Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso:0000062
/2012
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00884/2012
Demandante:ORANGE ESPAÑA S.A.U.
Procurador:SR. GARCÍA RODRIGUEZ
Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.
Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo num.
62/2012que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador
Sr. García Rodriguezen nombre y representación de
ORANGE ESPAÑAS.A.U.frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución de 15 de diciembre de 2011 de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información en materia relativa al cumplimiento de la obligación de inversión del 5% en financiación de obas audiovisuales, con una cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado
Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Antecedentes
PRIMERO.- FRANCE TELECOM ESPAÑA SA interpuso el día 20 de enero de 2012 recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de referencia ante esta Sala de lo contencioso-administrativo.
Por diligencia de ordenación se acordó en primer lugar la subsanación de determinados defectos procesales, y más tarde, se acordó la admisión a trámite del recurso, con reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 27 de junio de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se revoque
y 'se declare el derecho de la recurrente a que las cantidades computadas como inversión para el año 2010 sean tenidas en cuenta para el año 2011 de modo íntegro o, en su defecto, para ejercicios posteriores'.
TERCERO.- Dado traslado al Abogado del Estado para contestar a la demanda, se presentó escrito el día 21 de septiembre de 2012 para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
CUARTO-. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
QUINTO.- El
Tribunal Supremo por auto de 9 de diciembre de 2009 planteó al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el segundo párrafo del
apartado 1 del artículo 5 de la ley 25/1994 .
La Sala dictó providencia acordando oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la conveniencia de suspender las actuaciones en tanto no se pronuncie el Tribunal Constitucional sobre la referida cuestión de inconstitucionalidad.
El Abogado del Estado presentó escrito señalando que no se opone a la suspensión.
La actora, presentó escrito en nombre de ORANGE ESPAÑA SAU 'anteriormente denominada FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU' en el mismo sentido.
La Sala acordó dejar en suspenso las actuaciones hasta que el
Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de inconstitucionalidad 546/2010 .
El Tribunal Constitucional dictó sentencia el día 4 de marzo de 2016, dando la Sala traslado a las partes.
El Abogado del Estado y la actora presentaron escritos de alegaciones.
SEXTO-. La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 21 de febrero de 2017 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada el día 15 de diciembre de 2011 por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información determinando el grado de cumplimiento por FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU en el año 2010 de la obligación de inversión para la financiación de obras individuales.
La parte dispositiva de la resolución es la siguiente:
'1-. Respecto de la obligación prevista en el
apartado 3 del artículo 5 de la ley 7/2010
de destinar el 5 por ciento de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas, películas y series para televisión, documentales y series de animación europeos, no ha dado cumplimiento a la obligación resultando un déficit de 56.732,73 euros que deberá compensar en la medida de lo posible en el próximo ejercicio de 2011, habida cuenta del límite del 20% establecido en el artículo 8 del Reglamento.
2-. Respecto de su obligación de financiación anticipada de producción de películas cinematográficas, películas y series para televisión documentales y series de animación en alguna de las lenguas oficiales en España, no ha dado cumplimiento a la obligación, generando un déficit de 18.839,64 euros que deberá compensar en el próximo ejercicio.
3-. Respecto de su obligación prevista en el
párrafo tercero del apartado 3 del artículo 5 de la ley 7/2010, de 31 de marzo de porcentaje de financiación anticipada de películas cinematográficas, no ha dado cumplimiento a la obligación.
4-. Respecto de su obligación prevista en el
párrafo cuarto, del apartado 3 del artículo 5 de la ley 7/2010, de 31 de marzo de porcentaje de financiación anticipada de películas cinematográficas de productores independientes, ha dado cumplimiento a su obligación'.
SEGUNDO.- Es de aplicación al caso la
ley 7/2010, y en concreto, su artículo 5 apartado 3 que establece:
3. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica deberán contribuir anualmente a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción. Para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública de cobertura estatal o autonómica esta obligación será del 6 por 100.
La financiación de las mencionadas obras audiovisuales podrá consistir en la participación directa en su producción o en la adquisición de los derechos de explotación de las mismas.
Como mínimo, el 60 por 100 de esta obligación de financiación, y el 75 por 100 en el caso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública, deberá dedicarse a películas cinematográficas de cualquier género.
En todo caso, el 60 por ciento de esta obligación de financiación se destinará a la producción en alguna de las lenguas oficiales en España.
