Sentencia Administrativo Nº 101/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 57/2015 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T ribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2014/0005473

Recurso de Apelación 57/2015

Recurrente: D./Dña. Eleuterio

PROCURADOR D./Dña. GEMMA MUÑOZ MINAYA

Recurrido: Delegación de Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón. Pública

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso de apelación 57/2014

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 97

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la villa de Madrid a 9 de febrero del año 2.014.

Vistopor la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación número 57/2014 interpuesto por la Procuradora doña GEMMA MUÑOZ MINAYA en nombre y representación de don Eleuterio contra la sentencia nº 412/2014 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 32 de Madrid, de fecha de 9 de octubre de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado nº 122/2014.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso de apelación número 57/2014 interpuesto por la Procuradora doña GEMMA MUÑOZ MINAYA en nombre y representación de don Eleuterio contra la sentencia nº 412/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, de fecha de 9 de octubre de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado nº 122/2014, confirmando el Decreto o Resolución de 19 de diciembre de 2013 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por el que se le impuso a don Eleuterio la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación, pidiendo que se desestime el mismo y confirmándose el criterio de la sentencia que se impugna.

TERCERO.-Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 6 de febrero de 2.015, teniendo lugar así.

Es ponente Doña Teresa Delgado Velasco , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, de fecha de 9 de octubre de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado nº 122/2014, confirmando el Decreto o Resolución de 19 de diciembre de 2013 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por el que se le impuso a don Eleuterio la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años por ser conforme a derecho .

La sentencia desestima el recurso, y se centra en la relevancia de los argumentos de la parte recurrida, que es el Abogado del Estado sobre todo en :

-- Que no hay falta de proporcionalidadde la sanción, entendiendo al respecto de ello que existe la esencial situación de estancia irregularque dispone la Ley, pues el actor carece de documentaciónválida que acredite su situación legal en España.

Desconociéndose también la fecha y lugarde entrada en nuestro país.

-- Que tampoco hay falta de motivación; no pudiéndose acoger tampoco la presunción de inocencia, sin pedir el necesario permiso de residencia. Y por resolución de 25 de agosto de 2009 ya se le ha impuesto la sanción económica de multa por igual infracción, advirtiéndole de la obligación de abandonar el territorio español .

-- Termina diciendo que la motivacióndel acto administrativo es suficiente aunque sea concisa, cumpliendo el mandato del artículo 54 de la LRJAPYTPAC; y no se aprecia arbitrariedad.

En la parte dispositiva de la misma se confirmaba la Resolución de expulsión dictada por la Delegación de Gobierno en la CAM en Madrid de fecha de 19 de diciembre de 2013 , recaída en el expediente, con prohibición de entrada en España por tres años, declarando que la misma es ajustada a derecho, por cumplirse las previsiones legales y los criterios jurisprudenciales , y en consecuencia no procede anular, ni siquiera modificar la sanción de expulsión impuesta en la resolución cuestionada.

Alega la parte recurrida, don Eleuterio , sustancialmente, en esta apelaciónde la sentencia de instancia los siguientes motivos de impugnación:

-----Que se ha vulnerado en cuanto al principio de proporcionalidad La Ley Orgánica 4/2000 y 8/2000 (arts. 53 , 55 y 57 ) y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo aplicable al objeto del debate(sentencias de 22 de diciembre de 2005 y de 9 de marzo de 2007 de la sección quinta del mismo).Y cita también sentencias de Juzgados y de este Tribunal .

-----Vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones: falta de motivación de la sentencia impugnada para la imposición de expulsión. Que se ha de valorar la existencia de intencionalidad o reiteración , el grado de subjetividad , el riesgo derivado de la infracción y la naturaleza de los perjuicios y daños causados así como la reincidencia. Que la elección entre multa y expulsión no puede depender de una decisión arbitraria de la Administración sino que debe ser motivada, debiendo considerar la situación individualizada de cada extranjero en orden a la aplicación de las sanciones que la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros establece para los supuestos de estancia irregular en nuestro país.

