidad y el carácter restrictivo de las causas de inadmisibilidad'.

De acuerdo con los anteriores y previos razonamientos el recurso debe ser estimado.

CUARTO.-Al estimarse el recurso conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.ºEstimamos el recurso de apelación interpuesto.

2.ºRevocamos la sentencia apelada.

3.ºDeclaramos la caducidad del procedimiento sancionador incoado anulando por dicho motivo la resolución gubernativa sancionadora de 3-3- 2011.

4.ºNo hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia no procede la interposición de recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a treinta y u node marzo de dos mil catorce.