Sentencia Administrativo Nº 101/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 349/2013 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 349/2013

SENTENCIA NUMERO 101/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 7-3-13 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso- administrativo número 201/2012 , en el que se impugna, resolución de fecha 25 de mayo de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra su resolución de fecha 20 de marzo de 2012, por la que se denegaba su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Cirilo , dirigido por el Letrado D. AITOR BUTRÓN SORIANO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA ROSA LÓPEZ VELASCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE ALAVA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que revoque la de instancia y se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/1/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Administración General del Estado interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 53/2013 de fecha siete de marzo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de Vitoria en el recurso contencioso administrativo 201/2012 seguido por los tramites del Procedimiento Abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cirilo contra la resolución de fecha 25 de mayo de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra su resolución de fecha 20 de marzo de 2012, por la que se denegaba su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, acordando anular la resolución recurrida y reconocer el derecho del recurrente a que le sea reconocido el permiso de residencia temporal por razones de arraigo social. Sin pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado interesa en su recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso alegando, en síntesis, que la sentencia incurre en infracción del art. 124 del RD 557/2011 de 20 de abril , y del art. 136 con relación al 33 del Código Penal .

El recurrente interesó una autorización de residencia por circunstancias excepcionales en fecha 15 de febrero de 2012, siendo de aplicación las previsiones del art. 124 del vigente RE, que le fue denegada al constarle antecedentes penales, circunstancia reconocida por la sentencia de instancia, que, no obstante, entiende eran cancelables de oficio. Sin embargo no concurría tal circunstancia, pues consta al folio 29 del expediente que con relación a las penas privativas de libertad se acordó por auto de fecha 20 de noviembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia la suspensión de la condena de seis meses de prisión impuesta al solicitante por un periodo de dos años. Resulta de aplicación las previsiones del art. 136.2 y 3 del CP , en orden a determinar el diez a quo del computo de plazo para la cancelación, de dos años, al tratarse de una pena menos grave, conforme a las previsiones del art. 33 del C.P ., por lo que los antecedentes no resultaban cancelables hasta el 20 de mayo de 2012.

Se alega asimismo vulnerada lo que califica como doctrina jurisprudencial que determina el ámbito de comprobación y valoración que, sobre los antecedentes penales, tiene que realizar la Administración con infracción de lo dispuesto en el art. 4.1 de la LJCA , sobre el ámbito y conocimiento de las cuestiones prejudiciales e incidentales, que excluye de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa aquellas de carácter constitucional y penal. Se invoca al efecto sentencia de esta Sala de fecha 19 de enero de 2007 .

TERCERO.-D. Cirilo se opuso al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia alegando que la misma realiza una correcta interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo y de la normativa aplicable.

Se alega que en los casos de autorización inicial cuando la pena se haya cumplido debe realizarse una interpretación integradora de la norma favoreciendo la concesión de la autorización inicial, incurriéndose en otro caso en vulneración del principio non bis in idem.

Que al día de la fecha y al tiempo de cursar su solicitud el recurrente carecía de antecedentes penales, que la exigencia del art. 124.2.a ha de comprender el supuesto en que al momento de solicitar la autorización se esté en disposición de que se cancelen los antecedentes por haber cumplido los requisitos del art. 136 del C.P .

El recurrente tenía extinguida la responsabilidad penal, satisfecha la civil, y la solicitud de cancelación se presentó el 24 de abril de 2012.

Se alega asimismo que lleva doce años residiendo en España, que los delitos cometidos han sido menores, y que respecto de las ordenes de expulsión es práctica habitual de la Administración la de revocar las ordenes de expulsión dictadas en base a las causas a y b del art. 53, solicitada la autorización.

CUARTO.-Como se viene señalando por esta Sala, así en la STSJPV de 24.3.2011 (rec. 324/2011), con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , 15 de diciembre de 1998 , en relación con el objeto y límites del recurso de apelación, hemos de partir de las siguientes consideraciones:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero EDL 2000/1977463, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

QUINTO.-Según resulta de las actuaciones a la fecha de la solicitud, 15 de febrero de 2012, constaban al recurrente antecedentes penales no cancelados. En la sentencia tras exponer las previsiones de los apartados 2 y 3 del art. 241 se señala que ' Trasladados al presente recurso dichos preceptos, debemos concluir que existen aquí indicios claros para conceder la autorización de residencia pues las condenas penales lo fueron por delitos no especialmente graves (robo con violencia, apropiación indebida y contra la propiedad intelectual) y ha visto cumplidas sus penas. Es cierto que al momento de presentarse la solicitud de residencia el actor no tenía cancelados los antecedentes penales, por que la administración no lo había hecho de oficio y por que el recurrente no lo había instado en el registro correspondiente, pero aunque la solicitud de cancelación de antecedentes se presentó finalmente el 24 de abril de 2012, no cabe duda de que los antecedentes pudieron y debieron estar cancelados con anterioridad sin que debamos considerar aquel descuido administrativo y del propio actor pueda repercutir negativamente para su pretensión de residencia.'

Como pone de manifiesto la resolución impugnada (folio 60, fundamento de derecho segundo en la que se refiere a condenas por dos delitos, de robo con violencia e intimidación y apropiación indebida), y la documentación tanto obrante en el expediente administrativo (folio 19) como en autos (folio 65 y 66, certificado del Registro Central de Penados, expedido en fecha 8 de enero de 2013), los únicos antecedentes penales que constan al recurrente corresponden a dos delitos:

- -Un delito de robo con violencia o intimidación, sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Valencia, sentencia de fecha 19/5/2006 firme en fecha 28/9/2008, por la que se le condena a una pena privativa de libertad de un año de prisión, y un mes de multa.