-----Que se ha violado el derecho a no sufrir indefensiónal no cumplirse en modo alguno el requisito de la motivación suficiente , concreta y específica .Según el artículo 54 de la LRJAPYPAC y según los artículos 55 y 57 de la LO de derechos y libertades de los Extranjeros en España.

-----Que se le habría de imponer solo la sanción de multa pues solo se ha acreditado la estancia irregular, según los artículos 53 a), 55 y 57.1 de la LO 4/2000 de 11 de enero ; y que no hay en el expediente motivación suficiente ni razones concretas para la expulsión como posibilidad secundaria.

-----Que la sanción de multa es genérica y solo puede imponerse la de expulsión por circunstancias excepcionales, no habiendo en nuestro caso ninguna conducta antisocial ni antecedentes penales ni siquiera policiales que la justifiquen .Solo la mera permanencia ilegal.

-----Presunción de inocencia: Que tiene familia y domicilio fijo y trabajo , ostentando pues arraigo en España. Que tiene arraigo social suficiente del recurrente en nuestro país. Que tenía pasaporte.....por lo que no estaba indocumentado.

-----Que la anterior multa fue pagada de forma total por el Sr, Eleuterio ,

El Abogado del Estado dice que en la apelación no se alega ni un solo precepto legal que pueda considerarse vulnerado por el Juez de instancia. Que la medida gubernativa decretada de expulsión es plenamente proporcional y lógicamente no es susceptible de graduación. Que la proporcionalidad es sin duda uno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad de la Administración pero su aplicación como elemento corrector de la sanción impuesta exige que se aduzcan concretas razones que dentro de los márgenes previstos en la norma, evidencien su falta de correlación o adecuación a la gravedad de los hechos. Que no hay arbitrariedad porque sí hay motivación. Que tuvo ya una sanción pecuniaria anterior de 25 de agosto de 2009.

Invoca en apoyo de sus tesis las sentencias del TC -la nº 24/2000 de 31 de enero -, del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1998 y de su Sala tercera de 29 de marzo de 2012 ; y de la Sección Primera de este Tribunal Superior De Justicia de Madrid de 30 de noviembre de 2001 y de 10 de diciembre de 2003 , y de la Sección segunda de 18 de diciembre de 2003 .

Segundo.- Para el análisis de la cuestión planteada a la luz de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo hemos de partir de los siguientes datos. El expediente que dio origen al acto administrativo impugnado trae causa de la denuncia formulada por funcionarios de la Policía Nacional el 14 de octubre de 2013, quienes, con ocasión de la detención y presentación del recurrente -ciudadano salvadoreño- , detectan que el mismo carece de documentación alguna para su estancia en España. Incoado el correspondiente expediente de expulsión (por poder constituir tales hechos la infracción prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2.000 ), el demandante es informada de los derechos que le asisten y solicita ser asistido por Letrado de oficio -folios 16 y 7 y siguientes del expediente-. En la declaración y en la notificación de la incoación del procedimiento consta la firma del Letrado y del propio actor (folios 20, 21 y 22 del expediente) , así como en la previa declaración en Comisaría -folio 16 - y en las alegaciones de 15 de octubre de 2013 a los folios 24,25 y 26 . Y la notificación del Acuerdo de expulsión se hace personal y correctamente en el domicilio del Letrado del actor indicado en las diligencias del expediente. Consta, por último, que el interesado reconoce implícitamente en su demanda estar irregularmente en España, al no argumentar nada en su descargo, ni haber justificado documentalmente la regularización o algún permiso de residencia o trabajo vigentes.

Se desvirtúan así con sus propias declaraciones y reconocimientos cualquier atisbo de presunción de inocencia.