De este importe, al menos el 50 por 100 deberá aplicarse en el conjunto del cómputo anual a obras de productores independientes. En las coproducciones no se contabilizará a estos efectos la aportación del productor independiente.
Asimismo, los prestadores de servicios de comunicación audiovisual podrán dedicar hasta el 40 por 100 restante, y hasta el 25 por 100 en el caso de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública, del total de su respectiva obligación de financiación a películas, series o miniseries para televisión. Dentro de estos porcentajes, los prestadores de servicios de comunicación audiovisual de titularidad pública deberán dedicar un mínimo del 50 % a películas o miniseries para televisión.
Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual cuya obligación de inversión venga derivada de la emisión, en exclusiva o en un porcentaje superior al 70% de su tiempo total de emisión anual, de un único tipo de contenidos, siendo éstos películas cinematográficas, series de televisión, producciones de animación o documentales, podrán materializarla invirtiendo únicamente en este tipo de contenidos siempre que se materialicen en soporte fotoquímico o en soporte digital de alta definición.
No podrá computarse a los efectos de este artículo la inversión o la compra de derechos de películas que sean susceptibles de recibir la calificación X de conformidad con la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine.
También están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículo los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión y los prestadores de servicios de catálogos de programas.
Quedan excluidas de esta obligación las televisiones locales que no formen parte de una red nacional.
El control y seguimiento de las obligaciones contenidas en este punto corresponderá al Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, previodictamen preceptivo del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, y sin perjuicio de sus competencias en el ámbito de la industria cinematográfica. Reglamentariamente se establecerán el procedimiento, los mecanismos de cómputo y la información que podrá recabarse de los operadores. Ello no obstante para las emisiones de cobertura limitada al ámbito de una Comunidad Autónoma, dicho control y seguimiento corresponderá al Órgano audiovisual autonómico competente.
Por acuerdo entre uno o varios prestadores de servicios de ámbito estatal o autonómico sujetos a la obligación de financiación establecida en este artículo y una o varias asociaciones que agrupen a la mayoría de los productores cinematográficos, podrá pactarse la forma de aplicación de las obligaciones de financiación previstas en este artículo, respetando las proporciones establecidas en la misma.
Previamente a la firma del acuerdo, las partes recabarán del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales un informe sobre la conformidad del mismo con lo establecido en esta Ley, sin perjuicio de las funciones que sobre la valoración de dichos acuerdos ostente la Comisión Nacional de la Competencia.
Reglamentariamente se establecerán los procedimientos necesarios para garantizar la adecuación del acuerdo con lo establecido en esta Ley. En todo caso, el régimen establecido en dicho acuerdo regirá respecto de las relaciones que se establezcan entre el prestador o prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva firmantes y todos los productores que actúen en el ámbito de aplicación de aquél, sin que pueda limitarse su cumplimiento a los productores miembros de la asociación o asociaciones que lo hubiesen suscrito.'
La
Disposición Transitoria Séptima de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual , establece, en relación con la obligación reseñada en el
artículo 5, que continuará en vigor lo dispuesto en el Real Decreto 1652/2004, de 8 de julio , en todo lo relativo a autoridades competentes y procedimiento aplicable.
El Real Decreto 1652/2004 de 9 de julio, aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.
Constituyen un antecedente inmediato de esta sentencia, otras igualmente dictadas por esta Sala:
1-. 17 de noviembre de 2015 recurso 176/2014 (Sección Primera)
2-. 12 de diciembre de 2016 recurso 109/2012.
3-. 12 de diciembre de 2016 recurso 902/2011.
4-. 12 de diciembre de 2016 recurso 848/2006.
5-. 12 de diciembre de 2016 recurso 394/2008.
TERCERO-. Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-.
la resolución impugnada debe ser revocada por cuanto ha vulnerado el
art. 5 apartado 3 de la LGCA en relación con la
Disposición Transitoria Séptima de la misma Ley, la Disposición Transitoria del Real Decreto 1652/2004
y los
artículos 2.3 y 1281 y siguientes del Código Civil , así como el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en relación con los principios de seguridad jurídica y de responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, toda vez que mi representada no estaba obligada al cumplimiento de la obligación de financiación anticipada durante el ejercicio 2010, sobre lavase de la parte proporcional correspondiente a ocho meses de los ingresos de explotación generados en este ámbito en el ejercicio 2009.