- -Un delito de apropiación indebida, sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia en fecha 31 de julio de 2006 , firme en esa misma fecha, por la que se le condena a una pena de dos meses de multa.

La apelante, alega, en primer lugar, la existencia, en última instancia, de un error en la apreciación de la prueba, por cuanto no podrían apreciarse como cancelables los antecedentes penales atendida la propia documentación obrante en el expediente, y en concreto por cuanto consta 'al folio 29' auto de fecha 20 de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia por el que se acuerda la suspensión de la condena de seis meses de prisión impuesta al solicitante por un periodo de dos años'. Sin embargo examinada la referida documental que ha de entenderse se refiere al documento obrante al folio 53 del expediente, auto de fecha 20 de noviembre del 2009 del Juzgado de lo Penal número cinco de Valencia , que en la ejecutoria 2292/2008, antes Juicio Oral 316/2007 del Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia acuerda suspender por tiempo de dos años la condena impuesta al penado Cirilo en sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia por delito contra la propiedad industrial. Es evidente que esa condena, a la que se refiere dicha documentación, no aparece reflejada en ninguno de los certificados de antecedentes penales obrantes en autos ni, en consecuencia, y esto es lo relevante, es fundamento de la resolución administrativa.

Al recurrente no le constaban al tiempo de la solicitud (ni, en apariencia, al tiempo de la celebración del juicio) otros antecedentes penales que los anteriormente reseñados, sin que respecto de aquellos se controvierta en el recurso de apelación la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia que concluye en el carácter cancelable de los antecedentes penales, que sólo puede predicarse respecto de los así obrantes en el certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes. En consecuencia las alegaciones del recurso de apelación, aunque fundadas en la propia documental aportada por la recurrente al expediente, no desvirtúan la apreciación referida a los efectivos antecedentes penales, y únicos acreditados como no cancelados a la fecha de la solicitud, en que se fundamentaba la resolución administrativa en cuanto cancelables de oficio, pues respecto de los mismos no se justifica error alguno en la valoración de la prueba.

SEXTO.-En segundo lugar, alegaba la apelante incurriría la sentencia en infracción de lo dispuesto en el art. 4.1 de la LJCA , sobre el ámbito y conocimiento de las cuestiones prejudiciales e incidentales, que excluye de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa aquellas de carácter constitucional y penal, por encontrarse la cancelabilidad de los antecedentes penales excluida de su ámbito competencial.

No cabe apreciar la infracción invocada, pues el carácter cancelable de los antecedentes penales no integra cuestión prejudicial penal con relación a las previsiones del art. 4.1 de la LJCA . La cancelación de los antecedentes penales, que puede acordarse de oficio y, asimismo, a instancia de parte, se obtiene mediante resolución administrativa, a través del correspondiente expediente administrativo, conforme a las previsiones del Real Decreto 2012/1983, de 28 de julio, sobre cancelación de antecedentes penales, y del Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, por el que se aprueba determinadas normas procedimentales en materia de Justicia e Interior. La resolución expresa desestimatoria es impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Las previsiones del art. 4.1 de la LJCA al referirse a las cuestiones de carácter penal ha de ponerse en relación con el art. 9.3 de la LOPJ (que dispone que los jueces y tribunales ' del orden jurisdiccional penal tendrán atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales, con excepción de los que correspondan a la jurisdicción militar')y en el mismo sentido el art. 10 de la LECrm, que ha de ponerse en relación con las previsiones de los art. 3 y siguientes sobre cuestiones prejudiciales ante la vía criminal, con relación a los que alcanza pleno sentido la previsión del art. 136.5 del CP con relación a las facultades del Juez Penal, en los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en ese artículo para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, acreditadas tales circunstancias, ordenar la cancelación y no tener en cuenta dichos antecedentes.

La valoración del carácter cancelable, o no, de los antecedentes penales no resulta por lo tanto vedada en el orden contencioso, a salvo que existiese resolución definitiva firme denegatoria de la solicitud de cancelación, en su caso impugnada, cuestión esta (y no cabe desatender que consta justificada en autos la solicitud expresa de cancelación a instancia de parte, y las previsiones del art. 3 del RD 1879/94 ) que no ha sido invocada por la Administración apelante.

En este mismo sentido cabe invocar la sentencia la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, de 24-7- 08, nº1309/08, rec 644/08 , a la que hacía referencia la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2012, nº 653/2012, rec: 183/2010 , en la que examinábamos (en ese caso negativamente) el carácter cancelable de los antecedentes penales certificados, pues, como se señala en la primera sentencia oponiéndose a las meras invocaciones del carácter formal de la ausencia de cancelación de los antecedentes penales, ' si la Administración General del Estado no cumple puntualmente con la obligación impuesta por el art. 3.1 del Real Decreto sobre Cancelación , no es justo que luego se niegue a valorar como cancelados e ineficaces aquellos antecedentes que, de oficio, debió promover su cancelación.'

En consecuencia, no cabe apreciar la infracción invocada, debiendo desestimarse el recurso de apelación en los términos en que el mismo ha sido articulado.

SEPTIMO.-Al amparo de las previsiones del art. 139.2 de la LJCA atendidas las contradicciones entre la documental aportada por la propia parte recurrente, especialmente el contenido su solicitud de cancelación de antecedentes penales, con el tenor de los certificados de antecedentes penales obrantes en el expediente y en autos, se aprecian circunstancias que justifican la no imposición de costas.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación 349/13 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración General del Estado, contra la sentencia nº 53/2013 de fecha siete de marzo de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de Vitoria en el recurso contencioso administrativo 201/2012 seguido por los tramites del Procedimiento Abreviado, confirmando dicha resolución.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.