Como ya ha dicho reiteradas veces esta Sala en múltiples sentencias, ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española , a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, hasta ahora era tan solo el exclusivo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configuraba el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo, tal como se interpretaba por la Sala y Sección antes de la nueva tendencia jurisprudencial.

Tercero.- Pero presupuesto lo anterior, se invoca en la DEMANDA y sobre todo en el recurso de apelación, como el principal motivo de las mismas, la arbitrariedad, la violación del principio de presunción de inocencia, la falta de proporcionalidad, y la falta de la motivaciónde las resoluciones administrativas que imponen la expulsión, pues aunque lleguemos a la conclusión de que se ha de sancionar de alguna forma , no se justifica por qué no se impone la sanción menos grave de multa en vez de la más grave de expulsión.

Así pues se han de tener en cuenta los relevantes hechos de que Eleuterio ostenta pasaporte nº NUM000 , libro de familia y la tarjeta de identidad de residente con N.I.E. con el nº respectivo NUM001 , constan además sus datos identificativos y de filiación, como es que ha nacido en Salvador (San Agustín ) el NUM002 de 1973 , hija de Alexis y de Amanda . Con residencia en Madrid (Alcobendas), y con domicilio fijo en la CALLE000 nº NUM003 en Madrid donde está empadronado. Constando además el empadronamiento, que lleva aquí desde el 14 de junio de 2006 (8 años ) , trabajando en al construcción y que tiene una hija nacida en España...(Registro Civil de Alcobendas) menor de edad . Que no tiene antecedentes penales ni policiales, El único antecedente negativo o desfavorable que ostenta en materia de extranjería es que no se ha pretendido la renovación y tramitación de la tarjeta de residencia . Tan solo es evidente que entró por el aeropuerto de Barajas el 14 de junio de 2006 pero que está indocumentado..

Cuarto.- Es respecto de tal circunstancia de la falta de documentación para permanecer en España, como hemos de analizar su sanción de expulsión con prohibición de entrada por 3 años, y la respectiva resolución sancionatoria que la recoge.

Por lo que se refiere a la reiterada acusación de falta de motivaciónde la resolución recurrida - , partiremos de una aclaración necesaria. Era jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo -asumida por esta Sala en múltiples sentencias y recogida también por el juzgador de instancia- la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión es un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. A nuestro entender de entonces no se vulneraría dicha exigencia si se conociesen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permitiesen, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación sería posible pues comprobar, además, que la Administración resolvía objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir toda su actuación. Y aunque por eso, esta Sala entendía que no se llenaba tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determinaba la decisión administrativa, entendía también que la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debía considerarse suficiente y completa, al expresarse, en efecto, en la misma los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos.

Así pues, esta Sección ha venido manteniendo con reiteración, en supuestos similares a los que nos ocupa en los que sólo se imputa al extranjero la estancia ilegal en España, (ya que carece de cualquier documentación para ello, y ya que cualquier otra actuación delictiva no se ha acreditado en el recurso), que la sanción de expulsión (legalmente prevista en el artículo 55.1º.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000) resultaba proporcionada a la infracción consistente en encontrarse irregularmente en territorio español. Tal criterio se sustentaba en dos razonamientos: el primero, que la sanción impuesta se encontraba legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida y que tal opción había de reputarse legítima; la segunda, que para entender desproporcionada la aplicación de dicha sanción en cada caso concreto debía el recurrente acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que permitiese fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa.

Concluíamos en aquellas resoluciones que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España y la consiguiente prohibición de entrada por el período fijado constituía una medida sancionadora proporcionada, que se encontraba específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que podía ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues era, cabalmente, la que mejor restablecía el orden jurídico perturbado. Añadíamos que incumbiría a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, pudiesen determinar excepcionalmente tal desproporción.