-.La resolución impugnada debe ser revocada por cuanto vulnera los
artículos 54 y 89.1 de la ley 30/1992
El Abogado del Estado por su parte, alega que la obligación impuesta entrará en vigor con la LGCA es decir el 1 de mayo de 2011, habiéndose prorrateado el 5% de la obligación a los meses de aplicación de la norma, resultando el 3,333% aplicable a este ejercicio de 2010 para los nuevos sujetos obligados como es el caso de la actora.
La obligación de financiación no resulta novedosa porque ya se establece en la ley 24/1995, con la única matización de la forma en que puede hacerse efectiva la obligación de financiación, que es más amplia. Si bien hay algunos operadores obligados por primera vez, la interpretación que la administración hace de la ley es de conformidad con lo establecido en la propia ley. No hay duda de que el ejercicio ha de ser el 2009, sin que ello pueda considerarse una aplicación retroactiva de la norma. Esto ya había ocurrido cuando entra en vigor la reforma del
art. 5 de la ley 25/1994 , y con la ley 15/2001.
En cuanto al segundo motivo, el propio recurrente efectuó la declaración sobre el cumplimiento de la obligación.
CUARTO-. Como precedentes jurisprudenciales relevantes es preciso citar los siguientes:
1-. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2009, asunto 222/07 que resuelve:
'
La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, y, más concretamente, su
artículo 3 y el artículo 12 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 5 % de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente, el 60 % de dicho 5 % a obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales de dicho Estado miembro.'
2-. La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el día 3 de marzo de 2016 en la cuestión de inconstitucionalidad 546/2010 declarando constitucional el
apartado 1 del art. 5 de la ley 25/1994 en la redacción que le dio la ley 15/2001 de 19 de julio.
3-.La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 que resuelve que el Real Decreto 1652/2004 de 9 de julio por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos y españoles es conforme a derecho.
QUINTO-. El primer motivo de impugnación versa sobre la novedad que introduce la LGCA respecto a la normativa anterior, en tanto en cuanto los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión o que sean prestadores de servicios de catálogos de programas deberán igualmente contribuir a la financiación anticipada de la producción de películas.
La actora cree que no tiene que cumplir esta obligación en el año 2010 porque la LGCA no contiene disposición material ni transitoria alguna que regule esta cuestión, pero interpreta la remisión al
RD 1652/2004 y concretamente a la D.T. 7 como 'un inequívoco reconocimiento' de que no cabe realizar una aplicación de lo establecido en el
artículo 5 apartado 3 de la LGCA que implique una restricción de los derechos de ORANGE o una limitación de sus expectativas legítimas.
Y ello porque a su juicio la interpretación que da la Administración supone la aplicación retroactiva del régimen en cuestión, lo que es contrario al Código Civil.
Es preciso recordar que se está reclamando por la Administración el cumplimiento de una obligación no para todo el ejercicio, sino para el tiempo posterior a la fecha en que la referida entrada en vigor de la LGCA tuvo lugar. Es a tales efectos especialmente esclarecedora la lectura de la propia resolución impugnada.
La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual se publicó en el BOE num. 79 de 1 de abril de 2010.
Su Disposición transitoria séptima establece, regulando el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales, que:
'
Hasta la efectiva constitución del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales sus funciones serán ejercidas por el órgano administrativo competente.
Para el caso de la obligación de financiación establecida en el artículo 5 de esta Ley, seguirá en vigor lo dispuesto en el Real Decreto 1652/2004, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de películas cinematográficas y películas para televisión, europeas y españolas, en todo lo relativo a autoridades competentes y procedimiento aplicable.'
La Disposición final octava regula la entrada en vigor de la ley:
'La presente Ley entrará en vigor en el plazo de un mes desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado.'
En relación con el motivo de impugnación es conveniente recordar igualmente que, a tales efectos el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, contenía una Disposición transitoria única, regulando el 'Régimen transitorio para el ejercicio correspondiente al año 2004' en la cual se establecía:
'Los criterios establecidos en el reglamento aprobado por este real decreto sólo serán de aplicación a las operaciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto en tanto no supongan una restricción de derechos o una limitación de las expectativas legítimas de los operadores de televisión.'
