Sentencia Administrativo Nº 10097/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 399/2002 de 20 de Julio de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 10097/2006

RECURRENTE: MINISTERIO DE DEFENSA

SR. ABOGADO DEL ESTADO

DEMANDADO: Dª Mercedes

SOBRE: LESIVIDAD PENSION DE ORFANDAD

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

GRUPO DE APOYO

RECURSO Nº: 399/02 SECCIÓN 9ª

S E N T E N C I A NUM. 97

ILTMOS. SRES: /

MAGISTRADOS /

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI/

Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT/

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON/

_________________________________________/

En la Villa de Madrid a 20 julio 2006.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo de lesividad número 399/2002 interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Abogado del Estado contra la resolución de la Subdirección General de Personal Militar del Ministerio de Defensa, dictada por delegación del Director General de Personal de fecha 15 noviembre 2000 por la que se modificó la pensión de orfandad de Dª Mercedes , emplazada ésta en legal forma no se personó en las actuaciones. Ha sido ponente la Ilma Sra Magistrado Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo de lesividad y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandada que no compareció en estas actuaciones.

SEGUNDO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

TERCERO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 14 de julio de 2006, lo que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, debiéndose hacer constar que por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 15 de noviembre de 2005, se acordó conceder comisión de servicios sin relevación de funciones para la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados siguientes: Don José Luis López-Muñiz Goñi, Doña Begoña Fernández Dozagarat, destinados en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Don José Luis Sánchez Díaz con destino en la Sala Octava, doña Isabel Perelló Domenech de la misma Sala y Tribunal, don José María del Riego Valledor y doña Concepción Mónica Montero Elena con destino en la Sección Sexta de la misma Sala y Tribunal, con Javier Eugenio López Candelas con destino en la Sección Cuarta de dicho Tribunal, don Gregorio del Portillo García con destino en el Juzgado Central de l Contencioso Administrativo número 7 de Madrid y don José Ramón Jiménez Cabezón con destino en la Sección 4ª del mismo Tribunal y en la actualidad destinado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Segovia. Dichos Magistrados deberán formar tres Secciones funcionales de refuerzo y asumirán el conocimiento de los asuntos que se determinen por el Presidente de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Fundamentos

PRIMERO: La declaración de lesividad que solicita el Abogado del Estado se centra en que el 12 marzo 1999 la Subdirección General de Costes de Personal

Del ministerio de defensa dictó una resolución por la que se reconocieron tres pensiones a la viuda del causante Dª Remedios , a la que se asignó una pensión equivalente al 20% de la base reguladora, y los huérfanos menores de 21 años D. Aurelio y Dª Mercedes a cada uno de los cuales se les señaló una pensión del 10% de la base reguladora. Dª Remedios falleció el 28 junio 2000. En fecha 11 octubre 2000, cuando Dª Mercedes contaba con 22 años de edad solicitó la modificación de la pensión de orfandad causada a su favor por su padre D. Lucio al haber fallecido la esposa del causante y madre de la solicitante. En fecha 15 noviembre 2000 el Subdirector General de Personal Militar, por delegación del Director General de Personal del Ministerio de Defensa dictó resolución por la que se modificó la pensión de orfandad de la solicitante reconocida en su día señalando a ésta y con efectos económicos desde el 1 julio 2000, una pensión del 12'50% de la base reguladora.

El 19 diciembre 2000 el subdirector General de Personal Militar advirtió el error padecido en la modificación de la pensión de orfandad por haber cumplido Dª Mercedes antes del fallecimiento de su madre 21 años de edad, iniciándose los trámites correspondientes para la declaración de lesividad. La interesada en el momento del fallecimiento de su madre contaba con más de 21 años, no estaba incapacitada para todo trabajo y carecía de los requisitos del art. 59.2 Ley Clases Pasivas . Y suplica a la Sala que se estime la demanda revocando la resolución recurrida por ser contraria a derecho.

SEGUNDO: Como ha tenido ocasión de pronunciarse la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el proceso de lesividad presenta una serie de particularidades, así lo demuestra indirectamente la propia regulación del proceso de lesividad en los arts. 28.3, 56, 57.4, 58.4 y 65 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en la que aparte de asignar la legitimación a la Administración, se establecen un presupuesto y un requisito que sólo la misma puede cumplir, la previa declaración de que el acto es lesivo para los intereses públicos, y la necesidad de acompañar el expediente administrativo a la demanda que inicia el proceso (Sentencia de la Sala 3ª de 3 mayo 1991 ).

La previa declaración de lesividad es un trámite inexcusable para el ejercicio del recurso de lesividad, "al constituir un presupuesto procesal ya que, como preceptúa el art. 56 de la Ley Jurisdiccional , "cuando la propia Administración autora de algún acto pretendiere demandar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa su anulación, deberá previamente declararlo lesivo a los intereses públicos, de carácter económico o de cualquier otra naturaleza, en el plazo de cuatro años a contar de la fecha en que hubiera sido dictado", así como que en dicho proceso, por sus especiales características, se invierten las posiciones formales del procedimiento ordinario, adquiriendo la Administración la posición de actor" (Sentencia de la Sala 4ª de 21 de febrero 1989 ). Y, por ultimo, en el proceso de lesividad es la Administración que impugna sus propios actos la que ha de probar los datos de hecho de los que derive el vicio determinante de la invalidez del acto. (Sentencia de la Sala 4ª de 26 octubre 1987 ).

En fecha 24 de enero de 2002 el Ministro de Defensa declaró la lesividad de la resolución del Subdirector General de Personal Militar de 15 noviembre 2000 por la que se modificó la pensión de orfandad de Dª Mercedes .

Razones, todas ellas, que nos llevan a la desestimación de la demanda.

De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

TERCERO: Respecto a la cuestión de fondo debe tenerse en cuenta el contenido del art. 59.2, del Texto Refundido de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo. 670/1987 , de 30 de abril, en su redacción dada por el artículo 129 siete de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social, establece:

"Las pensiones de orfandad del Régimen de Clases Pasivas del Estado, reconocidas al amparo de la legislación vigente a 31 diciembre 1984, causadas con posterioridad a 23 agosto 1984 por el personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, o después del 31 diciembre del mismo año en otro caso, se extinguirán cuando sus titulares cumplan los veintiún años de edad, salvo que estén incapacitados para todo tipo de trabajo desde antes del cumplimiento de dicha edad o de la fecha del fallecimiento del causante de la pensión y tengan derecho al beneficio de justicia gratuita.

Cuando tales pensiones hubieran sido causadas antes del 24 agosto 1984 o del 1 enero 1985, según corresponda, se extinguirán definitivamente siempre que el huérfano sea mayor de veintiún años de edad y no esté incapacitado para el trabajo en las condiciones expresadas en el párrafo anterior, excepto cuando a 31 diciembre 1984 no existiera cónyuge supérstite del causante con derecho a pensión o cuando, en dicha fecha, el huérfano ostentara el estado civil de soltero, viudo, divorciado o estuviera separado legalmente."

En el presente caso Dª Mercedes en el momento del fallecimiento de su madre en el año 2000 contaba con 21 años de edad y antes de ese momento tampoco estaba incapacitada para todo tipo de trabajo.

Por todo lo expuesto se estima el presente recurso contencioso administrativo sin hacer expresa condena en costas.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el Abogado del Estado, en representación de la Administración, contra la resolución de la Subdirección General de Personal Militar del Ministerio de Defensa, dictada por delegación del Director General de Personal de fecha 15 noviembre 2000 por la que se modificó la pensión de orfandad de Dª Mercedes . No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública en el Grupo de Apoyo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , lo que doy fe.