Sin embargo, este criterio debe ser revisado a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) recaída, ya con carácter reiterado, en materia de proporcionalidad de la sanción de expulsión a extranjeros que se encuentren irregularmente en nuestro país. Así, la sentencia del Alto Tribunal de 19 de julio de 2007 (que expresa doctrina consolidada), señala literalmente lo siguiente:

'Tercero.- En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63.2) o puede no proceder ( artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Esta Jurisprudencia, como decíamos, es consolidada habiéndose reconocido que algunas de las circunstancias, consideradas suficientes para justificar la adopción de la medida de expulsión, son la observancia por el sujeto de una conducta irregular o la fd ausencia total de documentación .

Cuarto.- En el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en territorio español, el cual no se hallaba totalmente indocumentado (según consta al folio 15 del expediente, disponía de pasaporte ecuatoriano) sin que conste respecto de aquel ningún otro hecho desfavorable. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo constan, específicamente, las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico. De suerte que no obró conforme a Derecho la Sala de Madrid cuando desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la sanción impuesta, debiendo casarse dicha sentencia y declararse la no conformidad a Derecho de la resolución administrativa combatida en la instancia'.

Quinto.- Así pues, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo referida , como el actor no ha sido condenado en sentencia penal, ni tiene antecedentes penales o constancia de cualquier otro hecho negativo, o policial, ni siquiera trámites negativos de extranjería, teniendo una hija menor de edad en España, y no careciendo de la identificación necesaria de extranjero ( pasaporte y NIE), aunque sí carezca de la necesaria documentación para permanecer en nuestro país de un forma regular, o no se sepa ni cuándo ni por dónde entró en España, pues se sabe la fecha en que entró por el Aeropuerto de Barajas en el 14 de junio de 2006; no está justificada sin embargo en este caso - y pese a todo ello- de ningún modo la sanción de expulsión, entendiendo que la misma constituye una sanción de mayor gravedad que la de principal de multa que se considera , por otra parte, la sanción prevista por la Ley con carácter general para este tipo de infracciones administrativas, por lo que la Resolución impugnada ha infringido el principio de proporcionalidad al fijar la concreta sanción a imponer a la actora de expulsión con prohibición de entrada por tres años.

Ahora bien, la Sala considera que esta infracción del principio de proporcionalidadno tiene virtualidad suficiente para arrastrar a la nulidad total de la resolución cuando se ha constatado, como ocurre en el presente caso, que la actora ha incurrido claramente en el supuesto de hecho contenido en la norma del artículo 53.a) de la Ley 4/2000 modificada por la 8/2000, esto es , que ha cometido la infracción administrativa pues carece de todo documento ,aunque pueda tener tarjeta de identificación de extranjera en regla.

Y es que , como en cualquier resolución de un expediente sancionador, debe constatarse si la conducta constitutiva de la infracción administrativa está probada, una vez probada (desvirtuando la presunción de inocencia) si ha sido correctamente calificada y , por último , si ha sido correctamente sancionada , siendo en este último apartado en el que el Tribunal revisa el principio de proporcionalidad. De tal forma que, como decíamos, constatada la conducta y que ésta ha sido correctamente calificadahay que concluir que la resolución es correcta en esos apartados, y que no ha faltado la necesaria motivación que justifique la imposición de una sanción, sin que la impuesta por la Administración -aunque infrinja el principio de proporcionalidad- sea determinante de la nulidad de toda la resolución , sino que todo lo más lo que avoca es al Tribunal que revisa la resolución en su totalidad a establecer la sanción más adecuada a imponer con arreglo a la Ley .

La Sala puede, además , revisar dicha sanción porque la solicitud del Abogado del Estado de mantener la medida de expulsión lleva implícita la de rebajar la sanción en su caso a la multa procedente en Derecho .