Es preciso recordar que no se está reclamando por la Administración el incumplimiento de una obligación para el año 2009 en el año 2010, sino que se pronuncia la Administración en el año 2011 sobre el incumplimiento de la obligación que para el año 2010 se instituyó por una norma legal cuya entrada en vigor se produjo el 1 de mayo de 2010. Y se está examinando el cumplimiento de su obligación no para todo el ejercicio, sino para el tiempo posterior a la fecha en que dicha entrada en vigor tuvo lugar. Es a tales efectos especialmente esclarecedora la lectura de la propia resolución impugnada.
La tesis de la actora equivale a establecer que no es hasta el año 2012 que la Administración puede examinar y comprobar el cumplimiento de una obligación que, sin ningún soporte normativo, considera ORANGE ESPAÑA entraría en vigor el 1 de enero de 2011.
Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo que cita la actora en apoyo de su recurso, dictada el día dieciocho de Julio de dos mil seis, en el recurso de casación nº 2095/2004, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 23 de diciembre de 2003, recaída en el recurso nº 649/2001, versaba , no sobre el propio
cumplimientode las obligaciones impuestas por la ley en materia similar a la litigiosa, como es el caso del acto administrativo impugnado, sino sobre
sanciónpor déficit en el cumplimiento de la obligación de financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europea.
La Sala de la Audiencia Nacional había examinado, según resulta de la sentencia del Tribunal Supremo, la cuestión de la retroactividad en la aplicación de la norma:
'
a)
No ha habido aplicación retroactiva de la obligación de financiación con relación al ejercicio 1999, al entrar en vigor la Ley 22/99, que establece esa obligación, el 9 de junio de 1999, sin establecimiento de normas transitorias para su aplicación, y que la Administración, teniendo en cuenta que la obligación se determinaba en su computo cuantitativo por los ingresos devengados en el ejercicio anterior, aplicó no el 5% previsto normativamente sino el 2,81% correspondiente a los meses subsiguientes a la entrada en vigor, habiéndose tenido en cuenta también los problemas que pudiera crear en la planificación presupuestaria de la entidad la reciente incorporación de la norma al ordenamiento jurídico, al calificar la infracción no como dolosa, sino como negligente;..'
Y en casación, la recurrente había alegado que '
d) Infracción del principio de seguridad jurídica mediante la aplicación repentina de una norma de contenido materialmente tributario el ejercicio mismo en que la norma es aprobada, utilizando criterios interpretativos posteriores que se han aplicado retroactivamente, incluso por la propia sentencia que ha utilizado el concepto de películas para televisión que da la
DA 2ª de la Ley 15/2001
, para justificar la legalidad de la sanción;'.
La sentencia del Alto Tribunal comienza señalando, en lo que a este recurso interesa, separando lo relativo al derecho administrativo sancionador, y a la propia obligación de contribución a la financiación del cine, lo siguiente:
A) en relación con la infracción y la sanción:
'I
. Desde el punto de vista sancionador, la parte recurrente viene poniendo de manifiesto en todos sus escritos, tanto en el expediente administrativo, como en vía jurisdiccional-no se trata, por tanto de una cuestión nueva en esta casación, como dice el Abogado del Estado-, que la sanción impuesta infringe los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, seguridad y prohibición de la retroactividad de las normas sancionadoras.
En este aspecto el motivo de casación debe estimarse si se tiene en cuenta la absoluta inseguridad con que ha actuado la Administración a la hora de interpretar un precepto no adecuadamente desarrollado en la propia Ley que lo establece por primera vez.
Dicho precepto (
art. 5.1, párrafo segundo de la Ley 25/1994 en su redacción dada por la Ley 22/1999) dispone que: 'Para el cumplimiento de esta obligación (cuota de pantalla anual del 51%), deberán destinar como mínimo, cada año, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación de largometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas'.
El precepto, en si mismo considerado, plantea serias dudas de interpretación que requieren una actividad ulterior reglamentaria que explique conceptos indeterminados tales como la misma idea de 'financiación', qué debe entenderse por 'películas' y 'largometrajes'.
La propia Administración ha puesto de manifiesto está dificultad, al haber dictado varias Instrucciones no absolutamente coincidentes en la interpretación de estos conceptos. Es muy ilustrativo, a este respecto, el informe que obra al folio 11 del expediente del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 24 de octubre de 2000, en el que se manifiesta que 'Cabría no obstante, considerando que se trata del primer año de aplicación de la norma y no existían criterios claros respecto del cumplimiento de la misma, aplazar el procedimiento sancionador a condición de que Gestevisión-Telecinco se comprometa a completar durante el año 2000 sus obligaciones de inversión incorporando el remanente negativo del año anterior'.