En este punto nos referiremos a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Febrero de 2004 en la que en relación con la competencia jurisdiccional de revisión de la potestad sancionadora de la Administración , el Tribunal dispuso :

'En último término, no se trata de enjuiciar un supuesto de discrecionalidad técnica que requiera unos conocimientos específicos o criterios científicos para decidir la solución que se estime más adecuada en materias en que se usan parámetros no jurídicos, en los que evidentemente el control por los Tribunales no puede hacerse, salvo en supuestos de arbitrariedad, error manifiesto, o irracionalidad. Por el contrario, la potestad sancionadora se ejercita con criterios estrictamente jurídicos, y, aunque es cierto que en la fijación de las sanciones se atribuye por la Ley un cierto margen de discrecionalidad a la Administración al permitir graduarlas en atención de las circunstancias concurrentes, esta alternativa debe ejercerse respetando los principios generales del Derecho, y, entre ellos, el de igualdad y el de proporcionalidad, que son los que aplica el Tribunal de instancia para reducir la de los Administradores, en función de utilizar los mismos criterios que se tuvieron en cuenta en las sanciones a la entidad'

Partiendo, pues, de que el Tribunal Supremo ha entendido que la medida de expulsión es la más grave dentro de la graduación de las posibles sanciones a imponer según la Ley indicada, que está reconocida la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para reducir la sanción a imponer en caso de que la impuesta haya vulnerado los criterios en que se funda el principio de proporcionalidad al caso concreto en su revisión del acto sancionador , y de otro lado, como quiera que a tenor del artículo 55 1.b) las infracciones graves son susceptibles de ser sancionadas con multa de 50.001 hasta 1.000.000 de pesetas, debiendo imponerse con arreglo a criterios de proporcionalidad, valorando en este supuesto el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, además de la capacidad económica del infractor( art. 55.3 y 4), su domicilio fijo en Madrid, en España , así como su falta de antecedentes negativos penales y policiales (tan solo una reseña por falta de hurto sin condena penal ), concurriendo eso si otra resolución anterior de 25 de agosto de 2009 multándole también por residencia ilegal, la Sala considera que en el caso presente teniendo en consideración todos estos criterios, la sanción ponderada que procede imponer -al entender de la Sala- es de 750 euros .

Sexto.-Sin que -por lo demás- esta Sección tenga nada más que añadir a los anteriores argumentos sobre la advertencia de salida del país de la anterior resolución sancionadora, salvo la mención expresa a la Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas, Sentencia de 22 de octubre de 2009, (Asunto Zurita García y Choque Cabrera: C-261/08 y C-348/08 ) donde resolvió una cuestión prejudicial de interpretación planteada por el TSJ de Murcia, que expresamente reconoce la corrección del ordenamiento jurídico español en este punto en concreto. Lo único que se advierte al demandante de aquel recurso, como razona el juez a quo, es que la continuación en la comisión de la infracción, de no regularizar la situación en España, dará lugar a la incoación de nuevo expediente de expulsión, consecuencia legal e inevitable de su situación irregular, y que se traspone totalmente a este procedimiento.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso y la consiguiente revocación de la Sentencia dictada en los términos expuestos.

Séptimo.- No cabe hacer declaración especial sobre costas, al haberse planteado cuestiones de naturaleza jurídica que ofrecen dudas, y ello en base a lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC , supletoriamente aplicable.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación número 57/2014 interpuesto por la Procuradora doña GEMMA MUÑOZ MINAYA en nombre y representación de don Eleuterio contra la sentencia nº 412/2014 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, de fecha de 9 de octubre de 2014 , dictada en el procedimiento abreviado nº 122/2014, que confirmó el Decreto o Resolución de 19 de diciembre de 2013 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por el que se le impuso a don Eleuterio la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años por ser conforme a derecho ; resolución que es conforme a Derecho en cuanto a los hechos imputados y la calificación jurídica, pero no lo es respecto de la sanción impuesta que se declara nula por infracción del principio de proporcionalidad sustituyéndose la misma por la multa de 750 euros que deberá satisfacer el recurrente por la infracción administrativa cometida .

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 57/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 16 de marzo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.