Es obvio que esta dificultad de interpretación, reconocida por la Administración, choca con los principios de seguridad y tipicidad, que se exige a las normas sancionadoras, en orden a su aplicación inmediata, y que a su vez constituyen el sustento del principio de culpabilidad, tanto a título de dolo como de culpa o negligencia. Por esta misma razón, una interpretación reglamentaria posterior no es suficiente para sanar defectos anteriores, ya que si así fuera se estaría dando fuerza retroactiva a una norma penal, en contra de lo que establece el
art. 9 de la Constitución
.'
B) En relación con la obligación impuesta:
'II.
Cuestión distinta es la referente al cumplimiento de la obligación. En relación con este punto, los principios a que antes se hizo referencia no tienen directa aplicación, cuando la norma establece un comportamiento que el operador debe cumplir por ministerio de la Ley. La obligación de inversión del 5% de ingresos devengados durante el ejercicio anterior es de ineludible cumplimiento, incluso para el ejercicio correspondiente en la proporción al tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la norma que lo impuso (9 de junio de 1999). Lo único que puede plantearse en relación con ella es si los criterios seguidos por la Administración para determinar el montante de la inversión ha sido realizado correctamente, en la doble vertiente de cifra total de ingresos y financiación de largometrajes cinematográficos y películas.
Es decir, el propio Tribunal Supremo ha dejado meridianamente claro que, a este respecto, la actuación administrativa es conforme a derecho.
En resumen: tal y como ha resuelto la Administración, la obligación de financiación establecida en el
artículo 5 de la Ley 7/2010 es exigible a todos los operadores afectados por ella a partir del 1 de mayo de 2010, fecha de su entrada en vigor.
Debe por tanto desestimarse el primer motivo de recurso.
SEXTO-.El segundo motivo de impugnación versa sobre la alegada vulneración por la resolución impugnada de lo dispuesto en los
arts. 54 y 89.1 de la ley 30/1992 .
Y ello porque la Administración no ha dado respuesta a su alegación de que no tiene deber de dar cumplimiento a la ley en el ejercicio debatido.
Esta Sala considera, con el Abogado del Estado, que la propia tramitación del expediente y la propia resolución impugnada son una respuesta clara a su pretensión: en definitiva, se ha resuelto con claridad que sí tiene obligación de invertir el 5% de los ingresos devengados en el ejercicio litigioso. El hecho de que en la resolución impugnada no aparezca un fundamento jurídico en el que se analice expresamente tal alegación no constituye en modo alguno la falta de motivación alegada.
Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída sobre la falta de motivación, siendo clara y rotunda en cuanto a la exigencia de la misma. La jurisprudencia define la motivación como 'la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento, a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la administración, tanto en cuanto a la defensa del particular, que por omitirse las razones se verá privado o, al menos, restringido en sus medios y argumentos defensivos, como respecto al posible control jurisdiccional si se recurriese contra el acto.'
Como ha puesto de relieve igualmente la doctrina científica, la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto, y de ahí que no se trate de un simple requisito meramente formal, sino de fondo, que no se cumple mediante el empleo de cualquier fórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico determinante de la decisión, debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos.
Por otro lado, la virtualidad anulatoria de la falta de motivación está vinculada a la producción de indefensión que en el presente caso no puede concluirse que ha existido ya que no se aprecia que ORANGE ESPAÑA quedase en la total ignorancia de las razones por las que se dicta el acto administrativo. No se aprecia una falta de motivación que constituya una sustancial irregularidad generadora de la invalidez del acto administrativo objeto de impugnación
SÉPTIMO-. La íntegra desestimación del recurso ha de conllevar, por aplicación de lo dispuesto en el
art. 139 de la ley jurisdiccional la condena al pago de las costas a la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
DESESTIMARy DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de
ORANGE ESPAÑA S.A.U.contra la Resolución de 15 de diciembre de 2011 de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Con condena al pago de las costas a la parte actora.
ASÍ por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación a que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 89.2 de la ley jurisdiccional , justificando el interés casacional objetivo que presentan.
